Право интеллектуальной собственности в цифровую эпоху. Парадигма баланса и гибкости
- -
- 100%
- +
© Войниканис Е.А., 2013
© Оформление. ИД «Юриспруденция», 2014
Слова благодарности
Прежде всего, я хотела бы выразить свою глубокую признательность и благодарность Михаилу Александровичу Федотову, который с самого начала поддержал замысел настоящей книги и никогда не отказывал мне в консультациях.
Я многим обязана Юлию Анатольевичу Нисневичу за его профессиональные советы и критические замечания, Игорю Николаевичу Алябьеву за наши увлекательные дискуссии о настоящем и будущем информационных технологий и Сергею Васильевичу Макарову – первому читателю манускрипта и его взыскательному критику. И, наконец, я в долгу перед своей любимой мамой, преданной Никой и близкими друзьями, проявившими массу терпения в течение всего того долгого периода, когда продолжалась работа над книгой.
Елена А. ВойниканисМосква, декабрь 2012 г.Введение
Настоящая книга языком права рассказывает о сопряженности технологий и культуры, а также о сложной и неоднозначной судьбе знания в цифровую эпоху. Она родилась из внутренней убежденности автора в том, что проблемы, с которыми сталкивается сегодня право интеллектуальной собственности, носят системный характер, а несоответствие между экономической и правовой реальностями обусловлено не только развитием информационных технологий как внешней причиной, но и правовым мировоззрением, профессиональным взглядом на происходящее, заведомо ограничивающим спектр приемлемых решений.
Дополнительным толчком для исследования стало знакомство с трудами зарубежных юристов, критически оценивающих современные тенденции развития права интеллектуальной собственности. За последнее десятилетие «лагерь» критиков существенно расширился и включает в себя авторитетных представителей академического сообщества. Поскольку все больший удельный вес приобретает регулирование интеллектуальной собственности на международном уровне, неудивительно, что среди авторов можно найти представителей правовой науки самых разных стран, однако в первую очередь речь идет об исследователях из европейских стран, США, Канады и Австралии[1]. Очевидно меньшая опора на работы российских ученых обусловлена тем незначительным местом, которое занимает в отечественной науке права тема обоснования и возможных путей развития права интеллектуальной собственности в информационном обществе.
Возобновляющиеся попытки концептуального переосмысления механизмов регулирования в различных сферах интеллектуальной собственности, межотраслевые противоречия, новый виток в исследованиях по истории интеллектуальной собственности, переоценка интеллектуальной собственности с позиций экономической науки, за которую все чаще берутся сами юристы, – эти и другие подобные явления говорят о том, что все мы являемся либо свидетелями, либо участниками процесса формирования иной, отличной от действующей, системы регулирования интеллектуальной собственности. Такова рабочая гипотеза, которая определила парадигмальный подход к исследуемой проблеме. Взаимное несоответствие между целями, предметом и результатом регулирования приводит не только к разрыву в континууме регулирования, но и к мировоззренческому разрыву, когда специалисты по интеллектуальной собственности перестают находить общий язык, поскольку используют различные системы аргументации.
С самого начала необходимо также сделать оговорку относительно сознательного ограничения предмета исследования. Поскольку область права интеллектуальной собственности является крайне широкой и разнородной, а наша цель заключалась в том, чтобы проследить общую закономерность в эволюции правового мировоззрения, исследование ограничивается сферами авторского и патентного права как исторически первыми и системообразующими.
С нашей точки зрения, задача адекватного понимания происходящего, выявления и прояснения объективных причин, которые привели к сложившейся ситуации, требует переосмысления тех идей в области интеллектуальной собственности, которые составляют основу ее правового регулирования, однако не в малой степени обусловлены причинами исторического, экономического и социально-политического характера. Для достижения поставленной цели необходимо заново задать ряд общих вопросов, ответы на которые кажутся само собой разумеющимися.
