Методологические проблемы толкования уголовного закона и судейского усмотрения при его применении

Толкование уголовного закона как стадия его применения требует разрешения целого ряда связанных с ним общетеоретических проблем, поскольку общие закономерности его развития и функционирования, как и многих других социально-правовых явлений, выступают ядром предмета общей теории государства и права[98].

С методологических позиций представляет интерес вопрос о возможности создания общей для всех отраслей права теории толкования. Полное положительное его разрешение позволило бы снять проблему разработки частных методик уяснения смысла законов, имеющих отношение к конкретной области права, а признание лишь частичной такой возможности требует ответа на вопрос об объеме учения о толковании как проблемы общей теории.

Сторонником создания теории толкования (юридической герменевтики), общей для всех отраслей, выступал Е. В. Васьковский. Ее построение ученый полагал необходимым осуществлять на основе филологической герменевтики и данных связанных с ней наук, на анализе свойств правовых норм и предписаний законодателя[99].

Н. Д. Дурманов относил толкование к вопросам преимущественно общей теории государства и права, но в то же время признавал и наличие специфических особенностей толкования законов, относящихся к разным отраслям[100]. При таком подходе требуется определение круга этих специфических особенностей и одновременно установление круга проблем толкования, входящих сугубо в предмет общей теории. Однако прямые ответы на поставленные вопросы отсутствуют не только в работе автора, но и в юридической науке в целом.

П. И. Люблинский, напротив, считал невозможным создание каких-либо безусловных начал в области толкования, имея в виду, во-первых, что целесообразность и допустимость конкретного приема толкования зависят от допустимых пределов «свободного» судейского усмотрения[101] и, во-вторых, необходимость учета различий областей частного и публичного права[102]. При таком подходе к предмету общей теории государства и права, по всей видимости, следует относить лишь обобщение самых общих для отраслей частного и публичного права закономерностей процесса толкования.

Стоит отметить, что задолго до этого широкое распространение находили идеи ряда философов и юристов о том, что законы и не подлежат толкованию (Ч. Беккариа[103], И. Бентам[104], Ш. Монтескье[105], Т. Мор[106] и др.). По этому поводу Ч. Беккариа отмечал, что «власть толковать уголовные законы не может принадлежать судьям по одному тому, что они не законодатели»[107]. Философ называл злом толкование законов и не меньшим злом считал их «темноту», заставляющую к толкованию прибегать[108].

Представляется, что ответ на поставленный вопрос возможен лишь при одновременном решении сопутствующих ему методологических проблем, разрешение которых бесспорно необходимо, прежде всего, на уровне общей теории государства и права. В первую очередь это проблема познания права и правового мышления, поскольку процесс толкования, а стало быть, и его результат зависят от философско-методологических представлений субъекта о процессах познания вообще и о познании права в частности[109]. По данному вопросу в юридической науке существуют три базирующихся на разной философской основе подхода.

Сторонники классической теории познания (классической эпистемологии) признают толкование наукой[110], которая представляет собой процесс отражения объективной действительности, а потому позволяет познать действительную волю законодателя (теория отражения)[111]. Для классической теории в том или ином виде характерны: теория познания текста законов (юридическая герменевтика), признание объективности познавательных процессов (их независимость от субъекта познания), отрицание правотворческого характера правоприменительной деятельности (правовой позитивизм) и неукоснительное следование принципу законности.

В XX веке под влиянием новых концепций познавательной деятельности (неклассической эпистемологии) все большее распространение находят идеи о толковании как процессе смыслообразования, а не познания права, протекающем в единстве чувственного, интуитивного и рационального видов познания[112]. Неклассическая теория провозглашает толкование искусством, поскольку признает, что всякий раз применительно к конкретному случаю оно является не познанием воли законодателя, а ее конструированием, конструированием воли закона, его буквы и духа, демонстрируя «неявное правотворчество»[113]. Этому способствует усиление принципа релятивизма в неклассической эпистемологии, в соответствии с которым любое знание условно и относительно, а наука выступает далеко не единственным способом познавательной деятельности. С методологических позиций проявлением (нередко радикальным) данного принципа выступают отказ от использования таких понятий как «истина», «рациональность», «обоснованность», а также лозунги «все дозволено» (П. Фейерабенд) и «каждый сам себе методолог» (Ч. Миллс).

