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La formación de un Consejo Nacional del Trabajador Autónomo debe venir acompañado de un proceso paulatino de descentralización, que permita llevar el diálogo social a todas las zonas del Perú.
Los representantes de los sindicatos de trabajadores independientes o autónomos deberán exigir al gobierno la realización de estudios o investigaciones sobre la realidad del trabajo autónomo en el Perú. Pues, solo de esta forma, esto es, manejando información fiable, podrán diseñar políticas públicas serias y beneficiosas para el país.
BIBLIOGRAFÍA
– Arce Ortíz, Elmer. “Informalidad, derecho y derecho social”, Ponencia oficial en el Primer Congreso Nacional de la Sociedad Peruana de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, Lima, 2004, pp. 69- 88.
– Boza Pró, Guillermo. “Informalidad y relaciones laborales”, Ponencia oficial en el Primer Congreso Nacional de la Sociedad Peruana de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, Lima, 2004, pp. 39- 68.
– Mercado Gonzales, Carlo Magno. El sistema UBER y su impacto en las relaciones laborales, Tesis para optar el grado de Magister en la Maestría de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social PUCP, Lima, repositorio de tesis PUCP, 2019.
– Neves Mujica, Javier. Introducción al Derecho Laboral, Lima, Fondo Editorial PUCP, 3.ª edición, 2004.
– Orsatti, Álvaro y Rosario Calle, La situación de los trabajadores de la economía informal en el Cono Sur y el Area Andina, Lima, OIT/Oficina Regional para América Latina y el Caribe, 2004.
– Sanguinetti Raymond, Wilfredo Alberto. El contrato de locación de servicios. Lima: Gaceta Jurídica, 2000.
107 Sobre la nota de libertad que impregna el contrato de trabajo, Alonso Olea, M. y Casas Baamonde, M. E., Derecho del Trabajo, Madrid, décimo cuarta edición, 1995, pp. 38 y 39.
108 Para Sala Franco el salario sería «una compensación económica garantizada», que no queda afectada por el riesgo de la actividad empresarial. Sala Franco, T. y otros, Derecho del Trabajo, Valencia, Tirant lo Blanch, 1999, p. 203.
109 Neves Mujica, J. Introducción al Derecho Laboral, Lima, Fondo Editorial PUCP, 2003, pp. 18-20.
110 García Murcia, J., “La problemática laboral del trabajo autónomo: unos primeros trazos a partir de la jurisprudencia reciente”, en REDT, Nº 126, abril-junio 2005, p. 24.
111 Cruz Villalón, J., “Propuestas para la regulación del trabajo autónomo”, en Documentación Laboral, Revista de Relaciones Laborales, Economía y Sociología del Trabajo y Trabajo Autónomo, Nº 73, 2005, vol. I, p. 35.
112 El profesor Cruz Villalón ha dado cuenta de este fenómeno. Sobre el particular, Cruz Villalón, J., “El proceso evolutivo de delimitación del trabajo subordinado”, en AA. VV (dirigidos por Jesús Cruz), Trabajo subordinado y trabajo autónomo en la delimitación de las fronteras del Derecho del Trabajo, Madrid, Tecnos, 1999, p. 185.
113 Vid., INEI, Perú: Participación de la población en la actividad económica, 2017, página 104 (datos recogidos en el último censo).
114 Similar apreciación se tiene en otras partes del mundo. Recientemente, comentando la realidad española, el profesor Juan Gorelli ha señalado que «la utilización del trabajo autónomo es una realidad que ha sido resaltada por la doctrina laboral, siendo considerada como una de las consecuencias propias de la descentralización productiva» (Gorelli Hernández, J., La tutela de los trabajadores ante la descentralización productiva, Madrid, Grupo Difusión, 2007, p. 100)
115 Arce Ortíz, E., “Informalidad, derecho y derecho social”, en AA. VV., Desafíos y perspectivas del Derecho del Trabajo y de los regímenes de pensiones en el Perú, Compendio de ponencias del Primer Congreso Nacional de la Sociedad Peruana de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, Lima, Sociedad Peruana de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, 2004, p. 71.