Простые, на первый взгляд, вопросы в процессе исследования могут привести к нетривиальным концептуальным проблемам, анализ которых представляет собой сложную научную задачу. Стремление к научной объективности требует, прежде всего, освобождения от идеологических штампов, а также от штампов доктринальных. Исследование должно отвечать условиям беспредпосылочности, поэтому все предварительные оценки и тезисы выносятся «за скобки». Особое значение в контексте настоящего исследования приобретает экономический анализ права. Отличительной чертой экономического анализа является его применимость не только для оценки наличного состояния, но и для прогностического моделирования.
Для того чтобы исследование сложившейся ситуации могло претендовать на научность, принципиальное значение имеет выбор методологической установки, позволяющей провести максимально объективный, независимый анализ, что подразумевает выявление и оценку существующих способов концептуализации прав и обязанностей в области регулирования результатов интеллектуальной деятельности. Инициативы по решению различных проблем в сфере интеллектуальной собственности, направлены ли они на укрепление действующей системы или предполагают ту или иную степень ее модификации, должны оцениваться исходя из двойной перспективы: с одной стороны, конкурирующих правовых мировоззрений, а с другой – с точки зрения достижения тех или иных социальных и экономических целей. Показателем актуальности такого подхода анализа служит появление противоречивых, не совместимых друг с другом правовых концепций, касающихся настоящего и будущего права интеллектуальной собственности.
Право представляет собой достаточно точный барометр изменений, происходящих в обществе, а соседство практики и научной саморефлексии делает право уникальным предметом для исследования. Обладая высокой степенью независимости, которую нередко отождествляют с консервативностью, право максимально долго сопротивляется внешним воздействиям. Однако правоприменительная практика, правовая доктрина и теория обеспечивают относительную когнитивную открытость права для возможных преобразований. Поэтому серьезные изменения в регулировании не происходят произвольно, но являются преломлением экономических, политических, социальных и культурных преобразований, характерных для данного исторического периода. Сказанное справедливо также и в отношении права интеллектуальной собственности, исследование которого должно осуществляться с учетом социально-экономического контекста.
Учитывая контекстуальный аспект развития права, имеет смысл указать на особенность правовой парадигмы в сфере гражданского права, подотраслью которого является право интеллектуальной собственности. Поскольку гражданское право регулирует отношения коммерческого характера, оно должно отвечать потребностям существующей экономики. Соответственно причины и истоки функциональных сбоев в правовом регулировании следует искать в первую очередь в системообразующих изменениях экономических отношений. Применительно к настоящему исследованию речь идет об инновационной или информационной экономике, которая постепенно вытесняет экономику индустриальную. Кризис традиционных бизнес-моделей в сфере производства, распространения и использования результатов интеллектуальной деятельности служит своеобразным спусковым крючком, запускает в правовой сфере механизм концептуальных дискуссий и столкновений, который, в конце концов, приводит к смене вначале профессионального мировоззрения, а затем и парадигмы регулирования интеллектуальной собственности в целом.
