Очерки гражданского процессуального права. Опыт систематизации законодательства РСФСР и СССР по судоустройству и гражданскому судопроизводству

§ 2. Метод гражданского процесса

Научное понимание всякой системы гражданского права и процесса в их совокупности и взаимоотношении может идти двумя путями: единства (монизма) и раздельности (дуализма).

Дуализм выражается в том, что процесс и материальное право резко противопоставляются друг другу как по содержанию, так и по систематике своего материала. Первоначальная дифференциация процесса от права переходит в полное изолирование. Через всю область гражданского права как бы проводится горизонтальная черта: под нею в колоссальном многообразии жизненных явлений развертывается картина притязаний материального права; над ней высится процесс с одним, много двумя, тремя выходными путями, называемыми обыкновенным или особым порядком производства дел. Материальное право не успевает учитывать новых образований. Процесс костенеет в старых рамках. Процесс, таким образом, в противоположность материальному праву характеризуется однообразием как в целом, так и в отдельных фермах проявления. Отсюда вытекает распространенное воззрение, будто материальное право можно изучать и исследовать во всем многообразии жизненных проявлений, нисколько не заботясь о том, в каких формах оно будет осуществлено. При системе дуализма наука гражданского процесса исследует правовое отношение абстрактно с точки зрения его необходимого процессуального разрешения; наоборот, наука гражданского права разлагает свою систему на массу отдельных правоотношений и старается проследить каждое во всех сторонах его возможного развития. Для процесса все развитие правоотношения заключается в состязании, в юридическом споре, тогда как материальное право отмежевывает себе область мирного развития, вне всякого отношения и связи с процессом. Для процесса развитие юридического отношения имеет временный преходящий характер. Для него прошлые отношения – лишь исторический материал, который суд воскрешает властною рукою, чтобы перестроить его на новых основаниях. Материальное право интересуется развитием отношения во всех его сторонах как материалом для изложения понятия и всех его признаков. Тут действует диалектический метод, вскрывающий рядом с определенным понятием и возможность новых разветвлений и возможностей. Для процесса устанавливается навсегда как бы одно положение одна ситуация, одна диспозиция. Поэтому для науки процесса оказываются нужными другие приемы и совершенно отличный метод, чем в материальном праве.

Изложенный взгляд, несмотря на свою распространенность, является в корне ошибочным. Между материальным правом и процессуальным господствует в области защиты единство (монизм). Чтобы разрешить спор о субъективных притязаниях двух лиц, суд должен действительно возвратиться к моменту возникновения между ними материальною правоотношения, но он делает это не произвольно и случайно, а восстанавливая малейшие подробности того момента в правоотношении, вокруг которого возгорается спор. Материальное отношение берется не отвлеченно, как оно излагается в законе, а как возникло, развивалось видоизменялось или прервалось в действительной жизни. Процессуальные средства – иск, документы, свидетели, эксперты – привлекаются судом исключительно для того, чтобы восстановить картину определенного момента в прошлом известного юридического отношения. Нет нужды, что во всех процессах употребляются одни и те же средства – свидетели, эксперты, документы. Добываемое с их помощью содержание особенное для каждого дела, для каждого момента. Это содержание всегда материально-правовое, вечно изменчивое, текучее, но всегда связанное с деятельностью заинтересованных лиц, сначала отыскивающих общий интерес, связанный общим делом и затем расходящихся по какому-либо его пункту. Поэтому чем менее однообразна и искусственна и чем более гибка будет форма процессуальной деятельности, восстанавливающей отношения, тем жизненнее будет эта работа.