116 Hecha esta aclaración, lo que sí hay que resaltar es que el número de trabajadores independientes o autónomos informales es muy superior al de los trabajadores independientes formales. Según cifras de 2017del INEI, del 100% de los trabajadores independientes solo 16% trabaja de modo formal, mientras el 84% de los independientes son informales. Es decir, respecto de la PEA, si los trabajadores independientes constituyen el 41,8% de la PEA, solo alrededor del 6% de la PEA son trabajadores independientes formales. Es decir, salvo un grupo muy pequeño de trabajadores por cuenta propia, que deben coincidir en su mayoría con profesionales liberales (abogados, médicos, ingenieros, entre otros), la gran mayoría de trabajadores independientes trabajan en el marco de la informalidad. Sobre el particular, Vid., INEI, Perú: Indicadores de Empleo e Ingreso por departamento, 2007-2017, 2018, p. 122.
117 Arce Ortíz, E., “Informalidad, derecho y derecho social”, en AA. VV., Desafíos y perspectivas del Derecho del Trabajo y de los regímenes de pensiones en el Perú, Compendio de ponencias del Primer Congreso Nacional de la Sociedad Peruana de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, Lima, Sociedad Peruana de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, 2004, p. 76.
118 Nos acogemos a la definición que desde hace tiempo acuñó Jesús Cruz: «Por una parte, se suele tratar de prestaciones de servicios efectuadas de manera personal y directa por el sujeto vinculado contractualmente, al tiempo que suele ser la actividad básica de este sujeto y, por consiguiente, de la que obtiene su medio principal de subsistencia. De otra parte, concurren de forma aislada alguno de los elementos que suelen tomarse como sintomáticos de la presencia de una prestación laboral —sometimiento a instrucciones, control del trabajo realizado, sistema predeterminada de cuantificación de la contraprestación económica—, pero con ausencia absoluta de otros datos. Todo ello, da un resultado final de dependencia económica, que no jurídica, del contratante que desarrolla el servicio y, sobre todo, de marcado desequilibrio en cuanto a la fuerza contractual de las partes de la relación jurídica...». (Cruz Villalón, J., “El proceso evolutivo de delimitación del trabajo subordinado”, en AA. VV (dirigidos por Jesús Cruz), Trabajo subordinado y trabajo autónomo en la delimitación de las fronteras del Derecho del Trabajo, Madrid, Tecnos, 1999, p. 184).
119 Paradójicamente, hasta la fecha no se ha emitido el Decreto Supremo que regule la forma en que estos trabajadores autónomos gocen de estos derechos.
120 En España, estos trabajadores son conocidos como TRADE (trabajadores autónomos dependientes económicamente de un mismo empresario/cliente). En Italia, son conocidos como PARASUBORDINADOS, aunque no es la misma figura de los TRADE. En Italia, son autónomos, pero no se pone el énfasis en la dependencia económica, sino en la coordinación que se realiza para ejecutar el servicio (Del Punta, R., Diritto del Lavoro, Giuffre Francis Lefebvre, Milano, 2018, pp. 402 y ss.). Y en Alemania, como CUASITRABAJADORES. Al respecto, una breve síntesis de estas opciones legales puede encontrarse en Montoya Melgar, A., “Trabajo dependiente y trabajo autónomo ante el Derecho del Trabajo“, en Revista Temas Laborales, Nº 81, 2005, pp. 37-39. También puede revisarse el texto de Calvo Gallego, J., “Los trabajadores autónomos dependientes: una primera aproximación”, en Revista Temas Laborales, Nº 81, 2005, pp. 67-71.
121 «Aun contando con autonomía para el desarrollo de la prestación, su iniciativa empresarial está limitada por el hecho de desarrollar casi en exclusiva una prestación para una concreta y determinada empresa. De nuevo, este elemento pone de manifiesto la dependencia económica que tiene este peculiar autónomo. Por último, es imprescindible que el trabajo desarrollado se realice de manera personal…» (Gorelli Hernández, J., La tutela de los trabajadores ante la descentralización productiva, Madrid, Grupo Difusión, 2007, p. 106).
