Discrecionalidad judicial

Así, las limitaciones procesales (equidad) y las limitaciones sustantivas (razonabilidad) restringen la libertad de elección del juez, tanto con respecto al modo de elección como con respecto a la naturaleza de los factores que puede tener en cuenta. Sin embargo, incluso después de que se haya recurrido a todos ellos, todavía habrá casos, seguramente no muchos, en los que tendrá libertad para elegir entre una serie de posibilidades, sin que su elección sea dirigida por el sistema jurídico.

EL PROBLEMA: ¿EXISTE LA DISCRECIONALIDAD JUDICIAL?

Aunque limitada, la discrecionalidad judicial existe. Sin embargo, esta conclusión es impugnada por toda una corriente del pensamiento moderno que sostiene que para cada problema jurídico —incluso los más difíciles— hay una, y solo una, solución lícita, que el juez debe adoptar. Según este enfoque, la discrecionalidad judicial no existe. Quienes sostienen este punto de vista están de acuerdo, por supuesto, en que nunca la discrecionalidad judicial es absoluta, pero también sostienen que tampoco está limitada. En su opinión, no existe en absoluto discrecionalidad judicial (en el sentido que le hemos dado), y sólo queda la discrecionalidad en su sentido psicológico o mental, es decir, el acto de pensar. En efecto, aceptan que el acto de jurisdicción no es una actividad mecánica, sino una actividad que requiere sopesar y ponderar, pero insisten en que, al final de este proceso, cada problema jurídico —por complejo que sea— tiene una única solución lícita que el juez debe elegir.

Cada problema jurídico tiene una única solución lícita

El profesor Dworkin84 y quienes comparten sus puntos de vista85 creen que cada problema jurídico tiene una única solución lícita. En su opinión, incluso en los casos difíciles, el juez nunca es libre de elegir entre alternativas que están todas dentro de los límites del Derecho. De acuerdo con este enfoque, incluso en los casos difíciles, la norma jurídica dirige al juez, obligándolo a elegir una y sólo una de las posibilidades. Los casos difíciles, en consecuencia, no lo son, y la discrecionalidad judicial en ellos no es discrecionalidad en el sentido en que estamos usando el término. Los casos difíciles son complicados, y requieren estudio y ponderación, pero al final de este estudio y sobre la base de los lineamientos normativos existentes, sólo tienen una solución lícita. Este enfoque surge de la posición filosófica general que pregona el liberalismo y los derechos naturales86. Este enfoque intenta “tomar los derechos en serio”87. Estos derechos no se derivan de la discrecionalidad judicial, sino que dirigen la discrecionalidad judicial. Nuestros derechos, en los casos difíciles, no están en manos de los jueces; más bien, los jueces deben, en los casos difíciles, reconocer nuestros derechos. Según este enfoque, el Derecho es un sistema cerrado que contiene una solución a cada problema difícil y que no deja margen para la discrecionalidad judicial88. De aquí se desprende la similitud entre este enfoque y la teoría declarativa del Derecho, según la cual el juez no “inventa” ni “crea” nuevas normas jurídicas, sino que “descubre” y “revela” normas jurídicas ya reconocidas por el Derecho existente.

Las reglas jurídicas que guían al juez

El enfoque del profesor Dworkin es un enfoque interpretativo89. Su punto de partida es un texto —legislativo o judicial— que hay que interpretar. Acepta, sin duda, tanto que haya textos difíciles que plantean problemas de interpretación como que en ocasiones el intérprete tenga varias posibilidades. Pero afirma que el intérprete no debe darse por vencido, no debe recurrir a su propia discrecionalidad. Incluso en estos casos difíciles, el Derecho guía al intérprete en la elección entre las diferentes posibilidades, mientras le exige que elija una alternativa en particular, y lo obliga a rechazar todas las demás. ¿Cuál es esta guía que el Derecho le da al intérprete? Aquí Dworkin distingue entre la dirección normativa en materia de interpretación de una ley y la dirección normativa relativa a la interpretación de un precedente.