Можно ли, однако, признавать какое-либо научное значение за такой работой и говорить о научном методе гражданского процесса, отличающем эту ветвь права от сопредельных областей? Чтобы ответить на этот вопрос, достаточно провести аналогию с науками естественно-историческими. Если физиолог хочет изучить жизнь какого-нибудь растения, то он изучает жизнь его отдельных частей – корня, стебля, листьев. Затем, суммируя результаты наблюдения над проявлением жизненных процессов в каждой части растения, он дает картину жизни растения. Точно так же должен поступать судья. Он возвращается к основе отношения, рассматривает интересующее его ответвление, прослеживает его дальнейшую жизнь. Эта своего рода юридическая микротехника, рассечение юридического материала на отдельные моменты, чтобы затем дать решение по целому делу. В этом нет ничего искусственного, но в то же время заключается все научное значение особой техники гражданского процесса. Процесс прибавляет к материальному праву только одно – движение элементов этого права. Искусство суда состоит только в том, чтобы выбрать такие моменты, употребить такие процессуальные средства, чтобы получилась ясная живая картина. Если эта часть работы исполнена, то нахождение и приложение соответствующего закона есть дело технического опыта и выучки. Поэтому отдельные процессуальные институты изучаются и оцениваются не сами по себе, а в отношении к тому материалу, который суду приходится проводить и закрепить на пути к решению. Как ряд моментальных снимков может дать в результате картину движения, так отдельные фазисы процесса должны дать ясный ответ о фактическом составе спорного правоотношения.

Поскольку не разрешена эта задача, невозможно правильное решение спора. Хозяйственный интерес сторон продолжает и во время процесса быть причиной изменений и вариаций разбираемого гражданско-правового отношения, заставляет как стороны, так и суд избирать тот или другой способ борьбы и доказывания. В этом отношении гражданско-правовое отношение резко отличается от уголовного, так как последнее в процессе уголовном никакому изменению не подлежит (инвариантно). Преступное деяние в общем и целом должно быть восстановлено и обсуждено на суде так именно, как оно произошло, а не так, как это соответствует интересам той или другой стороны.

Таким образом метод гражданского процесса совершенно своеобразный и очень близкий к методам естественно-позитивным.

§ 3. Наука гражданского процесса

Несмотря на то что процессуальные действия и обряды были колыбелью, где возросло и воспиталось материальное гражданское право, наука гражданского процесса развилась очень поздно. Даже движение исторической школы захватило эту область права лишь частично, отвлекая внимание исследователей от жгучих вопросов современности к изучению обломков процессуальных порядков. Работам по процессу недоставало объединяющего центра исследования, широкой постановки вопроса в связи и на почве каких-нибудь объединяющих принципов.

Только в конце XIX века немецким ученым Оскаром Бюловым был найден и указан принцип единства процесса, как правоотношения длительного, завязывающегося между сторонами с одной стороны и судом с другой. На этой мысли явилось возможным представить процесс не как случайную совокупность отдельных действий, а единое целое, требующее для своего возникновения известных условий и для продолжения совершения сторонами известных действий. Отсюда возникло и укрепилось в науке учение о процессуальных предположениях, или условиях возникновения процессуального отношения.

Несколько более спорным представился вопрос о конструкции единства этого процессуального отношения. Возникли вопросы о его природе и субъектах, суде и сторонах. Возникает ли это правоотношение между сторонами только и судом или одновременно захватывает то и другое? Самые права сторон из правоотношения оставались неопределенными, благодаря неопределенности самого правоотношения, о котором нельзя было сказать, слагается ли он из целого ряда правоотношений или представляет одно сложное явление.

Значение Бюловской теории в науке гражданского процесса исчерпывается установлением формального объединения подлежащего исследованию материала. Без этой предварительной работы невозможно было бы приступить к исследованию материальной стороны всех процессуальных действий. Отсюда то в науке процесса и господствует воззрение, что материальное содержание судебного разбирательства и решения дается наукой гражданского права, которая и устанавливает условия действительности юридических притязаний. Спрашивается, однако, не претерпевает ли материально-правовое отношение каких-либо изменений для того, чтобы стать осуществимым в исковом порядке? Каковы те требования, которые ставит процессуальный кодекс ко всякому правоотношению, прежде чем принять его под свою защиту?