Акцент на приведенных методологических и концептуальных моментах во многом определил структурную организацию настоящей книги. В первой части речь пойдет о характеристиках современного общества и экономики, которые, с точки зрения автора, оказывают непосредственное влияние на формирование и развитие правоотношений. Приоритетная роль, которую в современной экономике играют инновационные достижения в сфере науки, индустрия развлечений, производство и распространение контента, определяют собой особый статус права интеллектуальной собственности. Далее анализируется само понятие «парадигма», а также необходимость и польза исследования парадигм в области права вообще и права интеллектуальной собственности в частности. Если парадигмальный подход как таковой открывает дорогу к многообразию культурного наследия (достаточно вспомнить осмысление исторического процесса в рамках цивилизационных концепций Н.Я. Данилевского, О. Шпенглера, В. Дильтея или А. Тойнби), то проблематизация смены парадигмы как самостоятельная научная задача позволяет оценивать настоящее с точки зрения будущего, т. е. строить прогностические модели. Наиболее продуктивный и до настоящего времени актуальный анализ причин и факторов, влияющих на смену научной парадигмы, по нашему мнению, осуществил Томас Кун, концепции которого в книге уделяется достаточно много внимания. Предпринимаемый в первой части экскурс в историю интеллектуальной собственности позволяет увидеть, как то, что традиционно считается простым фактом, в действительности оказывается всегда вписанным в определенную систему отношений, взглядов и ценностей и подвергается неизбежному переосмыслению, когда изменяется историческая ситуация. Вторая часть посвящена анализу отдельных проблем и противоречий в регулировании интеллектуальной собственности, которые, по мнению автора, являются достаточно показательными и свидетельствуют о неизбежности постановки концептуальных вопросов, подвергающих сомнению целесообразность сохранения в неприкосновенности действующей системы регулирования. Помимо этого, в данной главе представлены те правовые феномены, которые выходят за пределы традиционной парадигмы и знаменуют начало формирования новой парадигмы регулирования. Наконец, третья часть раскрывает основные направления формирования новой парадигмы в праве интеллектуальной собственности. Особый акцент в заключительной части сделан на то, что в своей основе требования различных категорий субъектов права и наиболее актуальные цели государственной политики в странах Европейского союза, России и США имеют много общего.
Выводы, которые представлены в заключении, дают лишь общую характеристику новой парадигмы и не претендуют на полноту. Единственной точкой зрения, исходя из которой предпринятое исследование вообще возможно, является точка бифуркации, когда вследствие неустойчивости системы неизбежность изменений уже можно констатировать, но их сценарий (время, способ и содержание изменений) не поддается точному прогнозу. Поэтому по своему замыслу настоящая книга представляет собой лишь посильный вклад автора в процесс правовых преобразований в надежде, что такие преобразования, в конце концов, совершают конкретные люди, а отсутствие предопределенности, когда речь идет о человеке, означает не что иное, как свободу сознательного выбора.
Часть 1
Смена парадигмы в современном праве
Глава 1. Современное право и социально-экономический контекст
§ 1. Глобализация и право
Я, конечно, признаю, что якобы «стабильная» система суверенитета, территориальности и мирового порядка, которой, по общему мнению, делает вызов глобализация, может быть, никогда и не существовала в действительности. И все же одним из преимуществ изучения права и глобализации является то, что такое изучение помогает нам вдумчиво относиться как к тем категориям, которые мы заранее предполагаем существующими, так и к тому, каким образом рассуждения о глобализации способны сделать действительной, законной и более прочной эту мистическую эпоху порядка.
Джоэль Пол[2]Понятие «глобализация» употребляется сегодня широко, даже слишком широко. Именно поэтому необходимо уточнить о глобализации в каком смысле пойдет речь. Поскольку в центре нашего исследования находится право, мы будем говорить о глобализации в широком смысле как совокупности устойчивых тенденций мирового развития, заключающихся в непрерывном и стремительном росте взаимодействия и взаимозависимости в таких сферах социальной жизни, как торговля, технологии, финансы, коммуникации, наука, культура, безопасность и т. п.
