Франчайзинг и договор коммерческой концессии. Итоги и перспективы правового регулирования
- -
- 100%
- +
Рецензент:
Соломонов Евгений Валерьевич – доцент кафедры гражданского права юридического факультета Омского государственного университета им. Ф.М. Достоевского, кандидат юридических наук, доцент
A.A.Yuritsyn
Franchising and the contract of commercial concession: Results and prospects of legal regulation
Monograph
Moscow
YUSTITSINFORM
2018
Reviewer:
Evgeny У. Solomonov – Associate Professor of the Civil Law Department of the Law Faculty of Omsk State University n.a. F.M. Dostoevsky, Ph.D. in Law, Associate Professor
Yuritsyn A. A.
Franchising and the contract of commercial concession: results and prospects of legal regulation: monograph / A.A. Yuritsyn. – M.: Yustitsinform, 2018. – 264 p.
The monograph summarizes a wide range of theoretical and practical issues arising when concluding and executing commercial concession agreements. The author explores key concepts, establishes their relationship among themselves, and analyzes foreign experience in regulating of franchise relations. The issues of the subject and objects of commercial concession contract are examined in detail; problems arising in the course of discharging duties, application of measures of responsibility and observance of restrictive conditions are identified and solved. Particular attention is paid to the delineation of transactions that have a high degree of similarity with the commercial concession contract. The development prospects and the role of franchising within the domestic economy are determined.
The work is intended for the business sector, scientists, professional associations in the field of franchising, as well as law enforcement.
Keywords: franchising, conversion franchising, commercial concession agreement, franchise, granting of exclusive rights, distribution agreement, contract of simple partnership, agreement on joint activity, license agreement, cooperation.
© LLC «Yustitsinform», 2018
Предисловие
Время использования договора коммерческой концессии в отечественно гражданском обороте можно уверенно измерять в десятилетиях. За этот период было проведено множество научных исследований, призванных выявить преимущества и недостатки правового регулирования, обозначить способы решения выявленных проблем. В то же время остается ряд теоретических и практических вопросов, имеющих первостепенную важность как для осмысления необходимости и перспектив реформирования отечественного законодательства, так и для решения и превенции коллизии интересов сторон договорных отношений и норм права, регулирующих их поведение.
Обозначенные противоречия проявляют себя в широком спектре вопросов, начиная от понимания франчайзинга и установления его соотношения с иными понятиями, продолжая декомпозицией предмета договора коммерческой концессии, установлением особенностей его структуры и содержания входящих в него элементов и заканчивая вопросами координационного правового регулирования, установления баланса интересов сторон, превенции недобросовестного поведения, а также вопросами разграничения договора коммерческой концессии от иных гражданско-правовых сделок.
В своем исследовании мы постарались учесть как предложения научного сообщества, так и сложившуюся практику применения положений гражданского законодательства. Нужно заметить, что последняя дает ответы на многие, однако далеко не на все вопросы, по причине относительно малого количества судебных споров – следствия ограниченного применения договора коммерческой концессии в отечественной предпринимательской практике.
В целом применение франчайзинга как зарубежного аналога отечественной модели отношений, возникающих из договора коммерческой концессии, доказало свою эффективность на протяжении многих десятилетий. Неоднородность понимания франчайзинга в различных странах мира существенно осложняет обобщение статистических данных. В то же время, если исходить из общей численности участников данных отношений, то в мире на одного франчайзера в среднем приходится примерно 73 франчайзи (соответственно 1,2 млн пользователей и 16,5 тыс. правообладателей)[1].
В настоящее время наблюдается стабильный рост количества существующих франчайзинговых систем и, соответственно, увеличение доли данного бизнеса в экономике, рост капитализации этого сегмента рынка, а следовательно, продолжается процесс эволюции, обусловленный обострением конкуренции. Не случайно в США всех торговых точек открыты посредством франчайзинга. Это позволяет обеспечивать 7—13 % всех рабочих мест частного сектора экономики. Притом что в рамках предпринимательского сектора на долю франчайзинга приходится лишь 3–4 % компаний[2].
При этом, несмотря на скромное присутствие франчайзинга в экономиках различных стран, перечень сфер его применения довольно широкий и включает в себя сотни возможных направлений, например, финансовые услуги, агробизнес, автосервисы, строительство, организацию досуга и развлечений, обеспечение трудоустройства, торговлю недвижимостью, медицинские услуги, учебные центры, услуги в области обеспечения безопасности, производство и реализацию ювелирных украшений, а также традиционные направления в области общественного питания, реализации бытовых товаров и услуг[3]. Иными словами, франчайзинг представлен в любых направлениях бизнеса, работу которого можно стандартизировать.
