Правосудие первобытное и современное. Разрешение споров в анархистских и государственных обществах

Александр Умняшов Переводчик

Иван Смех Редактор

© Боб Блэк, 2022

© Александр Умняшов, перевод, 2022

ISBN 978-5-0056-3268-5

Создано в интеллектуальной издательской системе Ridero

От автора

Значительно более короткая и совершенно другая версия этой статьи была представлена на конференции B.A.S.T.A.R.D. в Беркли, Калифорния, в 2011 г. под названием «Правосудие: первобытное и современное». В таком виде она была переведена на русский язык и опубликована в моём сборнике «Анархия и демократия» (М.: Гилея, 2014). Приблизительно такая же версия была представлена на выступлении в Папском и Королевском университете Святого Фомы под эгидой его философского факультета в Маниле, Филиппины, 14 августа 2015 г. Среди других выступавших на этой площадке (Исследовательский центр Фомы Аквинского) была тогдашний госсекретарь США Хиллари Родэм Клинтон, впоследствии потерпевшая поражение как кандидат в президенты. Данная версия тщательно переработана, значительно расширена и снабжена ссылками. Материал о восстановительном правосудии является полностью новым.

I. ВСТУПЛЕНИЕ

Во всех обществах между людьми возникают какие-то трения. И «хотя конфликт – универсальное человеческое понятие, но и разрешение конфликта – тоже». В большинстве обществ существуют механизмы урегулирования споров. К ним относятся переговоры, посредничество, третейский суд (арбитраж) и разбирательство. Переговоры и посредничество, в их чистом виде, добровольны. Третейский суд и разбирательство принудительны. Этнографические данные показывают «довольно убедительно… что принятие судебных решений – в отличие от посреднической деятельности – едва ли не всецело связано с присутствием центрального правительства». Добровольные процессы типичны для анархистских обществ, поскольку анархистские общества – это общества добровольные. Принудительные процессы типичны для государственных обществ. Во всех обществах также существуют средства правовой самозащиты. Они часто эффективны в качестве социального контроля, но они обеспечивают справедливость только тогда, когда сила и право совпадают. В первобытных обществах высшим приоритетом является мир, а не справедливость. 1 2 3 4 5

Добровольные процессы рассматривают спор как проблему, которую необходимо решить. Они пытаются достичь соглашения между сторонами, которое восстановит социальную гармонию или, по крайней мере, сохранит мир. Принудительные процессы заключают в себе закон и порядок, преступление и наказание, правонарушения, нарушения контрактов и, в целом, правых и виноватых. Эта разница интересует меня в частности потому, что я анархист, живущий в государственном обществе. Я также бывший юрист. Трудно не согласиться с Э. Б. Тайлором, который писал, что «в числе уроков, которым можно было бы научиться из жизни грубых племён, находится и пример того, как общество может обходиться без полиции для сохранения порядка». 6

Я утверждаю, что добровольные процессы более эффективны в первобытных обществах – где может не найтись мирных альтернатив, – чем в государственных. Но в любом обществе правосудие частного урегулирования может оказаться эффективнее судебного правосудия, ведь единственный верный способ прекратить спор – убедить обе стороны в том, что он исчерпан. Вопрос в том, какой исход более убедителен. Всегда найдутся какие-то недовольные, которые останутся неубеждёнными, и некоторые конфликты позже возобновятся, при любой системе. 7

Судебное разбирательство всегда, по словам Мартина Шапиро, поднимает вопрос о легитимности власти, ведь проигравший может считать, что его враг сговорился с обладателем власти. Этому политологу не приходит в голову, что государственная власть как таковая ставит вопрос о легитимности. Политические философы часто оправдывают это, иногда наполовину виновато, исходя из «общественного договора». Оставляя в стороне абсурдность всех версий этой теории, которую признают даже многие философы, для своих целей я лишь хочу обратить внимание на лежащее в её основе предположение: согласие наделяет властью. В государственном обществе «молчаливое согласие» якобы легитимирует государство – любое: демократическое, фашистское, коммунистическое, теократическое, какое угодно. 8 9

Конечно, это молчаливое «согласие» не имеет никакого сходства с тем, чем является согласие в повседневной жизни, где оно относится к фактическому, сознательному, индивидуальному, осознанному согласию на конкретные действия или относительно их. Попробуйте представить себе заявление о молчаливом согласии на вступление в брак. А брак, в отличие от правления, действительно является соглашением! Анархисты вроде Лисандра Спунера и либертарианцы вроде Герберта Спенсера изобличали молчаливое согласие. Как и Дэвид Юм, который не был ни анархистом, ни либертарианцем. 10 11

«Молчаливое согласие» – это согласие всецелое, согласие подразумеваемое: согласие с государством и со всем, что оно делает, включая судебное разбирательство, которое может быть далеко не самым плохим действием государства. Это молчаливое согласие на что-то, о чём проигравший совершенно не осведомлён (поскольку это – «по умолчанию»), не есть то, что успокоит проигравшего в гражданском деле, а тем более проигравшего в уголовном деле.

Напротив, в анархистских обществах согласие не повально, а индивидуально. Всё происходит добровольно, хотя добровольные действия часто подвержены неформальному влиянию других. Это будет видно из последующих примеров. В этих обществах одна или обе стороны могут в принципе отказаться от посредничества (это случается редко), и любая из сторон может отказаться от внешнего содействия в перемирии, но и это происходит лишь изредка. Это согласие в определённых случаях на определённые процедуры и урегулирования. Это настоящее согласие. Есть основания полагать, что в целом такие добровольные урегулирования с помощью посредника, когда они происходят, разрешают споры окончательно чаще, чем судебное разбирательство, когда происходит оно.

