Право и монополии в современной России

1.1. Понятие монополии в российском законодательстве и правовой доктрине

Развитие антимонопольного регулирования в современной России движется в основном по пути количественного расширения и усложнения законодательства и соответствующей правоприменительной практики; по существу, сегодня правильнее было бы говорить не только и не столько об антимонопольном праве или законодательстве, сколько о правовом регулировании монополистической деятельности, которое никоим образом не сводится к ее запрещению или пресечению.

Что касается качественного состояния правового регулирования в данной сфере, то здесь явно недостает теоретической обоснованности и концептуальной последовательности, что наиболее наглядно отражается в используемой базовой терминологии.

Понятие «монополия», строго говоря, не относится к числу наиболее употребительных в рассматриваемой сфере законодательства; максимальная практическая нагрузка ложится на другие термины, в частности, «монополистический» и «антимонопольный». Вместе с тем именно термин «монополия» является для них корневым и определяет значение всех производных от него понятий.

По своему происхождению понятие монополии относится к области экономической науки. Однако это не означает, что для целей права достаточно воспользоваться имеющимися экономическими определениями монополии.

Во-первых, юридические термины выполняют специфические функции, не свойственные экономическим понятиям, а именно выступают нормативными основаниями для принятия властных решений, в том числе связанных с санкциями и ответственностью. Поэтому они должны удовлетворять некоторым особым требования, основным из которых является наличие юридически формализованных критериев.

Во-вторых, каждый юридический термин применяется в контексте всего понятийного аппарата соответствующих правовых институтов, поэтому он изначально должен быть согласован по своему содержанию не столько с языком той науки, к которой он изначально относился (в данной случае экономики), сколько с языком права.

Поэтому, например, не может быть непосредственно использовано для целей правового регулирования определение монополии как «экономической силы, позволяющей фирме осуществлять контроль факторов среды, наиболее существенных для ее текущего и перспективного развития, с целью реализации собственных экономических интересов, выражающихся в стремлении к доходности, росту, снижению хозяйственных рисков»[1]. Несмотря на свою логическую и научную корректность, это определение для целей права непригодно, поскольку в качестве родового понятия здесь взята «экономическая сила», которая не подлежит идентификации с юридической точки зрения.

Впрочем, как будет показано далее, попытки сформулировать легальные определения, которые имели бы автономный от экономической терминологии характер, не увенчались успехом и на законодательном уровне.

К.Ю. Тотьев, также отмечая отсутствие законодательного определения монополии и ссылаясь на англоязычные источники, полагает: «В соответствии с юридическим подходом «монополию» принято определять как исключительное право на определенные действия или на что-либо»[2]. Такое понимание монополии, впрочем, не согласуется с отечественной практикой использования этого термина, поскольку в российском законодательстве монополия чаще рассматривается не столько как право, сколько как противоправная деятельность.

Более корректную характеристику монополии дают авторы курса «Конституционная экономика»: «Конкуренция является основой функционирования рыночной экономики – а значит, и основой конституционного строя, поскольку создает механизм, устанавливающий на рынке равновесные цены на товары и услуги в зависимости от соотношения спроса и предложения на них. Конкуренции противостоит монополия, когда число продавцов становится столь малым, что каждый продавец в состоянии оказывать влияние через регулирование предложения товаров на их цену, что в конечном итоге приводит к неэффективному распределению ресурсов»[3].

Общей смысловой основой всех вариантов понимания монополии является представление о господстве или контроле определенного субъекта в какой-либо сфере деятельности. Однако в остальных характеристиках данного понятия обнаруживается высокая степень вариативности и неопределенности.

1. Сфера применения. Законодательные акты, посвященные деятельности монополий, указывают на сферу использования этого понятия – товарные рынки (ст.2 Федерального закона от 17 августа 1995 г. № 147-ФЗ «О естественных монополиях»[4]); соперничество хозяйствующих субъектов – организаций и лиц, чья деятельность приносит доход (п.5, 7 ст.4 Федерального закона от 26 июля 2006 г. № 135-ФЗ «О защите конкуренции»[5]).