En el campo del Derecho legislado, la regla que defiende Dworkin es que el juez debe dar a cada ley la interpretación que mejor realice los principios y directrices* que maximizan su justificación como creación política en el momento de su promulgación. Escribe:

El impacto de la ley en el Derecho se determina preguntando qué interpretación, de las diferentes admitidas por el significado abstracto del término, fomenta mejor el conjunto de principios y directrices que proporciona la mejor justificación política para la ley en el momento en que se aprobó90.

En cuanto al precedente, la norma jurídica que debe seguir el juez es que debe establecer la sentencia que mejor realice los principios establecidos en el sistema en su conjunto91.

Según este enfoque, hay una diferencia entre las normas jurídicas que debe seguir un juez al interpretar una ley y las que debe seguir al interpretar un precedente. Dworkin dice:

Su “interpretación” de las resoluciones judiciales será diferente de su interpretación de las leyes en un aspecto importante. Cuando interpreta las leyes, adscribe a algunos aspectos del lenguaje legislativo (...) un argumento de principio o de directriz que proporciona la mejor justificación de ese lenguaje a la luz de las responsabilidades del legislador. Su argumento sigue siendo un argumento de principio; utiliza la directriz para determinar qué derechos ya ha creado el legislador. Pero cuando “interpreta” las resoluciones judiciales, adscribe al lenguaje relevante sólo argumentos de principio, porque la tesis de los derechos sostiene que sólo con tales argumentos el tribunal que las dicta cumple con su responsabilidad92.

La diferencia entre las normas jurídicas que deciden la interpretación de una ley y las que deciden la interpretación de un precedente judicial es doble. En primer lugar, en el caso de una ley, el juez debe hacer efectivos los principios y directrices que la justifican en su mayor medida. No necesita tomar en cuenta la totalidad de las leyes promulgadas. En cuanto al precedente, en cambio, el juez debe hacer efectivo todo el sistema. En segundo lugar, para una ley, tanto los principios como las directrices que lo sustentan deben tener efecto, mientras que, para los precedentes, sólo deben considerarse los principios, y no las directrices. La razón de esta distinción proviene de la teoría de Dworkin, según la cual un precedente irradia desde su interior principios que se pueden usar por analogía, mientras que las leyes se limitan a su contexto.

Una crítica al enfoque de Dworkin: la discrecionalidad judicial existe

Mucho se ha escrito sobre la tesis de Dworkin93. Su posición con respecto a la discrecionalidad judicial se deriva de su posición sobre el Derecho y de su concepción filosófica general, que no puedo examinar porque carezco de las herramientas necesarias. Sin embargo, me parece que no es esencial un examen general para poder criticar la actitud de Dworkin hacia el concreto problema que tenemos ante nosotros, el de la discrecionalidad judicial. Por varias razones, no acepto sus tesis.

Primero, Dworkin asume la existencia de dos normas jurídicas que vinculan al juez y que resuelven los casos difíciles. No ha probado esta suposición94. En lo que a mí respecta, no conozco ningún sistema jurídico en el que se acepten las dos normas de Dworkin. Así, por ejemplo, no me parece que todos estén de acuerdo en que existe una regla de interpretación según la cual se debe dar a la ley la interpretación que le otorgue la máxima justificación política en el momento de su promulgación. Hay problemas para encontrar apoyo a este putno de vista en la literatura jurídica. Prefiero decir —e incluso esto puede ser discutible— que hay que darle a la ley la interpretación que mejor la integre en el complejo de valores (principios, directrices y estándares) de la sociedad, tal como existen en el momento de la decisión, preservando la coherencia del sistema y su crecimiento orgánico y teniendo en cuenta los problemas institucionales e interinstitucionales de la jurisdicción. En cuanto a la regla “interpretativa” de Dworkin con respecto al precedente, no conozco ninguna regla según la cual el juez deba considerar y aplicar el cuerpo de principios, pero no las directrices del sistema. Aquí, también, argumentaré que la regla de interpretación es idéntica a la que existe con respecto a la legislación, es decir, dar al precedente la interpretación que mejor lo integre al conjunto de valores de la sociedad (principios, directrices y estándares), tal como existen al momento de la decisión, protegiendo la coherencia y el desarrollo orgánico del sistema y considerando los problemas institucionales e interinstitucionales de la jurisdicción.

