Право интеллектуальной собственности в цифровую эпоху. Парадигма баланса и гибкости

Глобализация и информационные технологии теснейшим образом взаимосвязаны, поэтому правовой ландшафт сегодня определяется не только и не столько глобализацией как интенсификаций взаимодействия в различных сферах и на различных уровнях, но и собственно информационными технологиями, т. е. тем способом, которым осуществляются коммуникационные процессы. Кристофер Т. Марсден (Christopher T.Marsden) описывает указанную ситуацию следующим образом: «Динамическая информационная революция во времени и пространстве созидается двумя структурными силами: технологией и глобализацией. Обход этими силами традиционных понятий национального права бросает вызов существующим понятиям национального государства, регулирования и в конечном итоге пространственным и временным параметрам: новая динамичная цифровая среда берет верх над многими характерными для национального государства статическими параметрами, на основе которых ранее аналитики выстраивали свои статичные схемы»[18].

Поскольку глобализация связана с определенным типом экономики, а именно экономикой знания, крайне важную роль в современном правом порядке играет право интеллектуальной собственности как основополагающая отрасль права, регулирующая производство и распространение инноваций. Исследуя интеллектуальную собственность как составную часть глобализации, уже упомянутый нами лауреат Нобелевской премии в области экономики Джозеф Стиглиц (Joseph Stiglitz) убедительно доказывает ошибочность общепринятого тезиса о том, что права интеллектуальной собственности всегда стимулируют экономический рост. По мнению ученого, данный тезис связан в большей мере с частными интересами крупных корпораций, которым выгодна более жесткая защита исключительных прав, чем с законами экономической деятельности. «Для критиков глобализации борьба с интеллектуальной собственностью является борьбой за ценности. Соглашение ТРИПС отражает триумф корпоративных интересов США и Европы над более широкими интересами миллиардов людей в развивающихся странах. Это еще один пример, когда прибыль перевесила более фундаментальные ценности – такие как окружающая среда или сама жизнь»[19]. Небезынтересно отметить первостепенное значение, которое имеет экономическая политика в вопросе легитимизации защиты интеллектуальной собственности. Вере в то, что инновационное развитие можно обеспечить исключительно с помощью предоставления монопольного права, непосредственно корреспондирует «рыночный фундаментализм», т. е. убеждение в том, что рынок сам по себе приводит к экономической эффективности. Работы Дж. Стиглица по экономике публичного сектора показывают необходимость нахождения баланса между свободным рынком и государственным управлением. Точно так же и право интеллектуальной собственности, если его действительной целью является поддержка инноваций, а не препятствие их развитию, если оно направлено на достижение максимального экономического эффекта и служит в целом общественному благу, должно опираться на баланс интересов корпораций, академического сообщества, общества в целом и потребителей[20].

Профессор права Монреальского университета Карим Бенихлеф и адвокат Фабьен Желинас, которые написали целый ряд работ в соавторстве[21], считают, что цифровые технологии и прежде основанные на них средства коммуникации бросают вызов принципу национального суверенитета[22]. В современной теории права и политики под суверенитетом понимается, прежде всего, принцип функционирования государственной власти, который предполагает монопольное право государства устанавливать и обеспечивать исполнение законов на своей территории, а также устанавливать правила международной политики, включая вопросы войны и мира[23]. Развитие электронных способов передачи информации привело к ослаблению контроля государства над своими границами, его способности обеспечивать исполнение закона в пределах своей территории. С точки зрения авторов, в современном мире понятие суверенитета стало неустойчивым (fluctuating concept)[24].

Упомянутая неустойчивость понятия «суверенитет» связана с зависимостью его истолкования и применения от исторических и политических условий[25]. Более жесткую позицию по вопросу суверенитета занимал Н. Луман, который был убежден в независимости юридической и политической систем. Поскольку правовая система справляется с проблемами собственными средствами, она не нуждается в суверене. Суверен и суверенитет – понятия политические, а когда в качестве суверена выступает народ, то с концептуальной точки зрения ситуация еще больше осложняется, поскольку народ ничего не решает, а именно в этом заключается основная функция политической власти[26].

В российской науке преобладает мнение о необходимости сохранять суверенитет в неприкосновенности как залог соблюдения интересов государства в мировом сообществе. Представляется, что такой подход не является вполне верным. Если взять в качестве примера Европу, то объединение стран в Европейский союз означает добровольное ограничение своего суверенитета. Очевидно, что такое ограничение не ослабляет государства, а, напротив, усиливает их позиции. Кроме того, многочисленные международные соглашения и конвенции хотя и неформально (поскольку присоединение к ним является добровольным), но ограничивают суверенитет государств по многим вопросам, включая вопросы войны и мира, налоговой политики, установления правил содержания заключенных, ограничения политических свобод и т. п. В целом можно говорить о стремлении современных государств войти в надгосударственные объединения[27]. Хорошим примером является так долго обсуждаемое, но, в конце концов, свершившееся вступление России в ВТО. Основной причиной сужения суверенитета государства в современных условиях является глобализация, которая охватывает как экономическую, так и политическую сферы и заставляет государства адаптироваться к новым условиям.