122 La llamada economía digital está desapareciendo puestos que en principio gozaban de protección del Derecho del Trabajo y precisamente los traslada al ámbito del trabajo autónomo económicamente dependiente. Los servicios de delivery de Glovo o Rappi argumentan que no ejercen ningún poder de dirección sobre el prestador del servicio y que su actividad empresarial solo se limita a gestionar una plataforma virtual que “conecta” al prestador del servicio y el cliente. Según refieren estas empresas, el sujeto que cumple con el encargo del cliente actúa por su cuenta y riesgo. Lo mismo sucede con las aplicaciones de taxi como Uber, donde la plataforma señala que lo único que hace es encontrar clientes a favor de choferes que realizan la labor de taxistas autónomos. Más allá del debate teórico que estos nuevos fenómenos generan, es indudable que en la realidad las fronteras entre trabajo subordinado y trabajo autónomo se vuelven más difusas.
123 Una crítica a esta propuesta se puede encontrar en Montoya Melgar, A., “Sobre el trabajo dependiente como categoría delimitadora del Derecho del Trabajo”, en AA. VV (dirigidos por Jesús Cruz), Trabajo subordinado y trabajo autónomo en la delimitación de las fronteras del Derecho del Trabajo, Madrid, Tecnos, 1999, pp. 69-72.
124 Esta propuesta ha sido defendida por Sagardoy Bengoechea, J. A., Los trabajadores autónomos, hacia un nuevo Derecho del Trabajo, Madrid, Ediciones Cinca, 2004, pp. 110 y ss.
125 A la misma conclusión, llega Cruz Villalón, J., “El trabajador autónomo: nuevas realidades, nuevos retos”, en Revista Temas Laborales, Nº 81, 2005, p. 16. Véase, también, Gorelli Hernández, J., La tutela de los trabajadores ante la descentralización productiva, Madrid, Grupo Difusión, 2007, pp. 114-115.
126 Basta analizar las estadísticas que nos muestra la Oficina de Normalización Provisional (ONP) sobre inscripciones de asegurados facultativos al Sistema Nacional de Pensiones. Según revela esta fuente, entre los trabajadores independientes que se inscriben como facultativos y los que recuperan esa condición bordean las 14,200 (catorce mil doscientos) personas en el año 2018. Y en los años anteriores, las inscripciones fluctúan entre los 11000 y los 13000 (Verificar estos datos en www.onp.go.pe/estadisticas). Asimismo, los afiliados potestativos al sistema de EsSalud son 23,899 en comparación con los 10´528,035 de afiliados regulares que existen a junio de 2019 (Fuente: EsSalud, verificar la información en www.essalud.gob.pe/estadisticas-institucional). Finalmente, donde el número de trabajadores independientes supera el 30% de los afiliados es en el régimen de pensiones privado (AFPs). Por ejemplo, en el año 2017 el total de trabajadores afiliados llegó a 6´604,619, siendo los afiliados independientes cerca de 2´500,000 (verificar estos datos en www.sbs.gob.pe/estadisticas/financiera).
127 Esta tendencia ha llegado a tener expresión internacional. Entre otros Tratados de derechos humanos que se ocupan de la prohibición del trabajo de menores, destacan el Convenio 138 de la OIT, sobre edad mínima, y el Convenio 182 de la misma OIT, sobre las peores formas del trabajo infantil.
128 Cruz Villalón, J., “Propuestas para la regulación del trabajo autónomo”, en Documentación Laboral, Revista de Relaciones Laborales, Economía y Sociología del Trabajo y Trabajo Autónomo, Nº 73, 2005, vol. I, p. 37.
129 Sagardoy Bengoechea, J. A., Los trabajadores autónomos, hacia un nuevo Derecho del Trabajo, Madrid, Ediciones Cinca, 2004, p. 131.
130 Este camino interpretativo también ha sido adoptado por el Estatuto del Trabajador Autónomo español, el artículo 19.2 se refiere a “asociaciones de trabajadores autónomos”. Como se puede apreciar no se utiliza la expresión sindicatos y menos aún se sustentan estos derechos colectivos en la Libertad Sindical.
131 En la misma línea, Ulloa Millares, D., El trabajador autónomo: su régimen legal en Perú y la extensión al mismo de normas e instituciones de Derecho del Trabajo, Comunicación enviada al Congreso Regional de Derecho del Trabajo realizado en Guayaquil, 2013, texto mimeografiado, pp. 2 y 3.