En segundo lugar, incluso si aceptamos que las normas propuestas por Dworkin existen en algún sistema jurídico, eso no negaría la existencia de discrecionalidad judicial en los casos difíciles. Sus normas son en sí mismas normas jurídicas. Como todas las normas jurídicas, también requieren interpretación. Quien las estudia aprende rápidamente que hay incertidumbre en las mismas y que hay más de una forma de aplicarlas. Así, por ejemplo, se ha escrito mucho sobre la pregunta “¿Qué son los principios?” y sobre cómo deben distinguirse de las directrices95. Cualquiera que examine esta literatura se sorprenderá de los numerosos problemas que entraña la existencia misma de tal distinción. Una expresión clave en los escritos de Dworkin es “la mejor justificación”. ¿Cómo definir el término “mejor”?

En tercer lugar, incluso si esta terminología fuera clara, ¿con qué criterio se determinaría la solución lícita? A menudo se encuentran varios principios en conflicto que se aplican a un problema dado. Los principios tienden a aparecer en pares de opuestos. ¿Cómo decide el juez entre principios opuestos? ¿No tiene discrecionalidad en esta situación? Además, en ocasiones es posible derivar del mismo principio sentencias que son máximamente coherentes con él, pero que se contradicen entre sí. ¿Cómo resolver esta contradicción y por qué el juez no tiene discrecionalidad en esta resolución? De hecho, parece que el propio Dworkin y sus seguidores son conscientes de esta posibilidad. Su respuesta es que estas situaciones son estadísticamente insignificantes96. Sin embargo, no ofrecen pruebas para esta afirmación. En mi opinión, estas situaciones —que implican discrecionalidad judicial— no son para nada raras.

En cuarto lugar, la experiencia nos enseña (y Dworkin lo reconoce) que diferentes jueces, aplicando el mismo principio o directriz, pueden llegar a conclusiones diferentes debido a diferencias en su modo de ser. Sin embargo, Dworkin señala que el juez individual debe decidir por sí mismo y que, desde el punto de vista de cada juez, sólo hay una solución correcta. Pero este no es el verdadero estado de la cuestión. Si dos jueces razonables, actuando sobre la base del mismo principio, pueden legítimamente llegar a resultados diferentes, entonces un tercer juez, cuya personalidad fuera un modo de ser complejo que combinara los rasgos de personalidad de sus dos colegas, podría encontrarse en un dilema real, siendo lícita cualquiera de las dos opciones que tomara. Los estudios empíricos lo confirman. Así, por ejemplo, el profesor Alan Paterson, que investigó los puntos de vista de los jueces que desempeñaban su cargo en la Cámara de los Lores en 1972, así como de los que habían renunciado al estrado, pero que habían desempeñado el cargo entre 1957 y 1973, concluyó que la gran mayoría de jueces considera que, en algunos casos, se tuvieron que enfrentar al dilema de tener que elegir entre varias opciones lícitas97.

Finalmente, me parece que Dworkin y quienes comparten su punto de vista98 no distinguen suficientemente entre la existencia de la discrecionalidad judicial y sus límites. Dworkin tiene razón al decir que el juez no tiene derecho a sopesar todos los factores que desee. No debe ser arbitrario ni discriminatorio; debe actuar de manera justa y razonable. Los principios y las directrices restringen su discrecionalidad99.