Согласно экспертным оценкам, предпочтительность бизнеса, основанного на франчайзинге, в первую очередь связана с низкой долей прекращения деятельности. Так, в первые пять лет работы лишь 14 % франчайзи закрывают свой бизнес, против 85 % в иных областях предпринимательской деятельности[4]. Согласно статистике по США, до 97 % компаний, открывшихся при помощи франчайзинга, продолжают функционировать после пяти лет работы. Для сравнения, общие показатели успеха не столь оптимистичны: только 40 % компаний остаются на рынке через два года, и соответственно – 10 % через десять лет[5]. Безусловно, данная статистика отражает показатели по США – одной из ведущих стран с развитой рыночной экономикой, что не позволяет непосредственно применять ее к иным рынкам франчайзинга. Однако это безоговорочно свидетельствует о большей эффективности и перспективности данного инструмента по сравнению со многими разновидностями предпринимательской деятельности по соотношениям инвестиций, рисков и доходности.
В то же время правоотношения коммерческой концессии имеют ряд преимуществ, выходящих далеко за пределы частноправовых предпринимательских интересов. С точки зрения потребителей, данная модель отношений позволяет получать товары (работы, услуги) стандартного качества, т. е. соответствующего региональным или мировым требованиям, на равных предъявляемым правообладателями в отношениях со всеми пользователями, составляющими единую сеть. Соответственно, данный вид предпринимательской деятельности способствует развитию цивилизованных рыночных отношений, установлению международных торгово-производственных связей.
С точки зрения публично-правовых преимуществ франчайзинг является фактором развития торгово-промышленного сотрудничества, протекающего в рамках правомерного, с точки зрения антимонопольного законодательства, поведения сторон. Стабильный характер предпринимательских отношений позволяет обеспечить устойчивую занятость населения на рынке труда, а также предотвращает неблагоприятную трудовую мобильность, ввиду низких рисков прекращения предпринимательской деятельности, что особенно актуально в период регулярных экономических потрясений.
Наконец, не стоит забывать, что высокие показатели успешности являются прекрасным стимулом для обеспечения инвестиционной привлекательности, которая непосредственно коррелирует с объемом доходов бюджетов и государственных внебюджетных фондов в кратко- и среднесрочном периодах. Частноправовые отношения в области стандартизации и унификации качества продукции, получаемой потребителями, упрощают государственный контроль в данной области, снижают риски наступления массовых неблагоприятных событий. Неслучайно отношения франчайзинга (коммерческой концессии) называют основой экономики XXI века.
С точки зрения отечественной статистики (с 2011 г.) число заключаемых договоров коммерческой концессии растет, но в то же время показатели не являются стабильными. Так, в 2011 г. Роспатент зарегистрировал 2769 договоров, в 2012 г. – 6986, в 2013 г. – 3693, в 2014 г. – 4817, в 2015 г. – 3804. При этом численность договоров коммерческой концессии обычно составляет от 1/3 до 1/2 от общего количества заключаемых лицензионных договоров за обозначенный период времени. В подавляющем большинстве случаев в отношениях участвуют исключительно отечественные предприниматели, и лишь в 10–15 % случаев иностранные правообладатели заключают прямые договоры[6]. Количество отечественных франчайзеров, заключающих договоры с иностранными предпринимателями, не превышает нескольких единиц в год[7].
Конечно, такие задачи, как увеличение количества заключаемых договоров коммерческой концессии, находятся вне сферы юриспруденции и относятся к макроэкономической политике государства. В то же время считаем, что решение отдельных проблем правового регулирования, дача полезных рекомендаций по заключению и исполнению сделок данного рода, превенция оппортунистического поведения и обоснование необходимости и направлений реформирования отечественного законодательства являются непременными задачами гражданско-правовой науки.
Глава 1
Ключевые особенности понимания договора коммерческой концессии
§ 1. Содержание и соотношение базовых понятий договора коммерческой концессии
Активное заимствование иностранной терминологии нередко вносит путаницу в употребление устоявшихся понятий. Применительно к теме настоящей работы в научной литературе и повседневном лексиконе для обозначения отношений по коммерческому использованию комплекса исключительных прав имеется ряд понятий, таких как франчайзинг, франшиза, коммерческая концессия, комплексная предпринимательская лицензия. Постараемся разобраться с представленным многообразием терминов.
