Discrecionalidad judicial

Así, en amplias áreas del Derecho y de la vida en general, la norma jurídica (ya sea legislada o de common law) y su aplicación no le dejan al juez la libertad de elegir entre diferentes posibilidades114. Para cualquier jurista experto está claro, generalmente de modo intuitivo, que en las circunstancias señaladas se aplica la norma X, su significado es Y, y su aplicación en las circunstancias del caso requiere el resultado Z. El juez Cardozo se refirió a esto:

En innumerables litigios, el Derecho es tan claro que los jueces no tienen discrecionalidad. Tienen derecho a legislar en las lagunas, pero a menudo esas lagunas no existen. Tendremos una visión falsa del paisaje si solo miramos los baldíos y nos negamos a ver los acres ya sembrados y fructíferos115.

Debe enfatizarse que la norma y su aplicación no son claras en abstracto, sino en relación con un conjunto particular de hechos o con una controversia dada. Un cambio en los hechos o un cambio en la base probatoria del conflicto puede producir una situación de discrecionalidad judicial. Sólo comparando la norma con el hecho se puede obtener una respuesta a la pregunta de si existe o no discrecionalidad judicial. Es más, la norma y su aplicación implican ausencia de discrecionalidad judicial sólo en relación con un sistema normativo dado. Un cambio en el sistema normativo —como una nueva legislación o un nuevo precedente o un cambio en el enfoque de las reglas de interpretación— puede producir una situación de discrecionalidad judicial, como la necesidad de una determinación judicial debido a un conflicto entre normas. De hecho, la “facilidad” del caso es siempre relativa. El caso es fácil en relación con ciertos hechos y en relación con un cierto sistema normativo. La norma jurídica opera en un momento y lugar determinados116; cualquier cambio puede hacer que los casos más fáciles se conviertan en los más difíciles.

Los casos intermedios

Los casos intermedios se caracterizan por el hecho de que, en su análisis final, el juez no tiene discrecionalidad para decidirlos. Desde esta perspectiva, son casos fáciles. Lo que los distingue de los casos fáciles es sólo que en los casos intermedios ambas partes parecen tener un argumento jurídico legítimo que respalda su posición. Es necesario un acto de interpretación consciente antes de que el juez pueda concluir que el argumento carece de fundamento y que sólo hay una solución lícita117. Cualquier abogado que pertenezca a la comunidad jurídica de la que hablamos llegará a esta conclusión —que sólo existe una solución lícita— de tal manera que, si un juez decidiera lo contrario, la reacción de la comunidad sería que se equivocó. A continuación, se presentan algunas situaciones típicas: en primer lugar, una norma jurídica (legislada o de common law) es a primera vista pasible de dos o más interpretaciones, pero un análisis detallado indica que sólo una interpretación es posible. Tomemos una ley cuyas palabras admiten varios significados. Sin embargo, el examen del propósito de la legislación indica inequívocamente que sólo uno de los significados lingüísticos es posible y que cualquier otro significado es absurdo. Si la comunidad jurídica llega a una conclusión clara en su determinación, entonces uno puede decir que el argumento jurídico que se basa sólo en el lenguaje de la ley y que llega a una conclusión absurda no es correcto, y no hay discrecionalidad en la interpretación de esa norma. En segundo lugar, el estudio del sistema normativo aplicable indica que existe una norma jurídica que, de aplicarse al caso, sustentaría una cierta posibilidad. Sin embargo, un análisis más detenido sugiere que la norma no se aplica. Esto es así, por ejemplo, cuando se desprende de las circunstancias que una ley general anterior es desplazada por una ley más reciente y específica118. O cuando se desprende de las circunstancias que el “precedente” no es relevante y esta última determinación es un caso fácil. En todos estos casos, y en muchos otros, después de un balance y ponderación conscientes —que en ocasiones requieren un esfuerzo concertado y serio— y en el marco de las normas aceptadas, cualquier abogado experto llegará a la conclusión de que sólo existe una posibilidad y que no hay discrecionalidad judicial.

Los casos difíciles

Junto a los casos fáciles e intermedios están los casos difíciles119. En estos —y sólo en estos— el juez se enfrenta a una serie de posibilidades, todas ellas lícitas en el contexto del sistema. Sólo en estos casos existe discrecionalidad judicial. En estas situaciones, la elección no es entre lícito e ilícito, sino entre lícito y lícito120. Existen varias soluciones lícitas. Sin duda, la discrecionalidad es limitada, no absoluta: el juez no tiene derecho a sopesar cualquier factor que le guste. Sin embargo, dentro del marco de los límites, y una vez agotados éstos, existe libertad de elección121, esa “soberana prerrogativa de elección” que describió el juez Holmes122.

