Правовое регулирование рекламной деятельности и связей с общественностью

1.1. Общедозволительный тип правового регулирования информационной сферы

Рассмотрение права рекламы и связей с общественностью следует начать с обзора основ регулирования информационной сферы. Федеральный закон от 13.03.2006 № 38-ФЗ «О рекламе»[1] (далее – Закон о рекламе) определяет рекламу как вид информации (п. 1 ст. 3), а информационный PR, с точки зрения петербургской школы, – один из видов PR (наряду с устроительным / событийным) [Кривоносов и др., 2012]. Таким образом, понятие «информация» играет центральную роль в регулировании рекламной деятельности и одну из важнейших – в регулировании связей с общественностью.

Огромное значение информации в современной культуре приводит к неизбежной мифологизации этого явления. Хрестоматийным стало логически ошибочное, но тем и привлекательное определение Н. Винера: «Информация есть информация, а не материя и не энергия» [Винер, 1968, 201]. Юридическая действительность по своей природе не может обходиться мифологическими фигурами, ее понятийный инструментарий должен быть строго определен. Поэтому последуем формулировке Федерального закона от 27.07.2006 № 149-ФЗ «Об информации, информационных технологиях и о защите информации» (далее – Закон об информации): информация – сведения (сообщения, данные) независимо от формы их представления (ст. 2). Из этого определения следует, во-первых, что информация не зависит от формы ее выражения и способа передачи, так как одни и те же сведения могут быть выражены разными словами (знаками вообще), переданы с помощью разных носителей и каналов. Более того, действительное освоение новой информации предполагает возможность ее использования в разных контекстах, т. е. как раз вариативность выражения при сохранении самой информации. Во-вторых, следует отличать сведения от субъективных оценок, мнений, а также вопросов, просьб, призывов и т. д. Очевидно, что для человеческой жизни все подобные высказывания крайне важны, однако под действие законодательства об информации они не подпадают, хотя и могут регулироваться иными нормами. Например, Федеральный закон от 25.07.2002 № 114-ФЗ «О противодействии экстремистской деятельности» регулирует в узкой сфере и выражение мнений (публичное оправдание терроризма), и призывы (к воспрепятствованию законной деятельности государственных органов, органов местного самоуправления, избирательных комиссий, общественных и религиозных объединений или иных организаций), и т. д.

Согласно Всеобщей декларации прав человека, принятой 10.12.1948 Генеральной ассамблеей ООН, право на информацию относится к числу фундаментальных прав и определяется как право свободно искать, получать и распространять информацию (ст. 19). Права и свободы человека могут подвергаться только таким ограничениям, «которые установлены законом исключительно в целях обеспечения безопасности, должного признания и уважения прав и свобод других людей и удовлетворения требований морали, общественного порядка и общественного благосостояния в демократическом обществе» (ст. 29.2). Аналогичные позиции содержатся в ст. 10 Конвенции о защите прав человека и основных свобод, заключенной 04.11.1950 в Риме: «1. Каждый имеет право свободно выражать свое мнение. Это право включает свободу придерживаться своего мнения и свободу получать и распространять информацию и идеи без какого-либо вмешательства со стороны публичных властей и независимо от государственных границ… 2. Осуществление этих свобод, налагающее обязанности и ответственность, может быть сопряжено с определенными формальностями, условиями, ограничениями или санкциями, которые предусмотрены законом и необходимы в демократическом обществе в интересах национальной безопасности, территориальной целостности или общественного порядка, в целях предотвращения беспорядков и преступлений, для охраны здоровья и нравственности, защиты репутации или прав других лиц, предотвращения разглашения информации, полученной конфиденциально, или обеспечения авторитета и беспристрастности правосудия».

Так, Европейский суд по правам человека (далее – ЕСПЧ), раскрывая критерий необходимости при ограничении прав человека в демократическом обществе, формулирует четыре признака этого критерия (см., напр.: Постановление ЕСПЧ от 08.10.2009 «Дело «Порубова (Porubova) против Российской Федерации», жалоба № 8237/03):

• обусловленность настоятельной общественной потребностью;

• соразмерность преследуемой правомерной цели;

• уместность;

• достаточность.