Процессы глобализации ставят под сомнение монопольную роль государства в создании права и осуществлении правосудия. С точки зрения У. Бека, профессора Института социологии Мюнхенского университета, необходимо проводить различие между глобализмом и глобализацией. Для глобализма характерен «империализм экономической составляющей», т. е. приоритетное положение экономики и, как следствие, размывание границ между экономикой и политикой. Под «глобализацией» следует понимать «процессы, в которых национальные государства и их суверенитет вплетаются в паутину транснациональных акторов и подчиняются их властным возможностям, их ориентации и идентичности»[3]. Структурной особенностью глобализации на современном этапе следует считать активный рост использования инфокоммуникационных технологий, которые позволяют созидать и поддерживать общее коммуникативное пространство. Важно иметь в виду, что речь идет о коммуникации в самых разных сферах общественной жизни: культуре, политике, экономике, праве и т. д. Доктор социологических наук Д.В. Иванов выделяет четыре основные тенденции в процессах глобализации: интенсификация товарных и финансовых потоков, идущих через границы национальных государств; формирование сферы транснациональной политики; целевая переориентация международных организаций с государственных на гуманитарные проблемы; коммуникационная революция. Как отмечает Д.В. Иванов: «Таким образом, в середине XX в. обозначился контраст между старым и новым типами политики, характеризуемыми, соответственно, “закрытостью”, основанной на принципе национально-государственного суверенитета, и “открытостью”, основанной на принципе супра- и субнациональной взаимозависимости»[4].
Политическое измерение глобализации прочно ассоциируется с «Вашингтонским консенсусом», Давосским форумом, другими встречами на высшем уровне и, конечно, движением антиглобализма. И хотя политика как таковая находится вне сферы нашего непосредственного рассмотрения, мы все же укажем на ряд факторов, от которых зависит успешное развитие экономики в век глобализации.
Стратегия развития, предложенная «Вашингтонским консенсусом»[5], была ориентирована главным образом на формирование свободного рынка и была особенно популярна в 1990-е годы. Хотя Россия в эти годы также взяла курс на свободный рынок, «Вашингтонскому консенсусу» принятый курс соответствовал далеко не по всем параметрам. Не выполнялись, в частности, такие необходимые условия, как снижение предельных ставок налогов, дерегулирование экономики и защита прав собственности. С другой стороны, само по себе «отклонение» от вашингтонского курса вряд ли можно расценивать как «недоработку» или неправильно избранную экономическую стратегию.
Тезис «Вашингтонского консенсуса» о свободном рынке как единственно возможной основе экономического роста и благосостояния сегодня уже не кажется столь однозначным и подвергается серьезной критике. В числе критиков стоит назвать известного американского философа Ноама Хомского (Noam Chomsky) и нобелевского лауреата Джозефа Стиглица (Joseph Stiglitz).
В 1990 году, т. е. через год после появления «Вашингтонского консенсуса», Н. Хомский публикует свою книгу «Прибыль на людях», в которой рассматривает требования по либерализации рынка как основу неолиберальной политики и способ открытия рынка труда развивающихся стран для его эксплуатации со стороны стран с развитой экономикой. Как откровенно заявляет американский теоретик: «“Главными архитекторами” неолиберального “Вашингтонского консенсуса” являются хозяева частной экономики, преимущественно гигантские корпорации, контролирующие значительную часть международного хозяйства и обладающие средствами, позволяющими им как определять политику, так и формировать мысли и мнения людей»[6].
В своей лекции 1998 года Дж. Стиглиц, в частности, указывал: «Если экономика не является конкурентоспособной, то преимущества свободной торговли и приватизации растворятся в погоне за прибылью и не будут направлены на создание национального богатства (wealth). И если публичные инвестиции в человеческий капитал и передачу технологий являются недостаточными, то рынок не сможет заполнить этот разрыв (gap)»[7]. В другой своей работе, опубликованной пятью годами позже, американский экономист высказывается еще более определенно: «…Самые успешные страны мира, страны Восточной Азии, развили стратегии, основанные на глобализации, осваивая технологии более развитых стран и основывая свой рост на экспорте. Но эти страны не следовали предписаниям МВФ или Министерства финансов США. Они управляли глобализацией по-своему. Напротив, страны, которые следовали политике «Вашингтонского консенсуса» МВФ, показали худшие результаты. И именно это наблюдение подкрепляет вывод о том, что проблема заключается не в глобализации самой по себе, а в способе, каким ею управляют»[8].