Sin embargo, no se sigue que tras haber sido cumplidas estas condiciones, sólo quede una única solución100. Como hemos visto, incluso si los principios y las directrices obligan al juez, no niegan la discrecionalidad judicial, sino que simplemente la limitan. El profesor Raz discutió esto en los siguientes términos:

La tesis de la discrecionalidad judicial no implica que, en los casos en que pueda ejercerse la discrecionalidad, todo vale. Estos casos se rigen por el Derecho, que excluye determinadas decisiones. La única pretensión es que el Derecho no determina una decisión como la correcta101.

El error de Dworkin radica, en mi opinión, en que, a partir de la existencia de limitaciones a la discrecionalidad judicial, concluye la ausencia de discrecionalidad. Esto es equivocado. Como escribió el profesor Tedeschi:

La existencia de normas legisladas, debido a su naturaleza oscura, no llega tan lejos como para establecer una única solución como la solución correcta para cada problema, incluso aunque un intérprete fiel tenga que considerar que estas normas descalifican ciertas soluciones102.

A este respecto, se puede comparar al juez con un legislador secundario. El legislador secundario también opera en un marco dado y tiene un número limitado de posibilidades abiertas. La ley restringe el alcance de sus consideraciones. Sin embargo, en este contexto, el legislador secundario ejerce discrecionalidad. Lo mismo ocurre con el juez. Tiene discrecionalidad limitada, no absoluta. Sin embargo, en el contexto de estas restricciones, sigue existiendo discrecionalidad, ya que las restricciones no son lo suficientemente exhaustivas ni claras como para proporcionar una respuesta a todas las preguntas que surgen.

¿DISCRECIONALIDAD JUDICIAL EN TODOS LOS CASOS?

El problema

He argumentado que el Derecho reconoce la discrecionalidad judicial, aunque limitada. Por lo tanto, rechacé el enfoque de quienes creen que para cada problema jurídico hay una única solución lícita y que, por lo tanto, no existe la discrecionalidad judicial. Ahora debo luchar en otro frente. Suponiendo que exista discrecionalidad judicial, ¿en qué casos existe? ¿Es correcta mi tesis, según la cual existe sólo en algunos casos (a los que he llamado casos difíciles), o existe de hecho en cada decisión judicial? Por supuesto, esta pregunta no es importante para quienes sostienen, como Dworkin, que la discrecionalidad judicial no existe en absoluto. Sin embargo, la pregunta es importante para quienes sostienen, como yo, que existe la discrecionalidad judicial. Para quienes comparten este último punto de vista, es importante saber si creen que existe discrecionalidad judicial en toda decisión judicial sobre la aplicación de una norma o sobre una norma en sí misma, o si, incluso según su opinión, la discrecionalidad judicial se limita únicamente a situaciones especiales y decisiones judiciales especiales en casos difíciles.

Mi tesis es que la discrecionalidad judicial no existe en todas las decisiones judiciales, sino sólo en algunas. Es más, creo que la mayoría de las determinaciones judiciales —aunque siempre conllevan una actividad mental de pensamiento, balance y ponderación— no involucran discrecionalidad judicial. Se trata de los casos fáciles y los intermedios. Sólo en una minoría de las decisiones judiciales el juez se enfrenta no sólo a una actividad mental de pensamiento y ponderación, sino también a la discrecionalidad judicial. Estos son los casos difíciles. Así, en el amplio espectro entre quienes sostienen que toda decisión judicial implica discrecionalidad judicial y quienes sostienen que no existe discrecionalidad judicial, me encuentro ocupando un término medio. Según mi posición, toda decisión judicial requiere un estado mental de pensamiento y ponderación. Sin embargo, en algunas decisiones (en los casos fáciles y los intermedios) no interviene la discrecionalidad judicial. En estas situaciones, coincido con quienes niegan la existencia de la discrecionalidad judicial, pero no estoy completamente de acuerdo con ellos. En mi opinión, no todos los casos son fáciles o intermedios. Creo que en algunas decisiones judiciales existe discrecionalidad judicial. Estos son los casos difíciles. En estas situaciones, comparto la opinión de quienes sostienen que la decisión judicial implica discrecionalidad judicial. Sin embargo, discrepo en su insistencia en que toda decisión judicial implica discrecionalidad. En mi opinión, sólo algunas lo hacen.