Область человеческого поведения, в которой происходят производство информации и обмен ею, называется информационной сферой. Сегодня общепризнанно, что первичным механизмом правового регулирования в информационной сфере является предоставление права, а его ограничения носят вторичный характер. Такой порядок регулирования получил в юриспруденции название общедозволительного типа правового регулирования и выражается простейшим образом в формуле «разрешено все, кроме запрещенного». Согласно общепринятому мнению [Алексеев, 1995; Нерсесянц, 1997], в правовом государстве именно данный тип регулирования действует в отношении граждан. В этом случае роль законодателя сводится преимущественно к определению запретов, так как ясно, что вся оставшаяся сфера неопределенности – область дозволенного. Вместе с тем деятельность государственных органов регулируется в рамках разрешительного типа – по формуле «запрещено все, кроме разрешенного». На долю законодателя тогда выпадает установление не запретов, а обязываний и дозволений. Сам разрешительный тип носит лишь вторичный характер, он рассматривается как некоторое исключение из правила – общедозволительного порядка правового регулирования, а право в целом, по образному выражению В. С. Нерсесянца, понимается как «математика свободы» [Нерсесянц 1996]. Тип правового регулирования – не просто абстракция реальных правоотношений или обобщение действующих правовых норм, это инструмент разрешения спорных, неурегулированных напрямую ситуаций, а кроме того, показатель правового развития общества.

В полном согласии с международными документами Конституция Российской Федерации вводит общедозволительный порядок регулирования информационной сферы: «1. Каждому гарантируется свобода мысли и слова. 2. Не допускаются пропаганда или агитация, возбуждающие социальную, расовую, национальную или религиозную ненависть и вражду. Запрещается пропаганда социального, расового, национального, религиозного или языкового превосходства. 3. Никто не может быть принужден к выражению своих мнений и убеждений или отказу от них. 4. Каждый имеет право свободно искать, получать, передавать, производить и распространять информацию любым законным способом. Перечень сведений, составляющих государственную тайну, определяется федеральным законом. 5. Гарантируется свобода массовой информации. Цензура запрещается» (ст. 29).

Закон об информации формулирует восемь принципов регулирования информационной сферы (ст. 3):

1) свобода поиска, получения, передачи, производства и распространения информации любым законным способом;

2) установление ограничений доступа к информации только федеральными законами;

3) открытость информации о деятельности государственных органов и органов местного самоуправления и свободный доступ к такой информации, кроме случаев, установленных федеральными законами;

4) равноправие языков народов Российской Федерации при создании информационных систем и их эксплуатации;

5) обеспечение безопасности Российской Федерации при создании информационных систем, их эксплуатации и защите содержащейся в них информации;

6) достоверность информации и своевременность ее предоставления;

7) неприкосновенность частной жизни, недопустимость сбора, хранения, использования и распространения информации о частной жизни лица без его согласия;

8) недопустимость установления нормативными правовыми актами каких-либо преимуществ применения одних информационных технологий перед другими, если только обязательность применения определенных информационных технологий для создания и эксплуатации государственных информационных систем не установлена федеральными законами.

Тот же Закон устанавливает список сведений, доступ к которым не может быть ограничен (п. 1 ч. 4, ст. 8):

1) нормативные правовые акты, затрагивающие права, свободы и обязанности человека и гражданина, а также устанавливающие правовое положение организаций и полномочия государственных органов, органов местного самоуправления;

2) информация о состоянии окружающей среды;

3) информация о деятельности государственных органов и органов местного самоуправления, а также об использовании бюджетных средств (за исключением сведений, составляющих государственную или служебную тайну);

4) информация, накапливаемая в открытых фондах библиотек, музеев и архивов, а также в государственных, муниципальных и иных информационных системах, созданных или предназначенных для обеспечения граждан (физических лиц) и организаций такой информацией;

5) иная информация, недопустимость ограничения доступа к которой установлена федеральными законами.

Способы реализации права на свободу информации в каждом случае конкретизуются специальными нормами. Приведем пример получения информации о деятельности государственных органов.

Житель г. Орла С. решил воспользоваться своим правом на свободное получение информации и 15 декабря 2011 г., во второй половине дня, обратился в Орловский областной Совет народных депутатов с просьбой об оформлении пропуска для допуска на заседание Совета, которое должно было начаться 16 декабря в 10:00. В соответствии с Регламентом Орловского областного Совета народных депутатов состав приглашенных на заседание Совета для участия в рассмотрении вопросов определяется комитетами и направляется в профильный комитет, председатель которого согласовывает предложенный состав с Председателем Совета. Провести указанную процедуру за один вечер оказалось невозможно, поэтому 16 декабря гражданину С. было отказано в посещении здания Облсовета. Попытки С. добиться в суде признания незаконными действий Орловского областного Совета народных депутатов, Правительства Орловской области и УМВД России по Орловской области, а регламентов и инструкций, на основании которых ему было отказано, противоречащими российскому законодательству, не имели успеха. Суды указали С. не только на необходимость заранее обращаться с просьбой о получении пропуска, но и на то, что фактически его право на получение информации не было ограничено. О происходившем в Облсовете он мог узнать из материалов сайта Совета, газеты «Орловская правда» и орловского телевидения, в Интернете велась прямая трансляция заседания (Апелляционное определение Орловского областного суда от 14.02.2012 по делу № 33-201).