Соответственно двум названным подходам к познанию права А. И. Овчинников предлагает обобщить и все существующие теории толкования (классическую и неклассическую)[114]. Такое обобщение если и возможно, то только на уровне самых общих закономерностей, поскольку некоторые авторы допускают не только определенные «послабления» в понимании ряда их характеристик, но и полный отказ от них. В то же время даже с учетом потенциально допустимой и перспективной разбивки каждой теории как минимум на их радикальное и умеренное направления, обобщение всех существующих подходов к толкованию практически недостижимо. Дело в том, что выводы многих юристов по вопросам толкования и судейского усмотрения непоследовательны и методологически противоречивы, поскольку демонстрируют попытки объединения несочетаемого и взаимоисключающего, что не позволяет отнести конечное ее описание к конкретной теории.

К примеру, приверженность правовому позитивизму в его самом радикальном проявлении исключает признание правотворческого характера правоприменительной деятельности, а нормативно-регулятивные средства, необходимые для установления системного смысла закона, не могут управомочивать суд на «чистое» усмотрение, оторванное от толкования[115]. Несмотря на это, в юридической литературе нередко наблюдаются противоположные, а потому противоречивые выводы.

К примеру, М. А. Кауфман под «правотворческой ошибкой» понимает лишь такую, которая была допущена законодателем[116], что, по такой логике, должно исключать правотворческую деятельность правоприменителя, иначе допущенные им в ходе такой деятельности ошибки также можно было бы именовать правотворческими. Автор весьма категорично утверждает, что «пробелы в уголовном праве должны быть устранены только» законодательным путем[117], в то же время относя к их числу и неконкретизированность закона[118], которая, вопреки мнению автора, никак не может являться недостатком законодательной техники в силу невозможности конкретизировать всевозможные казусы на нормативном уровне перечневым методом[119]. Являясь тем самым сторонником правового позитивизма, М. А. Кауфман тем не менее приходит к выводу об осуществлении правоприменетелем при конкретизации «чистого» судейского усмотрения, создающего новые правовые нормы[120].

Хотя и критикуя данные выводы, Ю. В. Грачева допускает иную непоследовательность, поскольку, в духе правового позитивизма не признавая правотворческую функцию в деятельности суда, считает пробелы в уголовном законе «негативными источниками судейского усмотрения», якобы наделяющими его правом выбора решения, «не соответствующего духу закона и вносящего в правоприменительную практику дисбаланс (выделено мой – А.К.)»[121]. В качестве одного из таких примеров автор приводит не устраненный законодателем пробел в ст. 79 УК РФ относительно срока, который должен отбыть осужденный по правилам о совокупности преступлений или приговоров при его условно-досрочном освобождении от отбывания наказания. В то же время такой пробел, как верно, по нашему мнению, указывает В. Ф. Щепельков, преодолевается путем толкования уголовного закона в пользу осужденного[122], а потому судейского усмотрения при толковании не допускает.

Непоследовательность и противоречивость порождается нерешенностью затронутых методологических вопросов всего правоприменительного процесса и оторванностью судейского усмотрения от толкования в авторских рассуждениях. Авторы забывают о том, что уголовный закон представляет собой систему, имеющую универсальный комплекс нормативно-регулятивных средств, применимых и к пробелам, и к неконкретизированности, и ко всем иным случаям. Система уголовного закона предполагает обязанность установления его системного смысла, а не право толковать его текст «выборочно» и «частями». В числе таких средств большое значение имеют уголовно-правовые принципы, не позволяющие в одной и той же ситуации разрешать ее принципиально разным способом, а потому не допускающие судейского усмотрения при выборе любого из нескольких вытекающих их смысла закона вариантов решений. Ведь сам закон ограничивает правоприменителя необходимостью применения конкретного из них (принцип законности), либо при наличии неустранимых сомнений на основе принципов равенства и гуманизма обязывает применить не любой, а наиболее благоприятный для виновного лица вариант[123].

С развитием идей постнеклассической юриспруденции стал актуальным вопрос пересмотра или дальнейшего развития устоявшихся подходов к толкованию правовых норм. Один из ярких ее представителей И. Л. Честнов, с одной стороны, утверждает, что «постклассическая методология не отрицает, но дополняет традиционные, классические методы интерпретации права»[124]. Вместе с тем, с другой стороны, анализ его трудов позволяет сделать обратный вывод, о чем свидетельствует целый ряд авторских позиций.