Discrecionalidad judicial en todos los casos

No sé si algún filósofo sostiene la postura de que toda decisión implica discrecionalidad judicial. Por supuesto, algunos enfoques filosóficos bien conocidos, aceptados en Europa (por ejemplo, el movimiento del “Derecho libre”103) y en los Estados Unidos (por ejemplo, los “realistas”104), reconocieron la discrecionalidad judicial. Sin embargo, no encuentro en estas escuelas apoyo para la afirmación de que la discrecionalidad existe en todos los casos. Actualmente en los Estados Unidos, un enfoque neorrealista —Critical Legal Studies— está ganando adeptos105. Los miembros de esta escuela filosófica sostienen que el texto y las diversas reglas de interpretación no conducen a una única solución lícita; sino que es el tribunal, a través de su ejercicio de discrecionalidad guiada por su cosmovisión política, quien da sentido a la norma jurídica. Sin embargo, dudo que incluso los que sostienen este punto de vista afirmen que todas las normas, en todos los casos, proporcionan una base para la discrecionalidad judicial. Después de que la Ley de Compensación por Accidentes de Vehículos Motorizados de Israel (1975) estableciera la responsabilidad absoluta por el uso de un vehículo motorizado, ¿podría algún abogado experto argumentar que un caballo es un vehículo motorizado? Sea como fuere, me parece que la opinión comúnmente aceptada es que no todas las normas jurídicas dan lugar a discrecionalidad judicial en todas las situaciones. De hecho, cualquier otro punto de vista provocaría el caos e impediría relaciones sociales normales106. Si toda norma crea discrecionalidad judicial en toda situación, entonces ninguna persona tendría ningún derecho. Tal estado de cosas es inconcebible. ¿Quién sería tan tonto como para cumplir contratos, cumplir obligaciones y actuar legítimamente si, independientemente de su comportamiento, tuviera un argumento verosímil de que la parte contraria carece de todo derecho? Hay que tener en cuenta que los tribunales sólo se ocupan de una pequeña parte de las actividades jurídicas que existen en un sistema jurídico en un momento dado. Si fuera correcta la tesis de que ningún problema tiene una única solución lícita, cabría esperar que los tribunales estuvieran inundados de demandas, ya que cada parte tendría alguna posibilidad de ganar. Este enfoque transformaría la psicología de la vida del Derecho en un sistema patológico. De hecho, así como hay vida fuera de los hospitales, también hay Derecho fuera de los tribunales. La mayoría de los ciudadanos obedecen el Derecho y no tienen dudas sobre lo que es lícito y lo que es ilícito. La mayoría de las normas jurídicas no generan controversia, ya que el orden que establecen es claro, sencillo y conocido, y no hay lugar para legítimas visiones enfrentadas.

Los casos fáciles

En efecto, muchas son las normas jurídicas cuyo significado con respecto a un determinado sistema de hechos es tan simple y claro que su aplicación no implica discrecionalidad judicial. Algunas de estas normas sólo requieren un estudio y examen muy superficial para darse cuenta de que, a los efectos de resolver el conflicto, no hay lugar para la discrecionalidad judicial. Estos son los casos fáciles107. Una vez que la Ley de Compensación por Accidentes de Vehículos Motorizados (1975) establece la responsabilidad absoluta por el uso de un vehículo motorizado, el juez no tiene discrecionalidad cuando se le pide que dictamine si montar a caballo o conducir un automóvil constituyen el uso de un vehículo de motor. La respuesta negativa al primer caso y positiva al segundo son tan claras como el día para cualquier jurista. Se obtienen mediante deducción lógica en el contexto de la finalidad del texto legislativo. No existen dos opciones. Sólo hay una posibilidad, sólo una solución lícita, y el juez debe elegir esta solución.