Обратим внимание, что среди десяти позиций, упомянутых в «Вашингтонском консенсусе» 1989 года, отсутствует упоминание о науке и технологиях. То есть данные сферы не рассматривались как необходимые составляющие национальной экономики в том случае, когда речь идет о развивающихся странах или о странах с переходной экономикой. Напротив, «золотой миллиард» с точки зрения экономики – это миллиард населения тех стран, которые развивают науку и создают новые технологии. О том же свидетельствует и деление стран на «центральные» и «периферийные» экономики. В отношении информационных технологий «периферийные» экономики находятся практически в полной зависимости от стран – производителей таких технологий, поскольку их экономика основана на стратегии освоения технологий через приобретение технологичных товаров (компьютеров, сотовых телефонов и т. п.) и прямые инвестиции в производство (изготовление запчастей для иностранных автомобилей, сборка бытовой техники и т. п.). Освоение технологий создает класс опытных пользователей и, что важнее, класс высококвалифицированных рабочих. Может ли освоение заменить собой разработку технологий? Конечно, нет, но, исходя из практики последних десятилетий, освоение является неизбежным переходным этапом на пути к преодолению серьезного отставания в технологической сфере. Точно так же можно и нужно осваивать достижения в образовании и науке, если данные сферы находятся в стагнации или имеются очевидные симптомы постепенной деградации (снижение качества образования, количества и уровня научных разработок). Как показывают проводимые исследования, переход в категорию стран с «центральной» экономикой всегда сопровождается качественным изменением показателей по высшему образованию, инновациям и технологической подготовленности[9].
Такие понятия, как знания, научные исследования, инновации и т. п. завоевали свое место в экономических исследованиях далеко не сразу. Поскольку и процесс получения знания, и сам результат являются нематериальными, их измерение в количественных величинах оказывается сложной задачей.
В качестве примера можно привести Отчет о глобальной конкурентоспособности (Global Competitiveness Report), который ежегодно, начиная с 1979 года, публикует Всемирный экономический форум (World Economic Forum). Еще в 1999 году в числе восьми базовых показателей конкурентоспособности только один имел прямое отношение к экономике знания – показатель «качества технологий» (quality of technology), которым определялись развитие фундаментальной и прикладной науки. В 2000 году в общий индекс конкурентоспособности был включен специальный индекс «экономической креативности» (Economic Creativity Index), на основе которого стали измерять экономически эффективные инновации и передачу технологий. Хотя роль технологий и науки учитывалась в индексе и ранее, однако только в 2006 году, после методологической переработки индекса, изменился «удельный вес» данной группы показателей и инновации были выделены в самостоятельный критерий конкурентоспособности[10]. Отчет о глобальной конкурентоспособности 2010–2011 года содержит важные тезисы общего характера относительно значения инноваций. Отдача от развития институтов, строительства инфраструктуры, повышения эффективности рынка труда, финансового и товарного рынков имеет тенденцию к уменьшению. «В долгосрочной перспективе рост уровня жизни может быть обеспечен только (курсив наш. – Е.В.) технологическими инновациями»[11]. Иными словами, если менее развитые страны еще могут рассчитывать на улучшение производительности за счет освоения существующих технологий и развития в иных сферах, то для стран, которые достигли «инновационной стадии развития», разработка новых технологий собственными силами становится критически необходимой.
Другим примером может служить экономическое виденье ситуация с высокопрофессиональными кадрами в США. В то время как доля получающих образование по естественным и техническим специальностям в США остается на прежнем уровне, в европейских и азиатских странах она неуклонно повышается. Рынок труда по тем же специальностям становится менее привлекательным для молодых американцев, но остается достаточно привлекательным для иммигрантов. По числу квалифицированных специалистов в области высоких технологий Китай и Индия уже могут конкурировать с США, что позволяет этим странам развивать на своей территории высокотехнологичное производство. Процессы глобализации оказываются несовместимы с долгое время господствовавшей моделью разделения труда, когда сложное производство размещалось на территории развитых стран, а более простое – на территорию развивающихся. Это также означает, что для стран с развитой экономикой сегодня необходимы дополнительные усилия, новые политические и экономические ориентиры, которые бы позволили им сохранить свое лидирующее положение[12].