Во-первых, признание синонимичности терминов «толкование» и «интерпретация», под которыми понимается «взаимодополнение толкования нормы права (объективное право) и интерпретации конкретной жизненной ситуации (субъективное право)»[125]. Это означает, что «толкование права относится не только к нормам права, но и ко всей правовой реальности», а «смысл нормы права, как и конкретной жизненной ситуации, соотносимой с нормой права в процессе юридической квалификации, не есть некая объективная данность, а конструируется в момент их (нормы и ситуации) интерпретации (курсив мой. – А.К.)»[126]. Такой, очевидно, тяготеющий к неклассическому подход позволяет его признать постнеклассическим, а не постклассическим. Распространение толкования не только на текст закона, но и на жизненные ситуации и констатация конструирования их смысла без оговорок о том, что могут быть и бывают случаи, когда в процессе толкования никакого конструирования смысла не происходит, прямо противоречит классическому подходу о познаваемости смысла закона и достижимости истины по делу. В соответствующих случаях никакая их интерпретация или, иными словами, конструирование их смысла недопустимы. Правоприменительный процесс требует дифференцированного разрешения каждого отдельного вопроса, имеющего юридическое значение, и по своей сложности они не совпадают. Что интерпретировать при уяснении смысла закона, например, в части возможного субъекта убийства? Ответ на него дается прямой и однозначный: им может выступать вменяемое физическое лицо, достигшее к моменту совершения преступления возраста 14 лет (ч. 1 и 2 ст. 20 УК РФ). В данном случае закон требуется толковать, и при этом недопустимо «соотнесение того смысла, который вносит в нормативно-правовой акт его законодатель, с тем смыслом, который придают ему широкие слои населения и история»[127]. Что интерпретировать в случае, когда имеется совокупность неоспоримых доказательств о совершении убийства вменяемым лицом в возрасте 18 лет? Это факт, который требует установления, а не интерпретации.

Кроме того, определение толкования (или интерпретации) как взаимодополнения (или диалога[128]) толкования нормы права и интерпретации конкретной жизненной ситуации смешивает стадии правоприменительного процесса, что создает опасность подмены предмета толкования предметом юридической оценки, предмета судейского усмотрения при толковании предметом усмотрения при юридической оценке или наоборот, причем в нескольких возможных комбинациях. Такой широкий подход к толкованию прямо противоречит классической теории.

Во-вторых, классика не допускает такие «подходы к толкованию права», как «прецедентный (использование авторитетного образца), иерархический (основан на руководящих началах вышестоящих инстанций) и экстралегальный (когда правоприменитель исходит из индивидуально понимаемых им целей своей деятельности)»[129]. Оправдание наличия в разъяснениях Верховного Суда РФ новых нормативных предписаний уголовно-правового характера, которые не просто воспроизводят положения УК РФ или разъясняют их смысл, а дополняют, развивают либо изменяют (курсив мой. – А.К.) содержание существующих уголовно-правовых норм[130], с классической теорией толкования не имеет ничего общего. Если всякая теория стремится к познанию истины или того, что есть право[131], какова природа изучаемых явлений и проч., то резонный вопрос поднимал Л. И. Спиридонов: «Что должен делать исследователь с тезисом о примате общественно-исторической практики над теорией, если он, например, обобщил незаконную практику судебно-прокурорских органов?»[132]. А. А. Герцензон справедливо отмечал, что такой подход лишен какой-либо доказательной и научной силы. Он лишь создает видимость научного исследования и нисколько не приближает к познанию социальной природы изучаемых явлений[133].

О том, что идеологи постнеклассической теории права фактически пересматривают классический подход к толкованию, пишет также В. В. Лазарев: «Классика стояла на страже законности; модерн – на разрушении законности; постмодерн – на уходе от реалий вообще»[134], «постмодернизм понимает текст очень широко <…> В его качестве рассматриваются любые артефакты, общество, культура, деятельность человека и сам человек»[135], «Возобладал релятивизм и скептицизм по отношению ко всем позитивным истинам, установкам и убеждениям. Истин нет, есть сплошная полемика и сомнение»[136] и т. п.

«Концентрированно разница между классической и постнеклассической наукой просматривается в свете одного из ключевых понятий философии постструктурализма и постмодернизма – ризомы, введенного Ж. Делезом и Ф. Гваттари в 1976 г. Ризома должна противостоять неизменным линейным структурам (как бытия, так и мышления), которые, по их мнению, типичны для классической европейской культуры. У ризомы нельзя выделить ни начала, ни конца, ни центра, ни центрирующего принципа («генетической оси»), ни единого кода. Она способна порождать несистемные и неожиданные различия»[137]. Все это может иметь отношение не к толкованию как таковому, а к установлению и оценке юридически значимых обстоятельств и этапу принятия решения по их существу как комбинации двух взаимосвязанных стадий правоприменительного процесса.