Полагаем, что ключом к пониманию отношений, регулируемых гл. 54 ГК РФ, является понятие концессии, под которой понимается «соглашение между публично-правовым образованием и частным лицом по предоставлению последнему публичной собственности во владение и пользование на временной и платной основе, а также права заниматься исключительной деятельностью публично-правового образования»[8].
В данных отношениях наглядно проявляется механизм привлечений частного капитала и тесное взаимодействие вкладчиков с государством. Нередко концессия закрепляла обязательства инвесторов и органов власти в отношении объектов, не подлежавших приватизации, например, связанных с транспортным сообщением, коммуникационными системами и пр. Авторы выделяют следующие разновидности договоров концессии, существующие в отечественном законодательстве[9]. Во-первых, это договор о разделе продукции, в соответствии с которым государство на возмездной и срочной основах предоставляет инвестору исключительное право на поиск, разработку, добычу полезных ископаемых на определенном участке недр за свой счет и на свой страх и риск[10]. Суть данных отношений в том, что государство, не производя со своей стороны каких-либо вложений, дает частному лицу право на поиски и разработку месторождения в обмен на получение части добытого сырья. Данные отношения носят для инвестора алеаторный характер[11]. Законодательство во многом ориентировано на привлечение иностранных инвестиций и предоставление гарантий, связанных с участием зарубежного капитала.
Вступая в подобные отношения, государство как обладатель эксклюзивного права на распоряжение природными ресурсами может извлечь для себя значительное число преимуществ, связанных с решением проблем трудоустройства граждан, поддержкой отечественных производителей технологического оборудования, средств и материалов для осуществления работ по договору (п. 2 ст. 7 ФЗ «О соглашениях о разделе продукции»). А также собственно участвует в разделе произведенной продукции, извлекая доход в материальном виде или в качестве денежного эквивалента (ст. 8).
Во-вторых, это концессионные соглашения[12], в соответствии с которыми одна сторона (концессионер) обязуется за свой счет создать или реконструировать объект договора (недвижимость и движимое имущество, технологически связанные между собой и предназначенные для осуществления деятельности, предусмотренной договором), право собственности на который принадлежит другой стороне (концеденту), которая передает это имущество во временное владение и пользование концессионеру К объектам концессионных соглашений относится широкий спектр транспортной, энергетической, социальной инфраструктуры (п. 1 ст. 4 ФЗ «О концессионных соглашениях»). Платой концессионера по договору является установленная соглашением твердая сумма денежных средств, или доля продукции или доходов, или обязательство по передаче концеденту имущества концессионера (ст. 7).
Необходимость заключения подобных договоров обусловлена перманентным отсутствием у государства средств на поддержание в рабочем состоянии своего многочисленного имущества, которое оно отдает во временное пользование частным лицам. Тем самым государство снимает с себя обязанность поддерживать нормальное эксплуатационное состояние объектов, не включенных в экономическую деятельность из-за нехватки средств[13].
Неслучайно под реконструкцией объекта договора понимается целый комплекс обременительных мероприятий по переустройству на основе внедрения новых технологий, механизации и автоматизации производства, модернизации и замене морально устаревшего и физически изношенного оборудования новым, более производительным, по изменению технологического или функционального назначения объекта, а также иные мероприятия по улучшению его характеристик и эксплуатационных свойств (п. 3 ст. 3 ФЗ «О концессионных соглашениях»).
В создании (реконструкции) объекта концессионного соглашения заинтересовано все общество, государство гарантирует частному лицу защиту его прав как инвестора, а также отвечает перед обществом за качество исполнения договора[14]. Однако это не меняет сущности данных отношений, так как они имеют инвестиционную природу, значит, предполагают извлечение прибыли инвестором. Соответственно, бремя расходных обязательств будет в максимальной степени переложено на «плечи» общества, и в минимальной на публично-правовые фонды денежных средств. Неслучайно п. 1 ст. 6 ФЗ «О концессионных соглашениях» предусматривает срок действия концессионного соглашения в т. ч. исходя из времени окупаемости инвестиций, получения концессионером объема валовой выручки. На основе чего следует, что т. н. государственно-частное партнерство – инструмент, обладающий выгодой для обеих сторон. В то же время собственно общество представлено в данных отношениях опосредованно, что, однако, не снимает с него финансовых обязательств за альтернативный и выгодный, с точки зрения власти, способ исполнения публично-правовых обязательств. И судя по настроениям в верхних эшелонах исполнительной власти[15], государство и дальше будет стремиться увеличивать приток инвестиций для финансирования различных сфер экономики, в т. ч. и социальной, так как отечественные публичные фонды в первую очередь ориентированы на содержание и охрану самой власти. Поэтому необходимо трезво и объективно подходить к пониманию природы данных отношений.