No se debe concluir de este punto de vista que los casos fáciles no requieren interpretación. Según mi enfoque, el juez llega a la conclusión de que no tiene discrecionalidad sólo después de pasar por un proceso interpretivo. Toda norma jurídica requiere un proceso de interpretación. Como escribió el profesor Guido Tedeschi:

“In claris non fit interpretatio”: Aunque este aforismo no es romano, es santificado por su larga tradición y es conocido por todos los juristas del mundo. Sin embargo, los estudiosos de las generaciones recientes reconocen cada vez más el hecho de que la visión que incorpora de que la norma —aunque sólo sea la norma “clara”— puede hablar por sí misma es demasiado superficial. Una idea de otra persona no puede funcionar en nosotros a menos que la asimilemos, a menos que ofrezcamos la cooperación que constituye el proceso interpretativo; ya sea que la interpretación sea difícil y agotadora o un mero juego de niños. E incluso en este último caso, cualquiera que sea la interpretación, es precisamente la facilidad y la confianza con que se la hace lo que nos permite concluir que el texto o el comportamiento en cuestión es claro. La afirmación de este dicho latino no es más correcta —si se nos permite tal comparación— que la que afirma que los alimentos ligeros no requieren digestión. Porque incluso aquí, la facilidad y la velocidad de la digestión son exactamente las que prueban la ligereza de la comida. De lo contrario, no debería atribuirse ningún significado a una tesis como ésta108.

En Cr. App. 92/80, Gov Ari Ltd. v. Consejo Local de Planificación y Construcción, Netanya109, escribí: “Incluso la norma más simple y clara se nos aparece en su simplicidad, sólo después de haberla pasado, consciente o inconscientemente, a través del crisol de nuestra concepción interpretativa”. De hecho, “el significado de las palabras de la ley no es evidente por sí mismo, sino que requiere interpretación. Cada uno de nosotros se ocupa de la interpretación todo el tiempo. Todo texto requiere interpretación y toda ley requiere inter- pretación”110. Comprender significa interpretar. La determinación de que sólo existe una solución correcta no avanza ni prescinde del proceso interpretativo, sino que constituye el fruto y resultado de ese proceso.

Por tanto, un caso es un caso fácil si, tras un proceso de interpretación, el intérprete llega a una clara conclusión de que sólo existe una solución lícita a la controversia que tiene ante sí. Lo que es exclusivo en estos casos es que en la mayoría de ellos el intérprete llega a su conclusión inevitable a través de un proceso de interpretación inconsciente, que se basa en su mayor parte en la deducción lógica a partir del claro propósito del objetivo legislativo. El resultado se alcanza como si fuera autoevidente. De hecho, cualquier jurista experto que se ocupe de la misma cuestión llegaría al mismo resultado, inmediatamente y sin necesidad de un examen detallado, ya que la correspondiente cuestión jurídica en juego tiene una única solución lícita. Un juez que llegara a un resultado diferente despertaría asombro. La comunidad jurídica levantaría las cejas y se preguntaría ¿qué le ha pasado al juez para que haya cometido un error tan flagrante?111 y diría que, en su decisión, había un “retorcimiento de la palabra escrita, como llamar día a la noche y noche al día”112.

En el contexto del precedente, también hay casos fáciles. Esta es la situación en la que el conflicto está completamente controlado dentro de los límites de un precedente que es aceptado como correcto, tanto por el juez como por la comunidad jurídica. En este caso, no hay discrecionalidad judicial en cuanto a desviarse o no de esa norma. El tribunal debe aplicar la norma anterior y, mayoritariamente, lo hará de manera inconsciente. En ocasiones, la decisión se citará por su nombre, principalmente por razones de brevedad y para evitar la necesidad de entrar en detalles. El juez Alfred Witkon, quien también distinguió entre diferentes tipos de casos, se ocupó de esto:

Hay casos que no plantean ningún problema porque la opinión del juez coincide plenamente con el precedente existente. En esos casos, se hace referencia al caso anterior no necesariamente por su autoridad vinculante o persuasiva, sino simplemente a modo de taquigrafía, a fin de evitar la repetición113.