1.2. Информация ограниченного доступа: государственная и коммерческая тайны

Как указывалось в предыдущем параграфе, из режима свободы информационной сферы могут быть оправданные и законные исключения, которые охватываются понятием «информация ограниченного доступа».

Отношения, связанные с государственной тайной, регулируются Законом РФ от 21.07.1993 № 5485-1 «О государственной тайне» (далее – Закон о государственной тайне), согласно ст. 2 которого государственная тайна – это защищаемые государством сведения в области его военной, внешнеполитической, экономической, разведывательной, контрразведывательной и оперативно-розыскной деятельности, распространение которых может нанести ущерб безопасности Российской Федерации. В ст. 5 приводится полный перечень сведений, составляющих государственную тайну.

Субъектами отношений, возникающих в сфере государственной тайны, является относительно небольшая группа лиц. В отношении физических лиц это означает, что ответственность за неразглашение государственной тайны несут только должностные лица и граждане Российской Федерации, добровольно вступившие с государством в правоотношения по защите государственной тайны. К этой категории могут быть отнесены служащие военных ведомств, работники закрытых предприятий, участники судебных процессов, в ходе которых возникла необходимость в раскрытии секретной информации, переводчики в той же ситуации и т. д. Разглашение государственной тайны пресс-секретарем соответствующих структур безусловно должно повлечь его ответственность, но последующее распространение этой информации журналистом уже не является правонарушением. Данное положение особенно важно для толкования ст. 4 Закона РФ от 27.12.1991 № 2124-1 «О средствах массовой информации» (далее – Закон о СМИ), которая устанавливает недопустимость использования СМИ для разглашения сведений, составляющих охраняемую законом тайну.

Статьи 215.4, 283, 283.1, 284 Уголовного кодекса РФ (далее – УК РФ) устанавливают ответственность за незаконное проникновение на охраняемый объект, создающее угрозу распространения сведений, составляющих государственную тайну, разглашение, незаконное получение таких сведений, а также утрату документов, содержащих государственную тайну. За разглашение или незаконное получение сведений, составляющих государственную тайну, обладающие признаками государственной измены или шпионажа, наказания предусмотрены ст. 275 и 276. Санкции за указанные нарушения носят суровый характер, вплоть до длительных сроков лишения свободы. Уголовный кодекс РФ предусматривает также ответственность за разглашение данных предварительного расследования (ст. 310), сведений о мерах безопасности, применяемых в отношении судьи и участников уголовного процесса (ст. 311) и в отношении должностного лица правоохранительного или контролирующего органа (ст. 320). Эти сведения, хотя и не всегда относятся к государственной тайне, несомненно, являются предметом государственного интереса.

Не подлежат отнесению к государственной тайне и засекречиванию сведения:

• о чрезвычайных происшествиях и катастрофах, угрожающих безопасности и здоровью граждан и их последствиях, а также о стихийных бедствиях, их официальных прогнозах и последствиях;

• о состоянии экологии, здравоохранения, санитарии, демографии, образования, культуры, сельского хозяйства, а также о состоянии преступности;

• о привилегиях, компенсациях и социальных гарантиях, предоставляемых государством гражданам, должностным лицам, предприятиям, учреждениям и организациям;

• о фактах нарушения прав и свобод человека и гражданина;

• о размерах золотого запаса и государственных валютных резервах Российской Федерации;

• о состоянии здоровья высших должностных лиц Российской Федерации;

• о фактах нарушения законности органами государственной власти и их должностными лицами (ст. 7 Закона о государственной тайне).

Неправомерное отнесение информации к государственной тайне может повлечь кару по ст. 237 УК РФ, определяющей ответственность за сокрытие или искажение информации о событиях, фактах или явлениях, которые создают опасность для жизни или здоровья людей либо для окружающей среды, совершенные лицом, обязанным обеспечивать население и органы, уполномоченные на принятие мер по устранению такой опасности, указанной информацией (до лишения свободы на срок до пяти лет). Впрочем, под действие данной статьи подпадают лишь нарушения в отношении двух первых пунктов списка сведений, не подлежащих засекречиванию, содержащегося в ст. 7 Закона о государственной тайне, а статьи, регулирующей эту ситуацию в общем случае, в УК РФ нет.