До настоящего времени считается, что международное право включает в себя системы норм двух уровней: принятые отдельными государствами и принятые государствами совместно. Иными словами, субъектами международного права являются государства. Соответственно и нормы международного права создаются и исполняются государствами. Как пишет известный английский юрист-международник конца 19 – начала 20 века Л.М. Оппенгейм: «Поскольку международное право основано на общем согласии государств, главными субъектами международного права являются государства»[28]. Конечно, следует отметить, что международное право в конечном итоге определяет жизнь граждан, а его источником, наряду с международными договорами, являются обычаи, происхождение которых далеко не всегда связано с межгосударственными отношениями. Более пристальное изучение процесса международного нормотворчества показывает недостаточность таких оговорок. За последние два десятилетия было проведено достаточно много исследований негосударственных образований как активных участников нормотворческого процесса. Прежде всего, речь идет о так называемых «негосударственных организациях» (NGO), которые оказывают значительное влияние на разработку и принятие международных стандартов. Передача части государственных полномочий таким организациям становится сегодня уже не исключением, а правилом.

«Европейский союз представляет собой “осязаемое выражение” того факта, что сложность современных экономических отношений разворачивается в масштабе слишком большом для охвата в рамках территориальной сферы самостоятельного национального государства»[29]. Теоретической и практической проблемой для современного права является квалификация правовой системы Европейского союза. С ортодоксальной точки зрения такая система не является национальной, поскольку суверенитет государств-членов ограничен, но она не является также и международной, поскольку центральные органы управления не имеют достаточно полномочий. Нередко высказываются точки зрения, согласно которым в случае Европейского союза необходимо говорить о правовой системе sui generis[30].

Как и в науке права в целом, в международном праве получают распространение комплексные исследования, в которых наряду с предметной областью традиционного международного права анализируются вопросы из сферы сравнительного правоведения, информационного права, коллизионного права, международного гражданского процесса и т. п. Очевидно, что такие исследования должны носить междисциплинарный характер и использовать данные и методологию таких дисциплин, как социология, политика, экономика, антропология и культурология.

Глобальная экономика, наука, технология, СМИ и т. п. сегодня образуют особые сегменты мирового сообщества, которые испытывают настоятельную потребность в регулятивных нормах. Обращает на себя внимание тот факт, что в перечисленных сегментах мы наблюдаем активное формирование частных правовых режимов, которые лежат за пределами национального законодательства или международных договоров[31]. Дело в том, что глобализация приводит к качественному усложнению отношений, регулируемых правом. Проблемы, которые при этом возникают, с трудом поддаются решению стандартными механизмами международного и частного международного права.

Хотя «виртуальное пространство» назвать территорией можно только условно, его появление серьезно осложнило способность государства поддерживать свою суверенную власть. Как указывают американские юристы Д.Р. Джонсон и Д. Пост в своей, ставшей классической, статье 1996 года «Право и границы – рождение права в киберпространстве»: «Киберпространство не имеет территориальных границ, поскольку стоимость и скорость передачи сообщения по Сети является почти полностью независимой от физического местоположения»[32]. Децентрализованный характер сети Интернет не позволяет установить полный контроль над потоками информации. Дополнительную проблему представляет собой использование частными субъектами криптографических средств, что существенно облегчает распространение нелегальной информации. Все больше специалистов в области права признают наличие в универсальной информационной Сети собственного права, которое включает в себя не только вопросы сугубо технического регулирования, ведущие к правовым последствиям, но и различные нормативные стандарты, регулирующие «поведение» в Сети.

Действительно, если следовать принципу соответствия между предметом и методом регулирования, то вряд ли можно ожидать большого успеха со стороны территориально определенной и иерархически организованной государственной власти, если речь идет о регулировании внетерриториальной и децентрализованной системы, которую представляет собой информационная сеть Интернет[33]. Ряд исследователей, и российских и зарубежных, полагают, что к Интернету в полной мере применимо право «материального мира». Однако, как показывает практика, глобальная информационная сеть ставит серьезные проблемы, в отношении которых однозначное решение до сих пор не найдено. Каким образом региональные власти могут контролировать поведение в Сети? Насколько можно считать легитимными попытки национального (суверенного) государства регулировать глобальные феномены? Какой субъект или субъекты вправе определять политику в Интернете? Нормотворчество, основанное на территориальном принципе, судя по всему, не может дать ответы на данные вопросы. Упускается из виду тот факт, что фундаментом для права всегда служил материальный мир: понятия территории, местонахождения, времени, которое отводится на осуществление того или иного значимого с точки зрения права действия и т. п. коренятся в условиях, продиктованных законами природы и связанным с ними мировоззрением.