Este libro se centra sólo en los casos difíciles. Hay innumerables cuestiones problemáticas sobre ellos. ¿Qué distingue a estos casos y cómo se generan? ¿Es posible prevenirlos? ¿Son deseables? ¿Cómo se pueden integrar con el estatus del poder judicial en el contexto del principio de separación de poderes y del sistema democrático? ¿Cómo se elige entre las diferentes posibilidades? ¿Es posible desarrollar un modelo teórico para tomar la mejor decisión? ¿Cuál es el papel de la subjetividad y la intuición judicial en la elección? ¿En qué medida se puede garantizar que la elección será “objetiva” y en qué medida estará influida por la personalidad y la cosmovisión judicial del juez?

Hemos visto que clasificar un caso como fácil es una cuestión relativa. Lo mismo ocurre con la clasificación de un caso como difícil. Un cambio en los hechos o en el marco normativo puede convertir rápidamente un caso difícil en uno fácil. Nada es difícil en abstracto. El caso es difícil en relación con una determinada constelación de hechos y normas. Un caso que es difícil en un cierto marco fáctico-normativo puede dejar de serlo con un cambio en uno de estos componentes. Además, lo que convierte un caso en difícil no es la cantidad de pensamiento que se debe invertir en él o la cantidad de ponderación y estudio que se le debe dedicar. Estos pueden ser grandes o pequeños, según el caso. Lo que hace difícil a un caso es simplemente el hecho de que no tiene una única solución lícita y que el juez se enfrenta a la necesidad de decidir entre varias soluciones lícitas. La decisión en sí misma puede, en último término, ser fácil para el juez.

Discrecionalidad judicial, ¿en cuántos casos?

Cabe preguntarse por la división interna entre los diferentes casos y, especialmente, por la frecuencia con la que los casos difíciles llegan a los tribunales. La opinión aceptada es que la mayoría de los casos que llegan a los tribunales no son casos difíciles123. En palabras del juez Cardozo: “Nueve de cada diez casos, quizás más, de los que se presentan ante un tribunal están predeterminados —predeterminados en el sentido de que están predestinados—, su destino es preestablecido por leyes inevitables que los persiguen desde el nacimiento hasta la muerte”124. En el nivel de las apelaciones, la proporción de casos difíciles aumenta, aunque uno tiene la impresión de que la mayoría de las apelaciones caen en la categoría de casos fáciles o, con mayor frecuencia, en la de casos intermedios. En la Corte Suprema, el número de casos difíciles es aún mayor, y es especialmente grande si la apelación es con petición de certiorari, ya que a veces al llevar a cabo la selección los tribunales tienden a dar prioridad a los casos difíciles. Desde este punto de vista, la Corte Suprema de Israel es atípica con respecto a las instancias superiores de la mayoría de los sistemas, ya que una parte considerable de su jurisdicción en materia de apelaciones es jurisdicción obligatoria. De modo que, aunque a la Corte Suprema llegan más casos difíciles que a otras instancias, la mayoría de los asuntos que tratan siguen sin entrar en esta categoría.

La situación típica, en la cual un porcentaje significativo de las decisiones de la corte suprema de un sistema cae en el grupo de los casos difíciles, genera la impresión de que una parte sustancial de todas las decisiones jurídicas del sistema caen dentro de este ámbito. Este es un lamentable error de perspectiva. Solo una pequeña parte de todas las decisiones de un sistema se encuentran en la esfera de los casos difíciles, y solo un pequeño porcentaje de todos los casos que se presentan ante las distintas instancias plantean problemas de discrecionalidad judicial. El gran eco que reciben las decisiones de los casos difíciles por los tribunales superiores no debe oscurecer el equilibrio del panorama completo.