Ведь нетрудно представить себе ситуацию, если власти захотят, например, решить проблему обустройства и нехватки автомобильных парковочных мест, через повсеместное «оборудование» платных стоянок. Безусловно, обозначенные механизмы позволяют повысить степень легальной коммуникации власти и бизнеса, увеличить объемы поступлений денежных средств в публичные фонды, снимают с властей различные нужды и обязанности. Однако, навряд ли общество будет радо, что их осчастливили подобным образом, ведь данные мероприятия лишь формально снимают остроту социальных проблем. Увы, перечень подобных примеров, основанных на «просоциальных» действиях властей, направленных на искусственное активизирование дополнительных денежных потоков, можно продолжать и далее, однако в основании данной пирамиды всегда оказываются те самые граждане, во благо которых действуют власти. Полагаем, что сотрудничество власти и бизнеса в подобном истолковании являет собой пример паллиативных мер по решению социально значимых вопросов.
С точки зрения государственно-частного партнерства концедент лишь вправе принимать на себя часть расходов на создание и(или) реконструкцию, использование (эксплуатацию) объекта концессионного соглашения и предоставлять концессионеру государственные или муниципальные гарантии в соответствии с бюджетным законодательством (п. 13 ст. 3). При этом объект полностью находится на балансе концессионера, который несет все риски и расходы, связанные с его эксплуатацией, не имеет права распоряжаться им, изменять его целевое назначение и передавать в залог. На объект не может быть обращено взыскание по обязательствам концессионера, а исключительные права на результаты интеллектуальной деятельности, полученные концессионером за свой счет при исполнении концессионного соглашения, принадлежат концеденту (п. 5, 6, 8, 11, 16,17 ст. 3). Даже формулировка прав и обязанностей сторон, по сути, обращена только к статусу концессионера, точнее, к его обязанностям (ст. 8 ФЗ «О концессионных соглашениях»).
Наконец, к отношениям концессионного типа можно отнести собственно соглашения о государственно-частном партнерстве как разновидности гражданско-правового договора, предусматривающего объединение ресурсов и распределение рисков публичного и частного партнеров в целях привлечения инвестиций в экономику, обеспечения доступности товаров, работ, услуг и повышения их качества (п. 1, 3 ст. 3, п. 1 ст. 12)[16]. Они также предполагают строительство, реконструкцию, эксплуатацию и техническое обслуживание объектов при полном или частичном финансировании со стороны частного партнера (п. 2 ст. 6). Объектами отношений являются объекты транспортной, энергетической, социальной и иной инфраструктуры (п. 1 ст. 7)[17]. Отличительной особенностью данных отношений является наличие содействия со стороны публичных партнеров, которое выражается в передаче права собственности на созданный объект частному партнеру (п. 4 ст. 7, п. 1 ст. 12), предоставлении земельного участка (поди. 4 п. 2 ст. 12), распределении рисков (поди. 5 п. 11 ст. 12). Сами отношения носят возмездный характер, так как частный партнер, помимо инвестиций, также уплачивает вознаграждение своему публичному контрагенту (п. 10 ст. 12)[18]. Получается, что органы власти, так же как и в случае с концессионными соглашениями, имеют возможность удовлетворить общественные потребности и интересы за счет частного капитала при относительно небольшом содействии со своей стороны.
Особенности содержания концессионных соглашения, а также соглашений о государственно-частном партнерстве во многом свидетельствуют об их единстве, обусловленном характером решения многих существенных вопросов. В. Ф. Попондопуло отмечает, что сходство данных моделей отношений обусловлено тем, что концессионное соглашение – одна из распространенных в России правовых форм публично-частного партнерства[19].