132 En otra ocasión ya nos hemos ocupado de demostrar cómo la garantía de la responsabilidad solidaria a la que se refiere la Ley 27626, Ley que regula los supuestos de intermediación laboral y subcontratación entre empresas, solo se aplican a unos pocos negocios jurídicos. A saber, en cuanto a la subcontratación entre empresas, los que tengan que ver con actividades accesorias o no vinculadas al giro de la empresa y los servicios de alta especialización. Por el contrario, todos los negocios jurídicos comprometidos por personas naturales (como es el caso de los autónomos) o los negocios jurídicos distintos a los regulados por la Ley, estarán excluidos de la responsabilidad solidaria. Sobre el particular, Arce Ortíz, E., Subcontratación entre empresas y relación de trabajo en el Perú, Lima, Palestra Editores, 2006, pp. 51 y ss.
133 Citando el ejemplo de la legislación italiana y alemana respecto a la competencia jurisdiccional donde reclaman los autónomos dependientes, la profesora Dulce Soriano Cortes llega a la misma conclusión (“Tutela Judicial y soluciones extrajudiciales”, en El Estatuto del Trabajador Autónomo, dirigido por Jesús Cruz y Fernando Valdés, La Ley, 2008, Madrid, p. 296).
134 En el mismo sentido, Sagardoy Bengoechea, J. A., Los trabajadores autónomos, hacia un nuevo Derecho del Trabajo, Madrid, Ediciones Cinca, 2004, p. 133.
135 Un completo estudio sobre este tema, Barrios Baudor, G. L., “La compleja delimitación de la indemnización por daños y perjuicios en los supuestos de extinción del contrato de trabajo autónomo económicamente dependiente”, en RL, N° 12, 2014, pp. 69-85. También, Landaburu Carracedo, M. J., “Presente y futuro de los trabajadores autónomos, A partir del contenido de la Ley 20/2007, Ley del Trabajo Autónomo”, en REVESCO, N° 96, pp. 70 y ss.
136 Sobre los apoyos financieros a trabajadores autónomos dedicados a actividades de I+D en el marco del Estatuto del Trabajador Autónomo en España, Sáez Lara, C., “El Fomento del Trabajo Autónomo, en El Estatuto del Trabajador Autónomo”, dirigido por Jesús Cruz y Fernando Valdés, La Ley, 2008, Madrid, pp. 523 y 524.
137 Por el contrario, el Estado peruano se ha quedado en declaraciones vacías de contenido que solo llegan promover diversas formas asociativas. Por ejemplo, se permite que los trabajadores autónomos puedan formar pequeñas empresas o microempresas, cooperativas o cualquier otra modalidad empresarial o societaria contemplada en la Ley General de Sociedades (artículo 46 y siguientes del Decreto Supremo 002-97-TR). Sin embargo, lo criticables es que esta actitud permisiva no viene acompañada de políticas de fomento traducidas en ayudas financieras o de asesoría técnica.
138 Sobre la necesidad de apuntalar los mecanismos de elección de personas que sean capaces de emprender y desarrollar con éxito un proyecto empresarial, Cruz Villalón, J., “Propuestas para la regulación del trabajo autónomo”, en Documentación Laboral, Revista de Relaciones Laborales, Economía y Sociología del Trabajo y Trabajo Autónomo, Nº 73, 2005, vol. I, p. 41.
Capítulo III
Cambios en la organización empresarial y sus efectos laborales
Objetivos:
En el presente capítulo, el alumno deberá conseguir principalmente los siguientes objetivos:
1) Identificar el prototipo tradicional de empresa.
2) Conocer los efectos de la globalización, descentralización productiva, nuevas tecnologías, etc., sobre la forma tradicional de organización empresarial.
3) Entender la diferencia entre empresa y grupo de empresas.
4) Detectar los efectos laborales del grupo de empresas no regulados en la legislación actual.
5) Analizar los distintos mecanismos de colaboración entre empresas: intermediación y subcontratación.
6) Identificar los vacíos legislativos en la regulación de los efectos laborales de la intermediación y subcontratación.
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