Как возможна логика в праве?

© М. В. Антонов, Е. Н. Лисанюк, Е. Н. Тонков, сост., ред., предисл., библиогр. список, 2021

© Коллектив авторов, 2021

© Гуманитарный фонд «Тюрьма», 2021

© Издательство «Алетейя» (СПб.), 2021

Логический позитивизм Е. В. Булыгина и его актуальность. (предисловие ответственных редакторов)

Авторы настоящей коллективной монографии соединили свои усилия в связи с двумя знаменательными датами. Первая из них, конечно, это юбилей Евгения Викторовича Булыгина, которому 25 июля 2021 г. исполнилось бы девяносто лет. Вторая важная для отечественной юриспруденции, философии и логики дата – десятилетие после первой публикации перевода основной работы Е. В. Булыгина «Нормативные системы», написанной в 1971 г. совместно с его соавтором по многим публикациям известным аргентинским логиком Карлосом Эдуардо Альчурроном (1931–1996). Перевод вышел в свет в 2011 г. в «Российском ежегоднике теории права» (№ 3 за 2010 г.). В связи с интересом научной общественности к этому хоть и сложному, но весьма важному труду, в 2013 г. «Нормативные системы» были переизданы отдельной книгой вместе с переводом ряда влиятельных статей[1]. В 2016 г. на русском языке был выпущен том избранных сочинений Евгения Викторовича по теории и философии права.[2] В него вошли не только переводы работ этого выдающегося правоведа, но и несколько работ, написанных профессором Булыгиным на русском языке.

С учетом того, что стараниями Сергея Ивановича Максимова, профессора Национального юридического университета Украины им. Ярослава Мудрого (г. Харьков), первые работы Е. В. Булыгина на русском языке начали появляться еще с середины 2000-х гг., знакомство русскоязычной научной общественности с идеями замечательного правоведа-позитивиста имеет уже относительно долгую историю. Подчеркнем, что круг авторов, которые пишут на русском языке о теории Е. В. Булыгина, не ограничивается только российскими учеными, но включает исследователей из Беларуси, Украины и других стран. Это позволяет подвести некоторые предварительные итоги тому влиянию, которое русские публикации работ Евгения Викторовича оказали на русскоязычную юриспруденцию, философию и логику. Авторы настоящей монографии представляют свое видение этих итогов.

Первое появление имени Е. В. Булыгина на страницах русскоязычных изданий имело место еще в советское время и оказалось несколько анекдотичным. Переводчики тома «Логико-философских исследований» Георга Хенрика фон Вригта (Москва: Прогресс, 1986), основателя современной деонтической логики и влиятельного аналитического философа, по непонятным причинам решили транскрибировать фамилию Евгения Викторовича на французский манер и по тексту перевода цитировали его как Е. Булигана (стр. 275, 298, 305–306). Досталось и его соавтору К. Э. Альчуррону, которого переводчики окрестили К. Элкорроном.

Через некоторое время недоразумение рассеялось и оказалось, что автор, о котором уважительно отзывался на страницах своих работ фон Вригт (на самом деле, большой друг Евгения Викторовича), носит вполне типичную русскую фамилию Булыгин, родился и вырос в Харькове. В годы Второй мировой войны его семья была угнана нацистами на принудительные работы в Австрию, а после окончания войны его родители решили не возвращаться в СССР в связи с вполне понятными опасениями репрессий. В результате стечения разных обстоятельств они оказались в Аргентине, где Е. В. Булыгин окончил факультет права Университета Буэнос-Айреса и работал судьей, совмещая судейскую практику с преподаванием. Е. В. Булыгин внес весомый вклад в развитие юриспруденции в Аргентине и иберо-американских странах. Будучи деканом факультета права Университета Буэнос-Айреса, а затем – почетным профессором этого и ряда других университетов, воспитал множество сторонников и учеников, продвигая идеи аналитической философии права в разных странах от Латинской Америки до Испании и Италии. Несмотря на то, что большую часть своей жизни по воле судьбы Евгений Викторович прожил в Аргентине, он был большим знатоком русской литературы, замечательно говорил и свободно писал на русском языке.