Полагаем, что данные отношения, несмотря на их договорную природу, существенно отличаются от частноправовых, так как участие публично-правовых субъектов существенно обременяет их контрагентов. Ученые отмечают, что власть всегда стремится придать сделкам с публично-правовым участием характер административных отношений, несмотря на гражданско-правовую природу и подход к их регулированию[20], что может находить свое подтверждение в названии данных и иных сделок, заключаемых с публично-правовыми субъектами. К их числу можно отнести и соглашения о разделе продукции (п. 1 ст. 2 ФЗ «О соглашениях о разделе продукции»), и концессионные соглашения (п. 2 ст. 3 ФЗ «О концессионных соглашениях»), и соглашения о государственно-частном партнерстве (п. 3 ст. 3, п. 1 ст. 12[21]), и, согласно специфике механизма правового регулирования, контрактные отношения (п. 8 ст. 3[22])[23]. В любом случае наличие особенностей, вытекающих из участия публично-правовых образований, не изменяет общей договорной природы данных отношений, что не должно нарушать равных начал участия публично-правовых субъектов в отношениях с частными лицами (ст. 124 ГК РФ).
Из сказанного следует, что основным отличием концессии от ее коммерческого аналога служит субъектный состав отношений, а именно – концессионные отношения в широком смысле слова (все вышеприведенные примеры) предполагают в качестве обязательного участника какого-либо субъекта публичного права, обладающего эксклюзивным правом в отношении какой-либо деятельности либо в отношении собственности. В свою очередь отношения коммерческой концессии предполагают взаимодействие субъектов частного права, будь то организации или индивидуальные предприниматели (далее – ИП), в отношении предоставления и использования отдельных объектов гражданского права. И, как верно отмечают авторы, коммерческая концессия – это прежде всего деятельность под товарным знаком правообладателя[24].
Несмотря на существующие отличия, а также отсутствие сходства по составу участников и по содержанию[25], в литературе указывают[26], что в отдельных публикациях авторы не различали концессионные соглашения от договора коммерческой концессии, однако последний никак не связан с получением налоговых льгот. Даже в некоторых судебных актах по ошибке указывается, что к отношениям, возникшим из концессионного соглашения, применяются нормы гл. 54 ГК РФ, а также ФЗ «О концессионных соглашениях», на основе чего применяются не подходящие нормы права[27].
Нельзя отрицать, что как публично-правовая, так и частная конструкции отношений базируются на общих принципах: предоставление исключительных (эксклюзивных) прав, которые по различным основаниям не могут перейти в собственность другой стороны и являются разрешением для осуществления какой-либо деятельности. В связи с этим можно обоснованно считать концессионные отношения определенной базовой моделью связей контрагентов, возникающих при передаче различных эксклюзивных и исключительных прав. Соответственно, отношения коммерческой концессии должны обладать как общими, так и отличительными признаками.
В силу отсутствия специального регулирования отношений по комплексному использованию объектов исключительных прав в предпринимательской деятельности в России до середины 90-х годов XX века и активного заимствования иностранных слов в науке и появился спор о соотношении между собой таких терминов, как «коммерческая концессия», «франчайзинг», «франшиза». При введении понятий «коммерческая концессия» или «франчайзинг» в словари справочных правовых системы мы получаем информацию о тождественности обозначенных понятий. Аналогичные суждения можно встретить у авторов многих книг и комментариев[28]. Вероятно, точка зрения, основанная на тождестве данных терминов, возникла из идентичности переводов иностранных слов. Другие авторы указывают на общность объектов исключительных прав, передаваемых как по договору коммерческой концессии, так и при помощи его зарубежного аналога, из чего обычно постулируется вывод о тождественности обозначенных конструкций[29]. Законодательство ряда стран вовсе содержит упоминание как о договорах франчайзинга, так и о договорах коммерческой концессии[30]. Полагаем, что многовековой опыт развития предпринимательских отношений за рубежом может свидетельствовать о том, что подобные споры являются небезосновательными, и вывод о тождестве обозначенных понятий обусловлен сходством наиболее очевидных признаков данных отношений.
Для начала необходимо разобраться со значением понятия «франчайзинг», так как собственно коммерческая концессия все же представлена в ГК РФ в виде договора, т. е. юридической формы, закрепляющей отношения определенного рода. Так, по мнению Р. Б. Каца, франчайзинг представляет собой продолжительное взаимовыгодное деловое сотрудничество, в ходе которого крупная компания представляет небольшой фирме франшизу на производство, продажу товаров, оказание услуг на определенной территории под торговой маркой крупной фирмы[31]. Как видно из смысла определения, суть отношений сводится к отношениям пользования, позволяющим на возмездной основе распространить географию «представительства» средств индивидуализации без расширения правообладателем собственной филиальной сети. При этом под франшизой, очевидно, понимается собственно объект договора – комплекс исключительных прав, разрешающий ведение определенной деятельности.