Вместе с тем в юридической науке понятие монополии часто используется и в другом контексте, за пределами сферы экономических отношений. Так, достаточно традиционным является представление о «монополии на насилие» как отличительном признаке государства, например: «государство юридически может быть определено как обладатель монополии на безусловное принуждение»[6].

В.Д. Зорькин полагает, что согласование различных правовых систем «возможно лишь благодаря сотрудничеству и объединению наций-государств как носителей суверенной монополии на легитимное принуждающее насилие»[7]. Он же упоминает о «монополизации публичной власти», поясняя, что существо принципа разделения властей состоит «в предотвращении концентрации публичной власти и монополизации ее одним лицом, социальной группой или государственным органом…»[8].

В последние годы российская юридическая общественность довольно активно обсуждает проблему так называемой «адвокатской монополии»[9]. Этим словосочетанием обозначается инициатива по введению исключительного права адвокатов осуществлять представительство в судах. При этом отнесение адвокатуры к сфере товарных рынков, а адвокатов – к хозяйствующим субъектам в смысле антимонопольного законодательства, является по меньшей мере очевидным.

Однако, поскольку на законодательном уровне понятие монополии закреплено лишь в сфере экономических (рыночных) отношений, все иные случаи его использования можно считать не строго юридическими, а метафорическими, доктринальными и т. п.

2. Мера контроля. В экономических исследованиях – например, в «неоклассической» теории монополий, – признается в качестве монополии фирма, владеющая 100 %-й долей рынка[10]. Аналогичным образом под «адвокатской монополией» подразумеваются эксклюзивные права адвокатов в сфере судебного представительства и недопущение кого-либо, кроме них, к этой деятельности.

В сфере конкурентного и антимонопольного права такой радикальный подход развивает Д.А. Петров, который дает следующее определение монополии: «состояние рынка, при котором удовлетворение спроса на определенный товар осуществляется одним субъектом (группой лиц), товар не может быть заменен в потреблении другими товарами, а предпосылки для развития конкуренции ограничены либо отсутствуют»[11].

Однако в Федеральном законе «О защите конкуренции» заложена совершенно иная идея; как вытекает из п.10 ст.4 данного закона, монополистическая деятельность – это использование субъектом своего доминирующего положения на рынке. В свою очередь, доминирующим считается такое положение одного или нескольких хозяйствующих субъектов, при котором они могут оказывать решающее влияние на условия обращения товара на рынке, устранять с этого товарного рынка других хозяйствующих субъектов или затруднять им доступ на этот рынок (п.1 ст.5 Федерального закона «О защите конкуренции»). Таким образом, не предполагается, что монополист безраздельно контролирует рынок и лишен конкурентов – наличие на том же рынке других субъектов законом не только допускается, но автоматически подразумевается.

Далее, из подп.1 п.1 ст.5 того же закона становится ясно, что доминирующим (следовательно, монопольным) является положение того субъекта, чья доля на рынке превышает 50 %; подп.2 п.2 ст.5 уточняет, что доминирующее положение может быть установлено по совокупности критериев и в случае, когда эта доля составляет менее 50 %. Наконец, в п.2, ст.5 закрепляется, казалось бы, минимальный порог доминирующего положения: доля в 35 %. Однако последующие положения того же закона, в частности, внесенные Федеральным законом от 17 июля 2009 г. № 164-ФЗ, понижают и этот минимум: оказывается, доминирующее положение может занимать и тот субъект, чья доля на рынке менее 35 %, если она превышает доли других субъектов и если доступ других конкурентов на рынок затруднен, товар является незаменимым, изменение цены не влечет соответствующего изменения спроса и т. п. (ст.6.1).

Таким образом, представление о монополии как о полном контроле рынка не соответствует строго юридическому значению этого понятия; в соответствии с законодательными определениями, субъект монополии не обязательно является единственным на рынке и даже не обязательно занимает более половины этого рынка; при определенных условиях монопольным может быть признано положение субъекта, чья доля на рынке составляет одну треть и меньше.