Знакомство с работами юбиляра позволило тем авторам, которые приняли участие в настоящей монографии (и не только им – по разного рода причинам некоторые исследователи не успели представить свои статьи), лучше понять то, как и в связи с какими методологическими проблемами формировалась современная нормативистская юриспруденция. Вряд ли кто из отечественных ученых может похвалиться тем, что входил в круг учеников Г. Л. А. Харта, вел научную полемику с Г. Кельзеном и А. Россом, развивал идеи деонтической логики вместе с Г. Х. фон Вригтом, и проч. У Евгения Викторовича такая возможность была; поэтому неудивительно, что через его работы можно лучше узнать и понять идеи указанных и других выдающихся представителей юспозитивизма. Неслучайно, что и работы самого юбиляра рассматриваются многими из авторов настоящей книги именно через призму истории юридического позитивизма XX в. – как неотъемлемая часть этой истории и как один из важных факторов развития этого направления правовой мысли в наши дни.

В постсоветской теоретической юриспруденции идеи юридического позитивизма многими воспринимались как анахронизм, так что критика позитивизма стала модным признаком хорошего тона среди теоретиков права, которые при помощи такой критики подчеркивали, что не имеют ничего общего с отсталыми концепциями и придерживаются современных взглядов. Под юридическим позитивизмом в этом контексте понималась идея о том, что все право происходит от государства – этатистская теория, которая на самом деле является устарелой и которую критиковали все ведущие представители юридического позитивизма XX в.

Но если понимание того, что право не может сводиться к приказу государства, а процесс его применения не является механическим, утвердилось в западной континентальной юриспруденции (в немалой степени под влиянием Г. Кельзена) еще в первой половине XX в. и сегодня является самоочевидной истиной для юспозитивистов, то для многих постсоветских правоведов это стало своего рода открытием. В связи с этим «открытием» некоторые теоретики в 1990-е и 2000-е гг. приложили примечательные усилия для преодоления «узости» позитивистской теории[3], демонстрируя «широту» своих взглядов. В пылу работы над синтетическими и интегративными теориями, немалое число правоведов отказались не только от командной теории Дж. Остина и ее аналогов, но и от современных версий юспозитивизма (чистого учения о праве, аналитической юриспруденции и т. п.) – для вящей убедительности сваливая их в одну кучу позитивистского (легистского и т. п.) типа правопонимания, для которого «характерно отождествление права и закона» и прочие методологические «грехи».

Это досадное недоразумение в некоторой степени смогло быть исправлено в 2010-х гг. благодаря знакомству отечественных теоретиков с работами профессора Булыгина и, что еще более важно, опыту личного общения некоторых из них с этим ведущим представителем современного юридического позитивизма – Евгений Викторович несколько раз посещал Россию и Украину, участвуя в научных конференциях. Как оказалось, он – к удивлению критиков юспозитивизма – вовсе не думает, что право не может существовать без государства, что право и закон тождественны друг другу, не рассматривает правоприменительную деятельность как механическую деятельность, а судей как «субсумирующие машины» (по ироничному выражению немецкого правоведа Ф. Хека). Это удивление столь глубоко потрясало некоторых отечественных теоретиков права в их убеждениях, что нередко в дебатах с участием Е. В. Булыгина в его адрес высказывались упреки, вроде «какой же Вы после этого позитивист?!».

И если сегодня в русскоязычной юридической литературе все еще встречаются подобного рода огульные обвинения против позитивизма, они стали намного реже, чем в 1990-е и 2000-е гг. Более того, по нашей оценке, такие немотивированные обвинения рассматриваются в научной общественности скорее как признак теоретической неграмотности. Критические замечания против позитивизма со стороны серьезных авторов, стоящих на иных, непозитивистских методологических позициях, конечно, встречаются и сегодня в значительном объеме. Но они уже строятся на понимании разнообразия направлений юспозитивизма и принципов его методологии, на более выверенном анализе трудов классиков этого направления, среди которых и работы Е. В. Булыгина. Это, в частности, можно заметить и по настоящей монографии – почти половина ее авторов придерживаются той или иной версии непозитивизма.