Задачу объединения материального права с формальным блестяще выполнил уже к самому концу XIX века другой немецкий ученый Вах. Право на судебную защиту есть притязание сторон, основанное на предписаниях объективного права и обращенное к суду с требованием удовлетворить надобность в защите права и притязание ответчика найти средство защиты против притязаний истца. Учение Ваха встретило довольно сильную оппозицию со стороны немецких ученых, теория абстрактного права на иск выросла из убеждения, что каждому притязанию материального права соответствует особое право требования к ответчику на исполнение, а по отношению к суду на решение; ответчик обязан вступить в возбужденный против него процесс, суд постановит свое решение. К этому публицистическому праву присоединили и право гражданское на особый иск из каждого гражданского правоотношения. Последовали возражения, что никакого публицистического права на иск не существует и что обращение к суду есть выражение лишь общей правоспособности, и теория стала колебаться. Правда, Вах скоро перестал говорить об абстрактном праве на судебную защиту, а стал рассматривать ее, как конкретное право, возникающее при заранее определенных условиях и в определенных случаях. В таком виде теория стала более приемлемой и на ее сторону, кроме процессуалистов, стали и видные цивилисты. Но наиболее поработал над этим учением берлинский профессор Конрад Гельвиг курс которого является в настоящее время последним словом науки гражданского процесса. Ваховское учение систематически проводится й применяется к разным сторонам процесса и указываются новые точки зрения, благодаря которым выясняются остававшиеся темными вопросы процессуального права. Прежде всего изучению подлежит, с точки зрения Гельвига, самое существенное действие суда – судебное решение. Надо анализировать возможное содержание, затем перейти к рассмотрению самих условий судебного решения. Простая логика говорит, что ознакомиться с целью необходимо раньше, чем говорить о средствах, какими эта цель достигается. Право на судебное решение есть право требовать от государства гражданской защиты в форме определенного решения. Это есть право на иск, как одна из форм права на судебную защиту. Другими формами последнего является право на принудительное исполнение и право на предварительные меры содействия и обеспечения со стороны суда. Право на иск по природе своей всегда конкретно и тем отличается от предоставленного каждому гражданину права выступать на суде. Оно направлено на постановление определенного судебного решения и существует независимо и до начала всякого иска. Предъявление иска есть лишь осуществление этого права, которое возникает в условиях и обстановке материального права. Оно обращено к государству и этим отличается от того гражданского права, которое составит предмет судебного разбирательства. Вместе с тем это право на иск направлено только к государству, тогда как гражданское право, подлежащее защите, направлено и против ответчика. Публицистический характер рассматриваемого права благодаря неопределенности конструкций публичного права остается таким же и для гражданского процесса.

Рядом с правом на иск на стороне истца, существует такое же право ответчика на защиту, но последнее представляется возникающим не самостоятельно, а как бы рефлективно из прав истца. Если последний не имеет этого права, ответчик должен быть освобожден. Но тут основанием является не отсутствие права на иск у истца, а положение, согласно которому всякий имеет право требовать, чтобы его не лишали имущественных благ без соблюдения известных требований закона.

Теория права на судебное решение привела к созданию понятия предположений права на иск (Klagevorauss tzungen) и к резкому их различению от процессуальных предположений. Без этих последних невозможно возникновение процессуального отношения, которое приведет к судебному решению. Чтобы решение было благоприятным для истца, нужно чтобы у него существовало действительное право на иск. Процессуальные отношения могут возникать и при отсутствии такого права, исключительно благодаря соблюдению формальных условий. Следовательно, иск должен еще соответствовать известным предположениям на этот иск. Процессуальное право должно позаимствовать эти условия у материального права, а отчасти установить их само.

Сообразно этому и условия делятся на материальные и процессуальные; на основании материального права решается вопрос о существовании того юридического отношения, которое составляет предмет спора. Здесь ответ черпается непосредственно из определений гражданского права. Для осуществления права на иск этого мало. Необходимо соблюсти ряд условий, установляемых процессуальным правом. Сюда относится прежде всего способность лица участвовать в процессе (Parteifähigkeit). Конечно, эта правоспособность составляет часть общей правоспособности, но по отношению к отдельным практическим случаям может часто случиться, что у субъекта, обладающего полной правоспособностью, недостает процессуальной и тогда невозможно постановления судебного решения.

Следующим условием права на иск является допущение для данного права судебной защиты и подсудность этого отношения отечественному суду. Наконец, требуется наличность права вести процессы и основания, т. е. интерес такой защиты. Право вести процесс должно быть налицо у обоих сторон. Иногда это право может принадлежать другому лицу, помимо истца. То же самое следует иметь в виду и относительно ответчика – его пассивная легитимация и право ведения процесса могут не совпадать.