3. Юридическая оценка. Наиболее сложным в контексте действующего законодательства является вопрос о правовой природе монополии. На сей счет сложились и продолжают одновременно действовать две взаимоисключающие модели.

В Федеральном законе «О защите конкуренции» монополистическая деятельность определяется как «злоупотребление хозяйствующим субъектом, группой лиц своим доминирующим положением, соглашения или согласованные действия, запрещенные антимонопольным законодательством» (п. 10 ст.4). Иными словами, в конструкции закона заложены два режима использования доминирующего положения на рынке: правомерный (поскольку в целом запрет на доминирование отсутствует!) и противоправный (прямой запрет на злоупотребление доминирующим положением закреплен в ст.10 того же закона).

При этом «монополистической деятельностью» законодательно именуются не все, но именно противоправные формы доминирования, как-то: установление, поддержание монопольно высокой или монопольно низкой цены товара; изъятие товара из обращения; навязывание контрагенту условий договора, невыгодных для него или не относящихся к предмету договора; необоснованное сокращение или прекращение производства товара и т. п. (п.1 ст.10 Федерального закона «О защите конкуренции»).

Именно этот подход, кстати, полностью соответствует духу и букве Конституции Российской Федерации, в которой относительно монополий сказано со всей определенностью: «Не допускается экономическая деятельность, направленная на монополизацию и недобросовестную конкуренцию» (ч.2. ст.34).

Однако параллельно действует законодательство о естественных монополиях, в котором природа монополии представлена совершенно иначе. Так, в ст.3 Федерального закона от 17 августа 1995 г. № 147-ФЗ «О естественных монополиях» говорится, что естественная монополия – это «состояние товарного рынка, при котором удовлетворение спроса на этом рынке эффективнее в отсутствие конкуренции в силу технологических особенностей производства (в связи с существенным понижением издержек производства на единицу товара по мере увеличения объема производства)…».

Таким образом, в данном смысле под монополией понимается не просто доминирование на рынке, а полное отсутствие конкуренции, причем момент противоправности полностью исключен, и функционирование естественных монополий рассматривается в качестве законной практики, являющейся предметом государственного регулирования и контроля.

Такая несогласованность приводит к парадоксальному положению, при которой деятельность естественных монополий не является «монополистической деятельностью» в смысле законодательстве о защите конкуренции.

В этой связи необоснованными являются утверждения, будто бы «законодательство о естественных монополиях есть составная часть антимонопольного законодательства»[12]. Эти правовые институты, во-первых, имеют различный понятийный аппарат, а во-вторых, в законодательстве о естественных монополиях полностью отсутствует собственно «антимонопольное» содержание, поскольку в нем решается задача не противодействия монополиям, а, напротив, их упорядочения, государственной поддержки и т. п.

При этом, по существу, законодателю так и не удалось найти и закрепить никакого объективного признака, позволяющего размежевать зону «естественных монополий» и область действия обычного антимонопольного режима (совершенно очевидно, что указания на эффективность удовлетворения спроса и технологические особенности производства никоим образом не являются критериями, пригодными для юридической практики), и эту задачу пришлось решать путем механического перечисления тех сфер, в которых предусматривается естественная монополизация: транспортировка газа и нефти по трубопроводам; железнодорожные перевозки; услуги в транспортных терминалах, портах и аэропортах; услуги общедоступной электросвязи и общедоступной почтовой связи; услуги по передаче электрической энергии и т. п. (п.1 ст.4 Федерального закона «О естественных монополиях»).

И без того условное разграничение двух типов монополии дополнительно усложняется положением п.3 той же ст.4 Федерального закона «О естественных монополиях», в соответствии с которой предполагается беспрепятственный, никем не сдерживаемый переход сфер естественных монополий в состояние конкурентного рынка; это, в свою очередь, означает, что в такой сфере, в случае изменения ее режима, должно будет в совершенно ином смысле пониматься и термин «монополия».