Необходимо признать, что большая часть государств в той или иной мере стремится оказывать воздействие на информационные потоки в Сети. Это вызвано сразу несколькими причинами: возрастающей экономической и политической ценностью информации, угрозами в отношении безопасности государства, ущемлением имущественных и иных интересов граждан и организаций, находящихся под юрисдикцией государства. Отметим, что сегодня такое понятие, как «информационный суверенитет», получает свое развитие не только в теории[34], но и зафиксировано в ряде законодательных актов[35].

Плюралистическая концепция космополитизма[36] предлагает рассматривать сообщество вне территориальных рамок как определенный вид социальных взаимосвязей, построенных по сетевому принципу. По мнению американского юриста П. Бермана, «такое динамическое понимание отношений, складывающихся между “локальным” сообществом и другими формами аффилированности (региональной, национальной, транснациональной, интернациональной, космополитичной), позволяет нам концептуализировать правовую юрисдикцию в терминах социальных взаимодействий, которые представляют собой текучие процессы, а не фиксированные различения, замороженные во времени и пространстве»[37]. В другой своей работе П. Берман, подчеркивая прогностическое значение исследований в области глобализации и права, указывает, что результаты таких исследований «позволяют нам вникнуть в логику новой транснациональной эпохи, где сети государственных и негосударственных участников…. распространяют свои альтернативные нормативные системы на фоне диффузного и постоянно сменяющегося мирового ландшафта»[38].

Сторонники нового подхода к праву, отрицающего этатизм, считают, что ядром правовой системы являются частные (т. е. не санкционированные напрямую официальным правом) правовые акты, в первую очередь, и судебную практику (включая все виды арбитражных и третейских судов), во вторую. Почему это именно так, следует из характера функционирования правовой «машины». Решение тех или иных споров или проблем (безразлично судом или сторонами по контракту) представляет собой не случайную деятельность и не механическое применение общих правил к частным случаям, а нормотворчество, т. е. целенаправленную деятельность по поддержанию и усилению автономности системы. На языке теории систем такая деятельность с точки зрения содержания может быть описана как непрерывное созидание (относительно) новых отношений и ограничений, которые, в свою очередь, устанавливают новые взаимосвязи. Новое понимание права не отталкивается более от корпуса легализованных правил (норм) и рациональной или сознательной воли их автора. В действительности, не законы и иные нормативные акты сами по себе или принятые, как им и полагается, компетентными органами публичной власти, а лишь индивидуальные действия, имеющие или даже не имеющие возможные правовые последствия, и судебная практика составляют сердцевину правовой системы. Конечно, первостепенную роль законов никто не отменял и отменить не в силах, но они не наделены такой ролью изначально, а именно становятся таковыми в той мере, в которой судья делает их частью конкретных практических решений. Эффективное функционирование правовой системы должно выражаться во взаимоналожении «сети» судебных решений и «сети» гражданских сделок, благодаря которому будет достигнуто необходимое равновесие между творческим потенциалом частных субъектов права и консервативностью законодательства и правосудия.

Добавим к вышесказанному, что за пределами теоретических дискуссий можно констатировать устойчивую тенденцию к развитию и расширению сферы применения так называемых «не связывающих» (non-binding) правовых механизмов, таких как «модельное законодательство», а также различные «рекомендации» и «позиции» разрабатываемые авторитетными организациями или государственными органами. Причиной формирования такой тенденции является очевидная в условиях глобализации потребность в обеспечении гибкости регулирования. Прямое регулирование на уровне закона уже не рассматривается как синоним эффективного регулирования: системности и иерархичности все чаще предпочитают децентрализацию, субсидиарность и гибкость как реальные гаранты правовой стабильности в условиях динамично развивающихся социальных и экономических отношений. Принцип субсидиарности предполагает обращение к государственному регулированию только в том случае, когда частным субъектам не удается достичь ожидаемого результата самостоятельно[39]. Не так давно данный принцип использовался преимущественно для разграничения компетенций между публичными властями разного уровня, однако сегодня его все чаще применяют для перераспределения полномочий в пользу частного сектора. Как указывают в своей статье «Практическая субсидиарность» О. Алексеев и П. Щедровицкий: «Мы наблюдаем, как ответственность за развитие перемещается из чисто государственной компетенции в частную, или в зону совместного ведения государства и частного сектора. Возникающие комбинации явно указывают на приспособление к каким-то внешним рамкам организации многосубъектных (сетевых) процессов, общим требованием к которым является опора на принцип субсидиарности»[40].