Право ведения процесса можно сблизить с процессуальной дееспособностью, от которой, однако, оно отличается так же, как общая дееспособность от права управления. Дееспособность есть свойство абстрактное, право вести процесс всегда конкретно по отношению к определенному праву. Нужно еще принять во внимание так называемое полномочие к ведению процесса. Это бывает в тех случаях, когда закон предписывает ведение процесса тому лицу, которое не имеет на это права, но могло бы его иметь в данном процессе. Сюда относятся случаи добросовестного заблуждения ответчика или согласие действительно управомоченного лица.

Различие процессуальных предположений и предположений права на иск особенно сказывается во влиянии отсутствия тех или других на самое производство. Отсутствие процессуальных предположений приводит к тому, что процессуальное отношение даже не возникает. Только устранив недостатки, истец может начать вновь процесс. При наличности процессуальных предположений отношение возникает и проводит к судебному решению. Но характер этого решения зависит от наличности предположений права на иск. При наличности материальных и процессуальных предположений суд постановляет решение в пользу истца, при отсутствии материальных условий следует отказ в иске, при отсутствии процессуальных предположений суд постановляет об отсутствии права на иск. Не будучи решением по существу, такое определение делается все-таки в пользуответчика. Истец может просить нового решения только, в том случае, если отпадает недостающее процессуальное предположение (лицо станет правоспособным для известного юридического правоотношения). Различны также и моменты, когда требуется наличность тех и других предположений. Для процессуальных – таким моментом является начало процесса. Для вторых – постановление решения. Это вполне естественно, что первые должны быть исследованы раньше вторых, которые оцениваются в течение самого процесса.

II. Предыдущее изложение характеризует только одну сторону в разработке процессуальной науки. Однако на ряду с ней шла непрерывная работа над выяснением чрезвычайно важных, можно сказать кардинальных сторон процесса; его государственно-правовой роли и политического призвания. Уже при самом своем появлении теория «процесса, как правоотношения» встретила скептическую оценку со стороны одного из последних пандектистов Э.К. Беккера, указывавшего, что в мелочах технической работы (в микроскопии и микрологии) процессуалистика утратит живую связь с прошлым процесса и постоянно возникающими вновь потребителями современности, затем Антон Менгер в своем учении о государстве подошел к суду с этой стороны и в духе социалистического мировоззрения осветил роль процесса в строе государственных учреждений.

Наконец, исторический ход событий, изменивший строй общественного и политического уклада, дал возможность подойти к вопросам на основе нового материала. С падением прежнего строя и установлением нового государственного управления, очень многие вопросы, осложнявшие изучение процессуального права, совершенно отпали или в значительной мере утратили свою остроту. К числу таких вопросов относится положение судебной власти в общем распределении функций государственной власти. Если и прежде принцип независимости суда от власти исполнительной и независимости судей скорее постулировался, чем фактически проводился на практике, и был в своем объеме постоянным предметом тайных посягательств и открытых нарушений, то защита его в настоящих условиях и теоретически и практически была бы анахронизмом.

Современный суд и современный судья не могут по существу стоять вне партий и классов. Как в буржуазном обществе, так и в государстве трудящихся суд является проводником определенного общественного порядка определенной хозяйственной структуры. Это есть учреждение, следящее лишь особым ему свойственным способом о врастании тех прививок и усвоении обществом тех начал, которые проводит государство в современное ему общество. Государство открыто, а не скрыто, стало аппаратом господства одного класса над другим. Власть в пределах СССР потому и называется рабоче-крестьянской, что ставит своей задачей обеспечение интересов этих классов населения. Народ солидарен с правительством потому, что оно есть его правительство, плоть от плоти его. При таких условиях успех правительственной политики и проводимых им мероприятий был бы поставлен под вопрос, если бы оно не имело в лице суда и всего судебного персонала проводника государственного классового самосознания. По мере того как последнее выявляется и кристаллизуется в форме определенного законодательства, подзаконный характер судебной деятельности выступает отчетливее, но он не выходит из рамок классовых задач, так как и законодательство служит тем же задачам. По мере осложнения политики внутренних и внешних отношений к неизжитому еще классу капиталистов первоначальное отрицательное отношение может сменяться разными способами привлечения и допущения к судебной защите и их интересов.