Таким образом, анализ действующего законодательства позволяет констатировать, что понятие монополии в нем носит ярко выраженный двойственный характер. Синтезировать две законодательные трактовки монополии и предложить единое определение не представляется возможным. Их объединяет лишь то, что в обоих случаях речь идет о господствующем положении (доминировании) субъекта на рынке. В остальном содержание понятий различно:

– в одном случае монополия представляет собой незаконное использование доминирующего положения на рынке, причем доминирование может выражаться в занятии половинной или даже меньшей доли рынка (из этого исходит законодательство о защите конкуренции);

– во втором случае монополия – это законная деятельность субъекта, осуществляемая в условиях полного отсутствия конкурентов на рынке (такова позиция, лежащая в основе законодательства о естественных монополиях).

Очевидно, столь существенное расхождение вызвано принципиально различными подходами, которые использованы при подготовке соответствующих законодательных актов, что порождает концептуальную непоследовательность правового регулирования монополистической деятельности в целом.

1.2. Основные стратегии правового регулирования монополистических отношений

Исходным пунктом правовой политики любого государства в области монополий и конкуренции являются его стратегические установки, всегда носящие комплексный социально-экономический и политико-юридический характер и включающие в себя основные аксиоматические представления о природе монополий, их социальном значении и о надлежащей позиции общества в отношении монополий как объективно необходимого, допустимого или подлежащего искоренению явления.

Что касается правовой стратегии, то в целом под нею можно понимать «недетализированный план деятельности (воздействия), осуществляемого с целью изменения существующего права и происходящих в правовой жизни процессов в соответствии с заранее сконструированной идеальной моделью, отражающей определенное состояние действующего права и правовой практики»[13].

Правовая стратегия, как отмечает Ю.Е. Пермяков, представляет собой также «особый тип коммуникации, в котором субъект права реагирует, т. е. вступает во взаимодействие в ситуации неопределенности. Правовая стратегия предназначена для формирования условий правового общения, первоначально она заявляет о себе в акте правовой артикуляции и выборе юридических конструкций»[14].

В настоящее время можно со всей уверенностью утверждать, что общая для большинства стран мира стратегическая черта правового регулирования монополистических отношений состоит в том, что монополии считаются предметом юридического сдерживания и противодействия; в качестве нормального состояния экономики декларируется конкурентный рынок; соответственно, законодательство исходит из необходимости введения тех или иных правовых ограничений в отношении субъектов монополистической деятельности.

В особенности наглядным это становится на примере государств, где длительное время существовал социалистический строй с его государственным монополизмом и до сегодняшнего дня сохраняются сильные элементы социалистической экономики.

Так, в Китайской Народной Республике 1 августа 2008 года вступил в силу Закон «О противодействии монополиям» от 30 июля 2008 года, целями принятия которого, в соответствии со ст. 1, являются предотвращение и недопущение монополистической деятельности, защита развития конкуренции, создание условий для экономической деятельности[15].

Говоря об основных моделях государственного регулирования монополий, И.В. Князева выделяет, в частности, два возможных подхода в зависимости от того, на что направлено законодательство о конкуренции, а именно концепции «власти над рынком» и «господства рынка»: «Власть над рынком – это способность изменять цены, не причиняя ущерба количеству продаж, что в основе своей связано с отсутствием альтернатив. Законы о конкуренции, исходящие из концепции власти над рынком и эффективности, руководствуются заботой о благосостоянии потребителя. Господство рынка зависит от абсолютных размеров поставщика, его связей с потребителями и поставщиками, способности определять экономическую жизнеспособность своих торговых партнеров. Законы, основанные на концепции господства рынка, чаще служат защите конкурентов, чем процесса конкуренции»[16].

Анализ различных моделей правового регулирования монополистических отношений показывает, что при общей их «антимонопольной» направленности (которая, впрочем, может выступать и в иных терминологических обозначениях) она может наделяться совершенно различным смыслом.