Многие из включенных в настоящую монографию авторов подчеркивают важность работ профессора Булыгина для понимания многоаспектности юридического позитивизма и той грани, которая отделяет «первый позитивизм» в стиле Остина или Бергбома от современного позитивизма уровня Кельзена или Харта. На самом деле, работы русско-аргентинского правоведа позволяют увидеть, что позитивисты – вопреки распространенному мнению – не отрицают права человека, допускают влияние внеюридических факторов на правоприменительную и судебную деятельность, отстаивают необходимость твердых этических убеждений для юриста – убеждений, которые в некоторых случаях могут заставить его отказаться от соблюдения норм права во имя высших принципов и т. п.

Применительно к обсуждению этих и иных философско-правовых проблем особенно примечателен стиль русско-аргентинского мыслителя, чуждый многоречивому резонерству и туманным метафорам, характерным для некоторых философов права, приверженных абстрактно-метафизическому стилю мышления – стиль, который сам по себе интуитивно притягивает одних исследователей и отталкивает других. Вместо абстрактно-метафизических дискуссий о «надзаконном праве» и иных подобных темах, Е. В. Булыгин на страницах своих трудов описывает те практические и теоретические вопросы, которые могут возникнуть перед юристом, и то, что определяет выбор юриста с нормативной точки зрения.

Конечно, описание права, предлагаемое Е. В. Булыгиным в духе логического позитивизма, не является исчерпывающим – оно открывает лишь некоторые из сторон многообразного мира права и лишь одни из аспектов правоприменительной деятельности. Но ценность данного подхода как раз в скромности и умеренности его притязаний: вместо амбициозного метанарратива предлагается научный анализ одного из аспектов правовой действительности с использованием определенного набора научных методов. В название настоящей монографии вынесено перефразированное название одной из работ Е. В. Булыгина, которая была написана в 2008 г. как ответ на критику применения логики в праве со стороны известного англо-американского аналитического философа Сьюзан Хаак (род. 1945).

Логика что-то может сделать для права, но не все, утверждает С. Хаак, перечисляя ряд достижений логики XX в., которые способствуют развитию науки о праве, среди которых, конечно, и формально-логический аппарат доказательств. Она останавливается на трех основных логических теориях – первопорядковая логика предикатов, используемая сегодня для создания машиночитаемого права, целый спектр неклассических логик, включая деонтическую, одна из систем которой служит базовым формализмом в «Нормативных системах», и нестандартные логики, представляющие собой приложения специальных теорий для решения конкретных задач, наподобие созданной К. Э. Альчурроном логики без истинностных значений или теории AGM, предложенной им же совместно с англо-австралийским логиком Давидом Макинсоном (род. 1941) и шведским логиком Петером Герденфорсом (род. 1949), включающей группу формализмов для операций с базами данных. Признавая методологическую роль логики, С. Хаак указывает на ограниченность применения логических средств в праве и опасность их абсолютизации, приводя примеры неразумных попыток задавать вопрос логике там, где требуется его задать науке о праве.

Ответ Е. В. Булыгина на вопрос «На что способна логика в праве?» – «Не на все, но на многое» носит полемический характер, но по существу дела представляет собой то же самое утверждение, но с другого ракурса. Из трех логических теорий, упоминаемых С. Хаак, Е. В. Булыгин, полемизируя с ней, говорит о второй и третьей, добавляя к этому еще три примера успеха применения логики в праве, о которых скажем ниже. Действительно, сделать что-то – это и значит сделать не все полностью, даже если в первом случае имеют в виду немногое, говоря о трех случаях, а во втором, наоборот, многое, рассказывая о пяти. Использование оценочных суждений и терминов сути дела не меняет, как любил повторять Е. В. Булыгин.