Следующий вид информации ограниченного доступа определяется Федеральным законом от 29.07.2004 № 98-ФЗ «О коммерческой тайне»: коммерческая тайна – режим конфиденциальности информации, позволяющий ее обладателю при существующих или возможных обстоятельствах увеличить доходы, избежать неоправданных расходов, сохранить положение на рынке товаров, работ, услуг или получить иную коммерческую выгоду (п. 1 ст. 3).

Чтобы составлять коммерческую тайну, информация должна обладать следующими признаками:

1) она должна иметь коммерческую ценность, причем необходимое условие этой ценности – неизвестность информации третьим лицам;

2) к ней не должно быть свободного доступа на законном основании;

3) ее обладатель должен принимать меры по охране ее конфиденциальности.

Первый признак коммерческой тайны указывает, что обладатель информации может извлекать доход из факта обладания только до той поры, пока данная информация не становится известной третьим лицам. Очевидно, что в большинстве случаев мы пользуемся информацией и извлекаем из этого доход, хотя никакого секрета данная информация не представляет (таковы, например, общеизвестные технологии, изложенные в учебниках). Однако существует и инсайдерская информация, возникающая различными путями, которая приносит прибыль только до той поры, пока хранится в тайне (ее примерами изобилует финансовая сфера, а еще более – художественные произведения об этой сфере). Наконец, нередко мы сталкиваемся с ситуацией, когда со снятием секретности информация не вполне утрачивает коммерческую ценность, однако эта ценность существенно снижается. В обоих последних случаях мы можем иметь дело с коммерческой тайной.

Однако только признака коммерческой ценности недостаточно, иначе следовало бы объявить коммерческой тайной и информацию о том, что, двигаясь против вращения Земли, в кругосветном путешествии можно «сэкономить» сутки – ведь герой романа Жюля Верна извлек из этого немалый доход. Первый признак коммерческой тайны дополняется вторым: необходимо, чтобы у третьих лиц не было никакого законного основания получить данную информацию помимо воли обладателя. Вместе с тем приобретение тех же сведений из ресурсов, независимых от обладателя коммерческой тайны, хотя и грозит разрушением первого признака, не может считаться незаконным деянием. Поэтому в формулировке второго признака точнее было бы говорить об отсутствии свободного доступа на законном основании к ресурсам данного обладателя, содержащим охраняемую информацию. Законодатель раскрывает понятие незаконности получения информации, составляющей коммерческую тайну, следующим образом: «Информация, составляющая коммерческую тайну, обладателем которой является другое лицо, считается полученной незаконно, если ее получение осуществлялось с умышленным преодолением принятых обладателем информации, составляющей коммерческую тайну, мер по охране конфиденциальности этой информации, а также если получающее эту информацию лицо знало или имело достаточные основания полагать, что эта информация составляет коммерческую тайну, обладателем которой является другое лицо, и что осуществляющее передачу этой информации лицо не имеет на передачу этой информации законного основания» (п. 4 ст. 4 Закона о коммерческой тайне).

Третий признак – меры, принимаемые обладателем информации по охране ее конфиденциальности, – также органично связан с предыдущим. Ведь именно наличие таких мер и означает невозможность широкого доступа к коммерческой тайне на законном основании. Их обязательный минимум содержится в Законе о коммерческой тайне (ст. 10):

1) определение перечня информации, составляющей коммерческую тайну;

2) ограничение доступа к информации, составляющей коммерческую тайну, путем установления порядка обращения с этой информацией и контроля за соблюдением такого порядка;

3) учет лиц, получивших доступ к информации, составляющей коммерческую тайну, и/или лиц, которым такая информация была предоставлена или передана;

4) регулирование отношений по использованию информации, составляющей коммерческую тайну, работниками на основании трудовых договоров и контрагентами на основании гражданско-правовых договоров;

5) нанесение на материальные носители (документы), содержащие информацию, составляющую коммерческую тайну, грифа «Коммерческая тайна» с указанием обладателя этой информации (для юридических лиц – полное наименование и место нахождения, для индивидуальных предпринимателей – фамилия, имя, отчество гражданина, являющегося индивидуальным предпринимателем, и место жительства).