Не являются тождественными термины «толкование» и «интерпретация», с одной стороны, и «познание права» и «толкование норм права» – с другой. Для познания права далеко не всегда требуется интерпретация[138]. Интерпретировать можно как смысл закона или норм права, так и наличие или значение обстоятельств конкретного дела. Но в силу того, что зачастую предельно понятен и смысл многих правовых норм, и значение обстоятельств, имеющих отношение к конкретному делу, их интерпретация недопустима в принципе[139]. Текст закона в соответствующих случаях толкуется, а наличие и значение фактических обстоятельств устанавливается и оценивается.

Вместе с тем процесс познания права не сводится к толкованию норм права. В тех случаях, когда предписания закона однозначны и не допускают нескольких вариантов его применения при разрешении конкретного дела, право для всех одинаково, и оно не конструируется, не создается. К примеру, что интерпретировать и создавать в случае, когда лицо добровольно освобождает похищенного, в связи с чем подлежит освобождению от уголовной ответственности по примечанию к ст. 126 и ч. 2 ст. 75 УК РФ?

Другое дело – процесс избрания вида и меры уголовно-правового воздействия лицу, совершившему преступление, скажем, в условиях неочевидности. Установление и оценка фактуры событий, требующих определенной интерпретации, неизбежно повлечет за собой и определенную интерпретацию к ним смысла закона. Порок интерпретации обстоятельств может привести к пороку толкования закона на этапе принятия решения по их существу[140]. Поскольку первое может (хотя и не всегда) определять второе, право действительно может быть сконструировано в процессе диалога и взаимодополнения интерпретации обстоятельств и толкования или интерпретации закона. Но происходит это, во-первых, на этапе принятия решения по существу как комбинации двух стадий применения закона; во-вторых, этап этот может включать в себя правильную интерпретацию обстоятельств, а потому и правильное к ним толкование (но не интерпретацию) закона. А стало быть, и создания или конструирования права в этом процессе может не произойти, поскольку оно познается. Ведь если законом предусмотрены (а они предусмотрены) справедливые и обоснованные варианты его применения к многочисленным случаям, их практическая реализация демонстрирует процесс познания права без его создания или конструирования, а правильная интерпретация смысла закона – его толкование.

Толкование или интерпретация норм права – это стадия познания права или его конструирования, этап правоприменительного процесса, включающего в себя и иные «отрезки», к толкованию или интерпретации закона отношения не имеющие. Широкое представление о толковании, отождествляющее его с познанием или созданием права, провозглашенное идеологами постмодернизма, ведет к судейскому произволу[141], поскольку смешивает предмет и пределы реализации разных «отрезков» единого правоприменительного процесса.

Вместе с тем методология постмодернистской юриспруденции в силу фактического конструирования права, хотя и в немногочисленных, пожалуй, случаях, является применимой к ним и даже полезной, при условии создания типовых случаев ее реализации и в определенных пределах. Как уже отмечалось выше, конструирование или создание права в уголовно-правовой плоскости допустимо все же в строго очерченных уголовным законом рамках. В остальном применению подлежит классический подход. Только при таком представлении о процессах правопознания и толкования возможно развитие, а и не изменение классической методологии.

При этом стоит сказать, что «новый тип мышления, пришедший на смену бинарным оппозициям, характеризующим логоцентризм западной метафизики, основанный на противопоставлении сущности и явления, должного и сущего»[142], провозглашенный философами постмодернизма, имел место еще до теории правового реализма и школы критических правовых исследований. Философия детерминизма констатировала многочисленность взаимных связей событий и явлений (их бинарность и многочленность, необходимость и случайность, структурность и бесструктурность и т. д.)[143], а В. И. Ленин отмечал, что «…сущность является. Явление существенно»[144].

Сказанное позволяет сделать вывод о том, что в реальном правоприменительном процессе не может быть всегда применимой только какая-либо одна теория познания права в ее радикальном проявлении. Такой радикализм вместо отыскания истины приведет либо к заблуждению, либо к отрицанию ее достижимости. Перспективность дифференциации теорий на их радикальное и умеренное направления обусловлена, прежде всего, неуместностью категоричного вывода сторонников классического подхода о полной познаваемости так называемой воли законодателя, выступающей предметом толкования[145], и одновременно выводом их оппонентов о том, что конкретизация существующих норм всегда приводит к созданию новых[146], как результата усмотрения судьи[147] и конструирования, а не познания им права[148].

Смысл уголовного закона, безусловно, познаваем. Дело лишь в том, что, как и всякое другое ремесло, процесс его познания (уяснения) требует определенной методики. Е. В. Васьковский справедливо отмечал, что «теория толкования имеет такое же значение, как и логика или грамматика. Можно правильно мыслить, не имея понятия о логике; можно отлично говорить на любом языке, не зная его грамматики. Но логика и грамматика научают мыслить и говорить сознательно и находить ошибки в мысли и речи у себя и у других»[149]. Отсутствие соответствующей методики или ее поверхностность, методологическая противоречивость и неуниверсальность с очевидностью множат правоприменительные ошибки и теоретически порочные выводы. В силу этого нельзя признать допустимым полное распространение неклассической и постнеклассической теорий толкования на отрасли публичного и, прежде всего, уголовного права в их радикальном проявлении.

