Discrecionalidad judicial

81 Véase MacCormick, supra nota 20, p. 125: “Entonces, la discrecionalidad es, de hecho, discrecionalidad limitada: es discrecionalidad optar por la decisión que está mejor justificada con esos requisitos, y esa es la única discrecionalidad que existe bien pueda ser a menudo abusada o transgredida (Quis custodiet ipsos custodes?). Pero, aun siendo sólo una discrecionalidad tan limitada, no es lo que Dworkin quiere decir con discrecionalidad en el sentido “débil”, con todo lo que en ello está implícito. El requisito y el apoyo de la teoría nos dicen con qué modos de argumentación justificar una decisión, pero no establecen qué decisión al final está completamente justificada. Pueden surgir muchas cuestiones de desacuerdo especulativo que en principio podrán resolverse, pero hay un inagotable área residual de desacuerdo puramente práctico”.

82 Véase Greenawalt, supra nota 20, p. 377.

83 Ibid., p. 368.

84 Véase supra nota 16 y Dworkin (1978), “No Right Answer?”, N.Y.U.L. Rev., 53, p. 1.

85 Véase Sartorius, supra nota 16.

86 Dworkin (1978), “Liberalism”, en Public and Private Morality (S. Hampshire, ed.) y Dworkin (1982), “Natural Law Revisited”, U. Fla. L. Rev. 34, pp. 165-168.

87 R. Dworkin, supra nota 16.

88 Véase Dworkin (1985), “Law’s Ambitions for Itself”, Va. L. Rev. 71, p. 173.

89 Véase Dworkin (1982), “Law as Interpretation”, Tex. L. Rev. 60, p. 527.

* Nota de los traductores: hemos optado por traducir “policy” siempre por “directriz”, aun siendo conscientes de que ese término inglés es usado en el texto con una gran diversidad de sentidos; en ocasiones hace referencia a un tipo de norma, o de guía o pauta de conducta; en otras, a los fines subyacentes a las normas, o al resultado de la ponderación de los mismos; y también a consideraciones de políticas públicas. Si bien es cierto que, en español, el uso del término “directriz” en alguno de esos

90 contextos no está generalizado, y puede llegar a resultar chocante, nos ha parecido la opción más fiel con el texto original, dado el análisis comparativo de los distintos tipos de “policies” que el texto incorpora.

Dworkin, supra nota 84, p. 68.

91 R. Dworkin, supra nota 16, p. 116: “Pero si la fuerza gravitacional del precedente se basa en la idea de que la justicia requiere la aplicación consistente de los derechos, entonces Hércules debe descubrir principios que se ajusten, no sólo al precedente particular al que algún litigante dirige su atención, sino a todas las demás decisiones judiciales dentro de su jurisdicción general y, de hecho, también las leyes, en la medida en que deben verse generadas por principios más que por directrices”.

92 Ibid., p. 111.

93 Véase Ronald Dworkin and Contemporary Jurisprudence (M. Cohen, ed., 1984).

94 Véase Parent (1980), “Interpretation and Justification in Hard Cases”, Ga. L. Rev., 15, pp. 99-115.

95 Véase Raz, supra nota 21; MacCormick, supra nota 20; Hughes, supra nota 41 y Wellington, supra nota 20.

96 Véase Dworkin, supra nota 84, p. 30 y Sartorius, supra nota 33, p. 203.

97 Véase Paterson, supra nota 4, p. 194.

98 Véase Sartorius, “Social Policy and Judicial Legislation”, Am. Phil. Q. 8, p. 160: “Un ‘legislador’ que no tiene derecho a apelar a nada más que a las normas jurídicas autoritativas preestablecidas para justificar su decisión simplemente no es un legislador”. No estoy de acuerdo. Un legislador como este no es un legislador todopoderoso, pero sigue siendo un legislador. Un legislador primario que actúa dentro del marco de una constitución o un legislador secundario que opera dentro del marco de una ley están limitados por estándares, pero esto no niega su carácter legislativo.

99 Véase G. Gottlieb, supra nota 32, pp. 110-117.

100 Véase MacCallum (1963), “Dworkin on Judicial Discretion”, J. of Phil. 60, pp. 638-640.

101 Véase Raz, supra nota 21, p. 843 y Greenawalt, supra nota 20, p. 386: “También es incorrecto suponer que los jueces no tienen discrecionalidad para decidir sobre los resultados, incluso si tienen el deber de buscar concienzudamente los mejores resultados posibles e incluso si existe algún criterio último teóricamente objetivo para determinar qué resultados son correctos”.