La distinción entre los tres tipos de casos

Vimos que clasificar un conflicto como un caso fácil o difícil —y por supuesto también como un caso intermedio— es un asunto relativo. Un pequeño cambio en los hechos o en el Derecho puede mover el conflicto de una categoría a otra. Además, los límites entre las diferentes categorías no son precisos. Es imposible especificar exactamente dónde se encuentra la frontera entre los casos fáciles y los intermedios, ya que el criterio para distinguirlos —la conciencia y la aparente existencia de argumentos— es en sí mismo difuso. La distinción entre estos dos tipos de casos y los casos difíciles también es difícil. No poseemos un instrumento que nos permita distinguir de manera precisa entre una posibilidad lícita y una ilícita. La terminología de la comunidad jurídica no permite distinciones tajantes. De hecho, no se trata de una estructura física duradera y precisa, sino más bien de una estructura teórica frágil y oscura125. Cualquier cambio en los hechos, en el Derecho, en la concepción de la comunidad jurídica, puede producir un cambio de categorización. Además, no se trata solo de que los puentes entre las categorías no sean sólidos, sino también de que las categorías en sí mismas no son fijas. Se trata de una creación normativa en constante cambio y de categorías normativas que tienen amplios márgenes de incertidumbre. Sin embargo, estas categorías también tienen un núcleo de certeza sólido. Alrededor de estos núcleos sólidos gira toda la estructura, con todo su amplio espectro126.

Una mirada retrospectiva

Se puede observar el proceso del ejercicio de discrecionalidad judicial desde el punto de vista del juez una vez que se ha adoptado la decisión jurídica. En este momento existe, con respecto a los hechos que tuvo ante él, una sola solución lícita. Cada juez está convencido de que esta es la solución apropiada (si el juez se encuentra entre la mayoría) o de que es una solución inapropiada y de que existe otra solución apropiada (si se encuentra entre la minoría). Cualquier otra solución que no sea aquella a la que llegó el juez es inapropiada. El juez Cardozo lo describió bien:

Lo curioso es que a veces en los casos más difíciles, en los casos en que los recelos han sido mayores al principio, finalmente se extinguen y se extinguen de la manera más completa. He pasado por períodos de incertidumbre tan grande, que a veces me he dicho a mí mismo: “Nunca podré votar en este caso ni en un sentido ni en otro”. Entonces, de repente, la niebla se disipa. Alcanzo una etapa de paz mental. Sé de un modo vago que hay dudas de que mi conclusión sea correcta. Debo admitir la duda en vista del sufrimiento que padecí antes de desembarcar en el puerto. No puedo pelear con nadie que se niegue a acompañarme; y, sin embargo, para mí, sea lo que sea para otros, el juicio alcanzado con tanto dolor se ha convertido en la única conclusión posible, las dudas previas se disiparon y finalmente se extinguieron en la calma de la convicción127.

Una mirada retrospectiva es peligrosa, ya que puede generar la impresión errónea de que un caso difícil se convirtió en un caso fácil o en uno intermedio. Incluso en retrospectiva, y después de que el juez se haya convencido de la exactitud de una determinada solución, él no debe negar la existencia de una solución lícita adicional. Por lo tanto, no debemos ver el proceso en retrospectiva, sino más bien desde el punto de vista de quien observa su inicio. Pues incluso la experiencia del juez Cardozo muestra lo importante que es ser consciente de las distintas etapas del pensamiento y de las dificultades que caracterizan a cada una de ellas. Sólo así el juez podrá alcanzar la paz y la tranquilidad mental que describió el juez Cardozo. Solo emprendiendo una batalla intelectual al comienzo del proceso, se experimentará satisfacción intelectual al final del mismo.

1 Véase A. Miller (1978), The Supreme Court: Myth and Reality, p. 11.

2 Edwards (1984), “The Role of a Judge in Modem Society: Some Reflections on Current Practice in Federal Appellate Adjudication”, Clev. St. L. Rev. 32, pp. 385-388.

3 Véase K. Davis (1969), Discretionary Justice.

4 Pero, véase A. Paterson (1982) The Law Lords.

5 Véase Mason (1962), “Myth and Reality in Supreme Court Decisions”, Va. L. Rev. 48, p. 1385.

6 Véase B. Cardozo (1924), The Growth of the Law, p. 144.

7 F. Frankfurter (1956), Of Law and Men, p. 32.

8 Tal como la teoría de Kelsen. Véase H. Kelsen (1945) The Pure Theory of Law, p. 194 (trad. W. Ebenstein).

9 Véase J. Frank (1963), Law and the Modern Mind, p. 357 (Anchor Book ed.) y White (1972), “From Sociological Jurisprudence to Realism: Jurisprudence and Social Change in Early Twentieth-Century America”, Va. L. Rev. 58, p. 993.