Все вышесказанное находит свое отражение в правовой составляющей процессов глобализации. Новые разновидности транснационального права уже не имеют тесной связи с государством, которое еще совсем недавно рассматривалось как созидатель не только национального, но и международного права. В сфере международного права необходимо отметить следующую тенденцию: значение «обычаев» как основы внедоговорных правовых обязательств неуклонно снижается, тогда как элементы (разработанные стандарты, рекомендации и т. п.) независимой от государства транснациональной кооперации наделяются все чаще «правовой силой», хотя бы и в качестве так называемого «нового lex mercatoria»[13]. Международные отношения, как в коммерческой, так и в некоммерческой сфере уже далеко не всегда опосредуются представительными органами суверенного государства и все чаще осуществляются напрямую.
Негосударственные структуры становятся представителями и проводниками правил поведения, которые, в отличие от международного права, не связаны напрямую с волей государства. То же самое справедливо и в отношении публичных или квазипубличных организаций, которые занимаются отраслевой стандартизацией, регулированием операций на финансовых рынках и т. п. Хотя правовая активность негосударственных субъектов на практике уже давно получила признание, оценка их статуса и влияния с точки зрения теории права до сих пор вызывает множество споров и является сегодня одной из центральных тем исследования в области международного права. Из недавних публикаций стоит отметить выход в свет в 2010 году специального сборника «Динамика негосударственных субъектов в международном праве: от потребителей права к созидателям права», подготовленного европейскими учеными, в котором представлены самые различные подходы к проблеме[14]. Не меньшего внимания заслуживает также феномен «мягкого права». «Мягкие» способы регулирования включают в себя рекомендации, руководящие указания (guidelines), экспертные оценки, консультации, однако наиболее заметную роль в качестве альтернативных механизмов регулирования играют саморегулирование (кодексы поведения, добровольные соглашения, добровольные отраслевые стандарты) и сорегулирование (кооперация между публичными субъектами и бизнесом по различным вопросам регулирования, делегация полномочий с сохранением контроля за их осуществлением и др.).
В 2002 году Европейской комиссией был принят План действий под названием «Упрощение и улучшение регуляторной среды»[15], а в 2003 году Европейские парламент, совет и комиссия приняли совместное «Межинституциональное соглашение о лучшем регулировании»[16]. Практика «лучшего регулирования» (better regulation) исходит из того, что регулировать нужно только тогда, когда это необходимо, и на основе принципа пропорциональности. Там, где это возможно, т. е. там, где те же самые цели могут быть достигнуты иначе, используются так называемые «альтернативные методы регулирования», основными из которых являются саморегулирование и сорегулирование. Сорегулирование определяется как определенный механизм, когда на основе нормативного акта ответственность за достижение цели, определенной законодательным органом (т. е. на уровне закона) закрепляется за негосударственными организациями, признанными в определенной сфере (экономическими субъектами, некоммерческими организациями, ассоциациями). Исходя из критериев, определенных в нормативном акте, указанный механизм используется для адаптации законодательства к проблемам, возникающим в определенном секторе экономики или общественной жизни, а также для упрощения законодательства в целях его сосредоточения на существенных аспектах регулирования. Сорегулирование позволяет улучшить государственное регулирование посредством совмещения государственного и негосударственного регулирования без необходимости полностью передавать полномочия частному сектору. Особым преимуществом сорегулирования является более высокая по сравнению с саморегулированием степень легитимности. Поскольку задачи и связанные с ними полномочия устанавливаются нормативным актом, субъекты экономической деятельности получают необходимые гарантии стабильности регулирования. Фактически речь идет о нормотворческой деятельности, в которой регулируемые субъекты участвуют совместно с государственными институтами[17].