Но эта защита, проводившаяся через те же судебные учреждения, осложняется тем, что задача суда, кроме технических особенностей работы, осложняется проведением через суд особых заданий социальной политики.

§ 4. Характер процессуальных правил и их отношение к публичному и частному праву

Согласно учению германской школы, процессуальные правила суть законы общественного порядка. Правила процесса представляют гарантии против произвольных действий чиновников и входят в состав публичного права. Но по своему предмету гражданский процесс принадлежит частному лицу, которое может, по своему усмотрению, вести или прекратить его, но правила, по которым кто-либо проводит свой процесс, не устанавливаются им, а их определяет государство. Так создается отношение между сторонами и судом, теоретически обоснованное в теории Бюлова и Ваха. Французская школа учит, что только правила судебной организации относятся к публичному праву, но законы процесса, регулирующие ход и постановку процесса, относятся к частному праву.

Истинное решение может быть получено только из сочетания воззрений. Не только организация судов, но и ход процесса носят характер публичного права, но интересы частных лиц, защищаемые этим путем, бесспорно частного характера. Контроверза об истинном характере процессуальных законов практически приводит к тому, что при германском воззрении, руководство, процессом передаются судье; при французском воззрении – направление дела в руках сторон. К германскому направлению можно присоединить и оригинальное доверие юстиции единоличному судье в Англии.

Процессуальный принцип состязательности или, выражаясь более общей формулой, господства сторон и их воли в организации процесса обычно выводился из господствующего в гражданском праве признания за сторонами права распоряжения своими полномочиями в гражданском правоотношении. Работы Клейна и Нейкампа разрушили эту связь. Проблема ставится теперь под другим углом зрения. Благоразумно ли политически предоставлять судебной власти государства столь огромное влияние на развитие гражданского процесса? Не противопоказано ли делать таким образом судью формально ответственным за исход процесса? Видный противник такой постановки Шмидт считает, что расширение власти судьи несогласно с идеей новейшего государства, построенного на началах политической свободы. Идеал общественного состояния, обозначаемый как равенство и свобода граждан в государстве, осуществляется не только внешним положением в государственной жизни. Он покоится на определенном психическом настроении, на состоянии сознания покоя и мира. Однако такое сознание, как раз окажется значительно поколебленным предоставлением юстиции безграничного и свободного усмотрения. Власть судейского деятеля в собственных глазах ее носителей так возросла бы, что ослабилось бы чувство долга и сознание ответственности всего судебного класса. Народ недоверчиво и без благосклонности взирал бы на такое господство усмотрения. Стороны и другие граждане настраивались бы к критике, недовольству и недоверию. Известный блок принудительных процессуальных норм необходим, чтобы создать удовлетворительное отношение между органами юстиции и ищущей правосудия публикой. Принуждение к подчинению предписаниям закона поддерживает в судье мысль о своей публичной ответственности. С другой стороны, видя на опыте, что судьи действуют на основании твердых правил на путях права, граждане укрепляются в доверии к судам, их беспартийности, деловитости, добросовестности. Таким образом формальное процессуальное право сохранять свое значении для умонастроения участвующих в отправлении правосудия людей как ищущих его, так и творящих его. В народных судах порукой его является самый способ организации и оказывает воспитательное влияние на личные отношения и взаимное настроение участников. Законодатель, конечно, склонен в таких судах ослаблять формальные правила процесса. В противоположность им обособленные от народа суды профессиональных судей нуждаются в более усиленном проведении формальных гарантий юстиций. Где функционируют последние, опасность отчуждения между сторонами и судом, равнодушия судей нерасположения к ищущим суда гораздо сильнее, и законодатель должен тем внимательнее регулировать движение процесса, чем более он строит свою юстицию на деятельности обученных праву профессиональных судей. По Шмидту, вполне здоровым является главный принцип Германского процессуального кодекса, который в большей степени, чем австрийский, связывает суд в его деятельности твердыми юридическими нормами и разделяет формальную ответственность за исход процесса между судьей и сторонами, между судом и адвокатурой. Шмидт предостерегал по поводу реформы 1909 года немецкого законодателя против принципиального преобразования немецкого процессуального права по австрийскому образцу.