Во-первых, признание толкования искусством невозможно, поскольку оно лишено художественной формы. Во-вторых, отрицание познаваемости заложенного в закон смысла базируется на отрицании объективно полезной методологии – системы уголовного закона и системного подхода к его применению, стадийности правоприменительного процесса; на допущении смешения и подмены уголовно-правовой оценки и толкования усмотрением, его оторванности от названных процессов; на оправдании правотворческого характера правоприменительной деятельности и расширении перечня источников уголовного права, попирающих закон.

В то же время неправы и радикальные классики, признающие полную независимость познавательных процессов от субъекта толкования. В противовес им сторонники неклассической теории акцентируют внимание на зависимости процесса толкования от восприятия, чувственного опыта и интуиции осуществляющего его субъекта, но вовсе не учитывают, что четкая методика исследуемого ремесла направляет его, «нейтрализуя» нежелательный эффект субъективизма. Следование ей позволяет достигать во всех случаях искомого результата, что сравнимо с определенной рецептурой изготовления любого продукта человеческой деятельности. Поэтому дело в другом. Всякий познавательный процесс имеет определенные пределы, обусловленные несовершенством нормативного регулирования, чрезмерно абстрактным его изложением, не в последнюю очередь и отсутствием соответствующих навыков у субъекта познания и проч. В силу этого иногда (хотя и далеко не всегда) результат толкования (как и оценки обстоятельств дела) все же зависит от усмотрения осуществляющего его лица. При толковании судейское усмотрение требуется, главным образом, в деятельности, связанной с назначением наказания и иных мер уголовно-правового характера.

Сказанное при этом вовсе не означает признание деятельности по толкованию уголовно-правовых норм правотворческой. Судейское усмотрение при толковании, как правило, возможно в случаях, когда системный смысл уголовного закона допускает несколько результатов его уяснения, одинаково применимых в конкретном случае либо при нераспознаваемости смысла. Творческий характер этой деятельности должен заключаться не в создании новых правовых норм, а в установлении уже заложенных в смысл закона вариантов правового решения.

Действующий УК РФ имеет все условия для реализации творческого, но не правотворческого потенциала правоприменительного процесса. Вопреки его догматической критике всем научным сообществом, такие его характерные особенности, как отсутствие нижних границ санкций норм, устанавливающих уголовную ответственность, возможность изменения категории преступления на менее тяжкую категорию (ч. 6 ст. 15 УК РФ), назначения более мягкого наказания, чем предусмотрено за совершенное преступление (ст. 64 УК РФ), признания деяния малозначительным (ч. 2 ст. 14 УК РФ), а наказания условным (ст. 73 УК РФ) и др., призваны к справедливому отправлению правосудия. Законодатель создал условия для поиска наиболее соответствующего конкретному случаю варианта его разрешения, как представляется, указав правоприменителю, что от него требуется именно это. Законодатель тем самым признает, что его воля, находящая отражение в определении категории общественно опасного деяния, в его преступности и наказуемости может быть неточной или ошибочной, а установленные им презумпции[150] могут быть опровергнуты судом[151]. Поэтому воля законодателя заключается в том, чтобы правоприменитель установил системный смысл уголовного закона, выраженный в его тексте.

Установление системного смысла уголовного закона предполагает не сведение его лишь к формальному соответствию тексту, а познание его социальной и нравственной ценности[152]. Смысл уголовного закона хотя уже и наполнен социальным и нравственным содержанием[153], находящим свое отражение в системе его задач, принципов, основных понятий и иных нормативно-регулятивных требований, но установить его вообще или абстрактно, а не к конкретному случаю невозможно в силу того, что законодателю подвластно регулирование только типовых явлений. В силу этого воля законодателя выступает не предметом толкования, а представляет собой лишь ориентир и средство познания этого предмета. Нормативные регуляторы ориентируют правоприменителя на установление смысла закона, наиболее подходящего к конкретному случаю, и исключают следование в этом процессе сугубо нормативному типу правопонимания. При таком подходе не только не отрицается применение «правовой интуиции», но и существенно уменьшается масштаб[154] проблемы соотношения правового и неправового закона[155], поскольку он позволяет применять его справедливо (по обстоятельствам дела как мягко, так и строго) в любых случаях.