Различие в подходах С. Хаак и Е. В. Булыгина заключается, конечно, не в количестве успешных примеров применения логики в праве, а в том, что, соглашаясь с важной методологической ролью логики в праве, она как философ заботится о проведении границы между логикой и тем, что ею не является, за которой эту роль нередко преувеличивают, особенно в свете успехов логики в XX в., а он как правовед, заботясь о развитии науки о праве, стремится к максимальной имплементации этих успехов.

Таким образом, примечательный спор Е. В. Булыгина и С. Хаак о методологической роли логики в праве рассказывает нам об этой роли многое, но о связи логики и права рассказывает далеко не всё. Теоретическое наследие Е. В. Булыгина больше говорит о том, что может сделать право для логики и в этом, пожалуй, заключается влияние концепции Е. В. Булыгина на логику, в целом, и на ее развитие отечественными учеными.

Существует два взгляда на становление логики как науки практической или теоретической, они оба берут начало в античности. Первый выводит логику из практик хозяйственных и судебных споров и считает ее практической наукой доказательства и убеждения, изучающей то, каким образом надлежит строить обоснование тезиса в споре, чтобы убедить других участников спора не только в его истинности, но в корректности предложенного способа обоснования, так что в дальнейшем они станут опираться на этот способ в доказательстве и других тезисов. Такой предстает логика в диалогах Платона, доказательствах корректности измерений античных земледельцев, описаниях судебных споров и формальных доказательствах древних математиков, а также в современной теории аргументации, включающей дедуктивную и недедуктивную аргументацию.

Второй взгляд видит в логике теоретическую науку о формальном доказательстве, его строении и видах, понимаемых абстрактно от того, в какой предметной области оно применяется и кем. Такой логика предстает в сочинениях Аристотеля и одного из наиболее влиятельных логиков Альфреда Тарского (1901–1983), с этим взглядом на логику преимущественно связаны ее успехи в XX в. Различие между этими двумя взглядами на логику чем-то напоминает различие между естественным правом и юспозитивизмом по вопросу происхождения права: являются создаваемые логикой формализмы отражением каких-либо форм практических рассуждений или это идеальные формы умозаключений, представляющие образцы для практических рассуждений?

Логические позитивисты уверены, что в логике нет ничего естественного, потому что это формальная наука и повседневные рассуждения людей ее не интересуют. Их оппоненты, к числу которых принадлежат ученые-когнитивисты и сторонники широкого взгляда на логику как на концептуальный дизайн или формальную философию, не оспаривая положения об инвариантности логической формы относительно предметной области, отмечают, что конструирование логических форм связано с тем, каким образом рассуждающий агент определяет тип задачи.

Из перечисленных Е. В. Булыгиным пяти успешных случаев применения логики в праве, по меньшей мере, три, оказавшие непосредственное влияние на отечественных исследователей, отражают успехи логики как практической науки, хотя и нередко понимаются ее успехами как теоретической науки.

Во-первых, это разграничение между дескриптивным и прескриптивным пониманиями норм, на которое первоначально обратили внимание именно правоведы, а не логики. Уже в 1960-х гг. Е. В. Булыгин опирается на него в своей дискуссии с Г. Кельзеном. Логика позволяет иначе посмотреть на такие центральные для юридической догматики вопросы как, например, различие между нормой права и статьей закона. Для изучения этого старого доктринального различия Е. В. Булыгин, уже с опорой на логические идеи Г. Х. фон Вригта, предлагает гораздо более точное и понятное деление между нормами и нормативными предложениями, уточняя при этом соответствующие классификации, предложенные Г. Кельзеном, О. Вайнбергером и другими представителями юридического позитивизма.