102 Tedeschi, supra nota 27, p. 41.

103 La “Libre recherche scientifique” francesa y la “Freirechtslehre” alemana: véase J. Stone (1964), Legal System and Lawyers’ Reasonings, p. 219.

104 Véase J. Harris (1980), Legal Philosophies, p. 83 y Fuller (1934), “American Legal Realism”, U. Pa. L. Rev. 82, p. 429.

105 Para bibliografía, véase Kennedy y Klare (1984), “A Bibliography of Critical Legal Studies”, Yale L.J. 94, p. 461.

106 Véase J. Raz (1975), Practical Reason and Norms, p. 137.

107 Véase Schauer (1985), “Easy Cases”, S. Calif. L. Rev. 58, p. 399.

108 Tedeschi, supra nota 27, p. 1.

109 35 P. D. (4): 764-769.

110 H. C. 47/83 Tur Avir (Israel) Ltd. v. The Chairman of the Restricted Practices Board 39 P. D. (1): 169-174.

111 Véase Edwards, supra nota 2, p. 390.

112 H. C. 1/50 supra nota 39, p. 70.

113 Witkon, supra nota 17, p. 480.

114 Véase Pound (1960), “Discretion, Dispensation and Mitigation: The Problem of the Individual Special Case”, N.Y.U.L. Rev. 35, pp. 925-930.

115 Véase Cardozo, supra nota 67, p. 129.

116 Véase Levi (1965), “The Nature of Judicial Reasoning”, U. Chi. L. Rev. 32, pp. 395-405.

117 Véase Edwards, supra nota 2, p. 393.

118 Véase F. Bennion (1984), Statutory Interpretation, p. 434.

119 Como vimos, en este contexto la expresión ‘casos difíciles’ proviene del profesor Dworkin. Otros autores usaron expresiones similares. Así, por ejemplo, el profesor Weiler se refirió a los ‘casos problemáticos’ [trouble cases]: véase Weiler (1970), “Legal Values and Judicial Decision-Making”, Can. Bar Rev. 48, pp. 1-30. El juez Edwards llama a estos casos ‘muy difíciles’: véase Edwards, supra, nota 2, p. 395. Cardozo denominó a la decisión en este tipo de casos una ‘tarea seria’ [serious business]: véase Cardozo, supra nota 67, p. 21, cuando dice: “Cuando los colores no coinciden, cuando fallan las referencias en el índice, cuando no hay un precedente determinante, es cuando comienza la tarea del juez”. Por otro lado, el profesor Raz llama a estos casos ‘disputas no reguladas’: véase Raz, supra nota 12, p. 180, sin dar ninguna descripción de su grado de dificultad.

120 Véase Witkon, supra nota 17, p. 480: “Siempre es fácil decidir entre lo correcto y lo incorrecto; la dificultad comienza cuando hay que decidir entre dos clases de corrección”. Véase, también, Traynor (1962), “La Rude Vita, La Dolce Giustizia, Or Hard Cases Can Make Good Law”, U. Chi. L. Rev. 29, pp. 223-239.

121 Véase MacCormick, supra nota 20, p. 250.

122 Véase O. Holmes (1921), Collected Legal Papers, p. 239.

123 Véase Tate (1968), “The Law-Making Function of the Judge”, La. L. Rev. 28, p. 211; Llewellyn, supra nota 28, p. 25; Clark y Trubek (1961), “The Creative Role of the Judge: Restraint and Freedom in the Common-Law Tradition”, Yale L.J. 71, pp. 255-256 y Friendly (1961), “Reactions of a Lawyer-Newly Become Judge”, Yale L.J. 71, pp. 218-222.

124 Cardozo, supra nota 6, p. 60.

125 Véase B. Cardozo (1928), The Paradoxes of Legal Science, p. 2.

126 Véase MacCormick, supra nota 20, p. 198 y Raz, supra nota 12, p. 206.

127 Cardozo, supra nota 125, p. 80.

Capítulo 2

Las fuentes sustantivas de la discrecionalidad judicial

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