10 Véase Singer (1984), “The Player and the Cards: Nihilism and Legal Theory”, Yale L. J. 94, p. 1 y Unger (1983), “The Critical Legal Studies Movement”, Harv. L. Rev. 96, p. 561.

11 Véase G. Calabresi (1982), A Common Law for the Age of Statutes y R. Keeton (1969), Venturing to Do Justice.

12 H. L. A. Hart (1961), The Concept of Law, p. 121; J. Raz (1979), The Authority of Law, p. 180.

13 C. Montesquieu (1752), The Spirit of the Laws, cap. 6, p. 226 (trad. Nugent, 2ª ed.).

14 Véase Pound (1908), “Mechanical Jurisprudence”, Colum. L. Rev. 8, p. 605.

15 Sussman (1962), “Some Observations on Interpretation”, Rosen Book, p. 154.

16 Véase R. Dworkin (1963), “Judicial Discretion”, J. of Phil. 6, p. 624; R. Dworkin (1977), Taking Rights Seriously, p. 81 y Sartorius (1968), “The Justification of the Judicial Decision”, Ethics 78, p. 171.

17 Véase Holmes (1897), “The Path of the Law”, Haw. L. Rev. 10, p. 457; Pound (1923), “The Theory of Judicial Decision”, Haw. L. Rev. 36, pp. 641, 802 y 940; Friedmann (1961), “Legal Philosophy and Judicial Lawmaking”, Colum. L. Rev. 61, p. 821; Weiler, (1968) “Two Models of Judicial Decision-Making”, Can. Bar. Rev. 46, p. 406; Landau (1968), “Rule and Discretion in Law-Making”, Mishpatim 1, p. 292 y Witkon (1967), “Some Reflections on Judicial Law Making”, Isr. L. Rev. 2, p. 475.

18 Véase supra nota 12; Hart (1958), “Positivism and the Separation of Law and Morals”, Harv. L. Rev. 71, p. 593.

19 Véase supra nota 16 e infra notas 84, 86, 87 y 91.

20 Véase Greenawalt (1975), “Discretion and Judicial Decision: The Elusive Quest for the Fetters that Bind Judges”, Colum. L. Rev. 75, p. 359; Greenawalt (1977), “Policy, Rights and Judicial Decision”, Ga. L. Rev. 11, p. 991; Wellington (1973), “Common Law Rules and Constitutional Double Standards: Some Notes on Adjudication”, Yale L.J. 83, p. 221 y N. MacCormick (1978), Legal Reasoning and Legal Theory, p. 195.

21 Raz (1972), “Legal Principles and the Limits of Law”, Yale L.J. 81, p. 823; Raz, supra nota 12.

22 Landau, supra nota 17, p. 292.

23 Véase Isaacs (1922), “The Limits of Judicial Discretion”, Yale L. J. 32, p. 339; R. Pattenden (1982), The Judge, Discretion, and the Criminal Trial, p. 3.

24 Véase Isaacs, supra nota 23, p. 340.

25 F. H. 16/61 Registrar of Companies v. Kardosh, 16 P. D. 1209, 1215.

26 Véase H. Hart y A. Sacks (1958), The Legal Process: Basic Problems in the Making and Application of Law, p. 162 (Tentative Edition) y, también, C. Radcliffe (1968), Not in Feather Beds, p. 271.

27 Véase Tedeschi (1978), Legal Essays, p. 1: “La interpretación no es un proceso mecánico, ni siquiera un proceso psicológico. Es la reconstrucción del pensamiento de otro —pensamiento normativo, si se trata de la interpretación jurídica— y en absoluto puede ser comparada con el verter una sustancia de un recipiente a otro, ni con el reflejo de una imagen en un espejo o en una fotografía. La interpretación es copiar el pensamiento del otro en la variedad de nuestra vida espiritual, y eso sólo puede ser hecho por nuestro proceso de pensamiento”. Véase, también, Levy (1965), “The Nature of Judicial Reasoning”, U. Chi. L. Rev., 32, pp. 395-396. La imagen ofrecida por el profesor Radin, según la cual el juez es meramente una máquina que da un resultado tras haberse depositado una moneda, no refleja el proceso judicial, ni siquiera en los casos más obvios. Véase Radin (1925), “The Theory of Judicial Decision: or How Judges Think?” A.B.A.J. 11, p. 357.