Под влиянием важности этого разграничения сначала его соавтор К. Э. Альчуррон создает специальную деонтическую логику без истинностных значений в 1969 г., затем они в соавторстве модифицируют дедуктивную модель правоприменения в «Нормативных системах» при помощи нестандартного приложения одной из стандартных деонтических систем вригтовского типа. В 1980-е гг. и Г. Х. фон Вригт, уже будучи признанным основателем деонтической логики, признает, что проглядел проблему, не обратив должного внимания на это разграничение. И, наконец, отечественные аналитические философы В. В. Оглезнев и В. А. Суровцев под влиянием этих идей пишут, что трактовать конституцию как аксиоматическую систему можно лишь неформально, т. е. в том смысле, в котором возможно этим разграничением пренебречь, когда речь идет о полноте и непротиворечивости права[4].

Во-вторых, это анализ права в динамике его развития, где, по справедливому замечанию Е. В. Булыгина, «логика не может объяснить, почему и как происходят определенные события, так же как она не может решить этические, политические или, будем честны, некоторые правовые проблемы, но она может прояснить некоторые аспекты таких проблемы и их решений»[5]. Для того чтобы логика могла прояснить какие-либо проблемы и их решения в праве, необходимо поставить проблемы и предложить их решения.

Хорошим примером может служить известный спор Протагора и Еватла по поводу платы за обучение. Еватл записался к Протагору в ученики и обещал оплатить обучение после того, как выиграет свое первое дело в суде. Однако, окончив учебу, он не стал заниматься судебными делами. Не дождавшись оплаты, Протагор обратился в суд, рассчитывая, что он в любом случае получит причитающееся, потому что либо суд поддержит его иск, и тогда Еватл погасит долг по суду, либо, если суд отклонит его иск, то Еватлу придется заплатить по договору. Но Еватл заявил, что, напротив, ему в любом случае не придется платить: в первом случае – по договору как проигравшему суд, а во втором случае – по решению суда[6].

Логика трактует позиции Протагора и Еватла как дилемму и контрдилемму, что создает впечатление парадокса. Правоведы могут предложить разные юридические решения с точки зрения действующих в правопорядке норм. Например, состоящее в том, что для получения долга Протагору надлежит обратиться в суд повторно, если при первом обращении его иск отклонят со ссылкой на договор. С логической точки зрения, вердикт судей можно рассматривать как волевое решение, в котором судьи одному обоснованному решению предпочли другое, потому что сочли более убедительным обоснование в защиту второго. Абстрагируясь от конкретных норм правопорядка, логика помогает определить границу между формальной корректностью выведения заключения из посылок и содержательным обоснованием волевого решения судей.

Модель использования классической логики высказываний и деонтической логики вригтовского типа, предложенная в «Нормативных системах», фокусируется на понятии нормативного множества, из которого судьи выводят заключения как содержательные формулировки решений по делу, отбрасывая непригодные формулировки. Эта модель служит хорошим упражнением для изучающих логику и философию, помогая понять методологическую роль формальных методов в праве. Кроме этого, повторное обращение в суд есть динамическое обновление условий – посылок для выведения заключения. Подобный динамический взгляд возможен и в отношении самих деонтических операторов «дозволено», «запрещено» и «обязательно», которые можно трактовать как специальные программы, регулирующие порядок осуществления действий[7].

В-третьих, отмена, внесение поправок и прочие манипуляции с кодексами норм – рутинные операции юристов и правоведов, стимулировали становление специальных приложений логических формализмов для моделирования изменений в базах данных и поведения агентов в условиях нормативных ограничений, которые сегодня, в свою очередь, применяются в области электронного правосудия.

Идеи профессора Булыгина нередко упоминаются в дискуссиях современных российских теоретиков права о нормативности права, аспектах действительности и действенности права. Те, кто занимается исследованием истории юридического позитивизма XX в. и, в частности, таких ведущих его представителей как Г. Кельзен или Г. Харт, не могут в своих работах оставить без внимания важные для определения всего этого методологического направления тезисы Е. В. Булыгина, равно как и его анализ и критические аргументы по поводу, например, чистого учения о праве. Среди других важных аспектов правовой науки, где особо актуален логический позитивизм мыслителя, можно отметить вопросы толкования и аргументации в праве, отдельные вопросы теории правоприменения и, конечно, структурирование системы права в перспективе «Нормативных систем».