28 Véase Rosenberg (1971), “Judicial Discretion of the Trial Court Viewed from Above”, Syracuse L. Rev. 22, pp. 635-636: “Si la palabra ‘discrecionalidad’ transmite a las mentes jurídicas un núcleo sólido de significado, una idea central por encima de todas las demás, esa idea es la de elección”. Esto es lo que Llewellyn denominó “libertad de acción” [Law of Leeways]: K. Llewellyn (1960), The Common Law Tradition: Deciding Appeals, p. 219.

29 Cardozo, supra nota 6, p. 58.

30 Cardozo, supra nota 6, p. 59.

31 Por otro lado, el profesor Davis define a la discrecionalidad del modo siguiente: “Un funcionario público tiene discrecionalidad siempre que los límites efectivos a su poder le permitan elegir entre posibles cursos de acción o inacción”. Al explicar esta definición, el autor señala que “la discrecionalidad no se limita a lo que está autorizado o lo que es legal, sino que incluye todo lo que está dentro de “los límites efectivos” del poder del funcionario. Esta fraseología es necesaria porque mucha discrecionalidad es ilegal o de legalidad cuestionable”. Davis, supra nota 3, p. 4. No acepto este enfoque. Cuando una de las alternativas no es lícita, no hay discrecionalidad para elegirla, incluso aunque pudiera ser elegida en la práctica.

32 Véase G. Gottlieb (1968), The Logic of Choice, p. 117.

33 Véase Sartorius (1975), Individual Conduct and Social Norm, p. 283.

34 S. de Smith (1980), Judicial Review of Administrative Action, p. 278 (4ª ed.).

35 Infra notas 93-102 y el texto que las acompaña.

36 Tomo la expresión ‘casos difíciles’ del profesor Dworkin, quien tiene el ‘copyright’ sobre ella: véase R. Dworkin, supra nota 16, p. 81.

37 Sobre ‘comunidad jurídica’ o ‘comunidad interpretativa’, véase Fiss (1982), “Objectivity and Interpretation”, Stan. L. Rev. 34, p. 739.

38 Véase Greenawalt, “Discretion and Judicial Decision”, supra nota 20, p. 386 y J. Bell (1983), Policy Arguments in Judicial Decisions, p. 24.

39 Cheshin J. en H. C. 1/50 Grosman v. The Military Prosecutor, 4 P. D. 63, 70.

40 Véase J. Stone (1966), Social Dimensions of Law and Justice, p. 674.

41 Véase Hughes (1968), “Rules, Policy and Decision Making”, Yale L. J. 77, pp. 411-414.

42 Véase W. Greene (1938), The Judicial Office 10 (Holdsworth Club, Presidential Addresses).

43 Véase J. Frank (1949), Courts on Trial.

44 Sussman (1971), “The Courts and the Legislative Branch”, Mishpatim 3, p. 213.

45 Véase Dugdale (1972), “The Statutory Conferment of Judicial Discretion” N.Z.L.J. 556; Wexler (1975), “Discretion: The Unacknowledged Side of Law”, U. Toronto L.J. 25, p. 120; Finlay (1976), “Judicial Discretion in Family and Other Litigation”, Monash U.L. Rev. 2, p. 221 y Burrows (1976), “Statutes and Judicial Discretion”, N.Z. U.L. Rev. 7, p. 1.

46 Esta cita aparece en Isaacs, supra nota 23, p. 343.

47 Véase Atiyah (1980), “From Principles to Pragmatism: Changes in the Function of the Judicial Process and the Law”, Iowa L. Rev. 65, p. 1249.

48 Sec. 36 de la Ordenanza de Ilícitos Civiles (nueva versión).

49 Véase J. Fleming (1983), The Law of Torts (6ª ed.) y J. Smith (1984), Liability in Negligence.

50 La cuestión de la “wrongful life”. La Corte Suprema israelí impuso responsabilidad a los médicos hacia el niño y sus padres: C. A. 518/82 Zeitzoff v. Katz.

51 Véase J. Cueto-Rua (1981), Judicial Methods of Interpretation of the Law, p. 25.

52 Sec. 10 de la Ley de Adopción de Niños (1981).

53 Sec. l(b) de la Ley de Adopción de Niños (1981).

54 Véase L. Jaffe (1965), Judicial Control of Administrative Action, p. 572.

55 Véase MacCormick, supra nota 20, p. 251.

56 Así, en principio, es posible generar discrecionalidad absoluta. Mi determinación de que la discrecionalidad que se ejerce en virtud del Derecho nunca es absoluta es una determinación interpretativa. Cuando todo lo que dice la legislación es que la discrecionalidad es absoluta, esto se interpreta como discrecionalidad limitada. Pero el legislador puede ir más allá y establecer explícitamente que la discrecionalidad absoluta no está limitada. Esto también requiere interpretación, pero el intérprete fiel le daría el significado completo que se desprende de la intención legislativa.

57 15 P. D. 1151.

58 En p. 1162.

59 F. H. 16/61, supra nota 25, p. 1216.

60 39 P. D. (4) 85, 92.

61 State of New York v. United States (1951), 342 U.S. 882, 884.

62 United States v. Wunderlich (1951), 342 U. S. 98, 101.

63 Véase Lord Scarman en Duport Steels Ltd. v. Sirs [1980] All England Law Reports 1, pp. 529, 551: “Los sistemas jurídicos difieren en la amplitud del poder discrecional otorgado a los jueces; pero en las sociedades desarrolladas invariablemente se establecen límites, más allá de los cuales no pueden ir los jueces. La justicia en tales sociedades no es dejada sin ninguna guía en manos del sabio, incluso aunque este, sentado bajo el amplio árbol de roble, tenga experiencia”.

64 R v. Wilkes (1779), Burrow’s King’s Bench Reports 4, pp. 2527, 2539.

65 Osborn v. The Bank of the United States (1824), 22 U.S. 738, 866.

66 Cardozo, supra nota 6, pp. 60-61.

67 B. Cardozo (1921), The Nature of the Judicial Process, p. 141.

68 Hart, supra nota 12, p. 200.

69 Este asunto no es exclusivo de la discrecionalidad judicial, existe en toda forma de discrecionalidad: véase Summers (1974), “Evaluating and Improving Legal Processes-A Plea for ‘Process Values’”, Cornell L.R. 60, p. 1.

70 Véase Eckhof (1965), “Impartiality, Separation of Powers and Judicial Independence”, Scandinavian Studies in Law 9, p. 11; Lucke (1982), “The Common Law: Judicial Impartiality and Judge-Made Law”, Law Q. Rev. 98, p. 29 y Hoeflich y Deutch (1978), “Judicial Legitimacy and the Disinterested Judge”, Hofstra L. Rev. 6, p. 749.

71 Landau, supra nota 17, p. 303.

72 Professional Air Traffic Controllers Org. v. F.L.R.A. (1982), 685 F.2d, pp. 547-599.

73 Véase Hart, supra nota 12; J. Raz, supra nota 12 y MacCormick, supra nota 20.

74 Como dije en H. C. 547/84 Off HaEmek v. Ramat Yishai, 40 P. D. (I), pp. 113-141: “El juez no tiene derecho a tirar una moneda. No tiene derecho a considerar cualquier factor que desee. Debe deliberar de modo razonable”.

75 Véase Pollock (1929), “Judicial Caution and Valour”, Law Q. Rev. 45, pp. 293-294.

76 Véase Freund (1964), “Rationality in Judicial Decisions”, Nomos, Rational Decisions 7, p. 107 (C. Friedrich, ed.) y H. Slesser (1962), The Art of Judgment And Other Studies, p. 36.

77 Véase H. C. 547/84, supra nota 74, p. 141.

78 Véase Clark (1963), “The Limits of Judicial Objectivity”, Am. U. L. Rev. 12, pp. 1-10.

79 Raz, supra nota 12, p. 197.

80 En la sección citada, el profesor Raz señala que el juez debe actuar como legislador. No obstante, él mismo enfatiza que los límites impuestos a la discrecionalidad judicial pueden hacer que el resultado que alcance el juez sea diferente al que alcance el legislador. El profesor Raz (supra nota 12, p. 193) afirma: “La limitación del poder legislativo de los tribunales y la existencia de deberes jurídicos que están obligados a observar en el ejercicio de dicho poder pueden impedir que los tribunales adopten la mejor regla y obligarlos en ocasiones a conformarse con la segunda mejor opción”. Esta formulación no me parece exitosa y la remisión al legislador puede inducir a error. Tanto el juez como el legislador pueden querer lograr lo “mejor”, pero lo “mejor” para cada uno es diferente. El “segundo mejor” del legislador es el “mejor” del juez.