Е. В. Булыгин с 1986 г. по 2001 г. являлся судьей Национального апелляционного суда Аргентины (палаты по гражданским и коммерческим делам), опыт правоприменителя неизбежно отразился на его научных трудах. Исследуя структуру судебных решений и роль судей в правотворчестве, он отстаивает положения о том, что судебные решения содержат как индивидуальные, так и общие нормы. Хотя общие нормы, созданные судьями и не являются обязательными, они начинают действовать, становясь частью правопорядка. По его мнению, важным вкладом в создание права становится формулирование определенных правовых понятий судьями; прецедентное право – это источник права в том смысле, что судьи делают вклад в создание правовых норм и определение правовых понятий.

Имея длительный опыт судейской деятельности, Е. В. Булыгин дистанцируется от вопроса о том, как судьи приходят к своим решениям, полагая неуместным рассматривать психологический характер вынесения судебного решения, интересуясь исключительно логической проблемой его обоснования. Он допускает, что во многих случаях судьи сначала принимают решения, а затем пытаются обосновать его; необоснованное судебное решение рассматривается им как образец произвола.

Профессор Булыгин подчеркивает, что позитивное право – дело рук человека, и как все, что создается человеком, оно может быть хорошим или плохим, справедливым или несправедливым[8]. Он продолжает оставаться «убежденным сторонником юридического позитивизма, который по сути сводится к разграничению между описанием позитивного права и его оценкой как справедливого или несправедливого». Его рекомендация будет полезна современным юристам: «слово «право» не следует использовать как термин для выражения одобрения (что делается многими авторами), поскольку право является продуктом деятельности людей и в качестве такового может быть хорошим и плохим, справедливым или несправедливым»[9].

Применяемые нормы суть те, которые используются для решения частных случаев. Множество применяемых норм не идентично множеству действующих норм, т. е. норм, принадлежащих системе, так как возможны ситуации, когда судьи обязаны применять и отмененные нормы, и даже нормы, принадлежащие другому правовому порядку. Работы Е. В. Булыгина о множественности нормативных систем, формирующихся подчас независимо друг от друга, позволяют с большей степенью вероятности прогнозировать будущие решения, опираясь на уже существующие практики. Правовые нормы обладают смысловым значением, которое выявляется, уточняется, а может, и изменяется в ходе установления норм (толкования). Систематизация права в его понимании осуществляется преимущественно не законодателями, а практикующими юристами, на уровне конструируемых ими локальных нормативных систем.

Разработанная профессором Булыгиным методология дает каждому правоведу возможность самостоятельно провести анализ конкретного дела, спрогнозировать варианты вероятных решений на основе действующих норм, фактических обстоятельств и имеющихся доказательств. Юристы в состоянии выводить необходимые решения для рассматриваемых дел из типичных правовых ситуаций.

Е. В. Булыгин учит находить в нормативных системах пробелы и быть способным добиваться решения юридических задач в состоянии правовой неопределенности. Среди пробелов он выделяет нормативные, аксиологические, пробелы знания и пробелы распознавания. Как никогда актуален сегодня его тезис о том, что частичная неопределенность правового регулирования не может быть устранена в принципе; юристам следует приобретать навыки преодоления логической неопределенности нормативных систем, реализуя свои компетенции. Он прав в том, что не существует идеальной совокупности законов, позволяющих вынести безупречное решение; профессия юриста и заключается в поиске применимых к конкретным задачам и жизненным ситуациям норм, в формировании логически обоснованной нормативной системы, из которой возможно вывести искомое решение. Профессор Булыгин высоко оценивает компетенции юристов, полагая, что от их знаний, умений и навыков зависят содержания и формы нормативных систем. Применительно к конкретному юридическому случаю возможно создать логически безупречную нормативную систему, позволяющую интерпретировать юридические факты для принятия предсказуемого решения.