Большинство современных анархистов, подобно большинству других наших современников, не знают как разрешались споры в безгосударственных первобытных обществах. И они редко говорят о том, как разрешались бы споры в их собственном современном анархистском обществе, к установлению которого они призывают. Это основная причина, по которой анархистов не воспринимают всерьёз. Я преподам анархистам урок. Я преподам урок и нынешним правовым реформаторам. Используя примеры, я расскажу о спорах в нескольких безгосударственных первобытных обществах. Затем я расскажу о попытке реформировать американскую правовую систему, которая предположительно была вдохновлена процессом рассмотрения споров, используемым в одном африканском племенном обществе. Идея состояла в том, чтобы включить вариант посредничества в нижний уровень правовой системы США по усмотрению судей и прокуроров. Всё закончилось провалом. Я прихожу к выводу, что нельзя привить добровольную по сути процедуру к принудительной по сути правовой системе.

Если я прав, то доводы в пользу анархии усиливаются в её самом слабом месте: как поддерживать в целом безопасное и мирное общество без государства. Многие антропологи отмечали это достижение. Немногие анархисты сделали это. Спор об анархистском «примитивизме» был почти полностью бессмысленным, потому что он касался таких вопросов, как технологии, население, а также плюсы и минусы различных культурных последствий цивилизации (религия, письменность, деньги, государство, классовая система, высокая культура и т.д.). Возможность того, что определённые структурные особенности первобытной анархии могут быть жизнеспособными – могут быть фактически определяющими – анархистском обществе, первобытном или современном, не привлекала внимания ни одного анархиста. Примитивисты призывают анархистов учиться у первобытных людей – но учиться ? Как возвести индейскую парну́ю? 12 13 14 в любом чему

II. ФОРМЫ УРЕГУЛИРОВАНИЯ СПОРОВ

Когда между отдельными людьми возникает конфликт – независимо от того, вовлекает он позже других или нет, – первоначально и обычно он может быть урегулирован в частном порядке путём обсуждения. Переговоры, двусторонняя процедура, несомненно, являются универсальной практикой: и «это основной способ урегулирования крупных конфликтов во многих однородных обществах по всему миру». В терминологии, которую я здесь использую, если конфликт разрешается путём переговоров, это означает, что имел место конфликт, а не спор. Сначала возникает : кто-то чувствует себя обиженным. Если этот человек выражает своё недовольство нарушителю, то это . Если он не получает удовлетворения, есть несколько альтернатив. Он может предпринять односторонние действия, активно или пассивно. Активный способ, «самозащита», – это принуждение или наказание обидчика, но, к сожалению, это часто невозможно. Тем не менее, там, где реальных альтернатив практически не существует (как, например, в бедных районах низших слоёв чернокожего населения), некоторые люди прибегают к насильственному одностороннему возмездию. Пассивный способ – «смириться»: уступить, ничего не делать. Именно так многие обиды, вместо того чтобы подняться до уровня споров, канут в Лету. Как говорится, «против лома нет приёма» – или против разных других, слишком сильных притеснителей. Терпеливое переношение – уклонение – также может быть универсальным, но особенно это распространено в самых однородных и в самых неоднородных обществах: среди охотников-собирателей, а также в государственных классовых обществах с огромным неравенством власти. 15 16 17 18 19 20 21 недовольство претензия

Какими бы полезными ни были переговоры, они не всегда срабатывают, т.е. не всегда приводят к согласию. Диады могут зайти в тупик. Тогда как в триаде решение может быть принято по правилу большинства или через посредничество. Или эмоции могут быть настолько сильными, что стороны откажутся разговаривать друг с другом, или же встреча может обернуться насилием. И переговоры не всегда справедливы, потому что спорящие никогда не бывают абсолютно равны. Если одна из сторон обладает большей харизматичностью, или более высоким социальным статусом, или большим богатством, или большими связями, спор если и будет урегулирован, то, скорее всего, в её пользу. Привлечение третьей стороны – будь то посредник, арбитр или судья – обосновывается, в частности, тем, что беспристрастный и независимый участник уравнивает процесс. Однако беспристрастность – это идеал, который лишь иногда реальность посредничества. Третья сторона может также служить средством сохранения лица для согласия на урегулирование, которое в случае двусторонних переговоров может показаться (и на самом деле быть) уступкой другой стороне. 22 23 24

Если жертва (как она себя видит) высказывает своё недовольство третьим лицам, то теперь возникает , который затрагивает, хотя бы в незначительной степени, интересы общества. Спор – это «активированная жалоба». Апелляция, явная или неявная, в зависимости от личности и общества, может означать вызов полиции, подачу иска или просто жалобу знакомым вам людям. Это может означать обращение в суд – суд общего права или суд общественного мнения. Посредничество (добровольное) и судебное разбирательство (обязательное) отличаются от переговоров и самозащиты тем, что в них обязательно участвует третья сторона, которая не имеет личной заинтересованности в исходе спора. Посредничество можно рассматривать как помощь в переговорах. спор 25 26 27

В некоторых первобытных обществах – особенно в самых малочисленных, групповых обществах охотников-собирателей – отсутствуют обычные процессы разрешения споров. Вопреки некоторым утверждениям, «триадные» процессы разрешения споров не универсальны. В групповых обществах не только нет власти, но и нет процедуры разрешения споров или содействия урегулированию: нет посредника или арбитра. Таким образом, среди бушменов межличностные ссоры обычно возникают внезапно и публично, в лагере. Они варьируются от споров и насмешек до драк, которые обычно сдерживаются присутствующими, но иногда приводят к смерти. Любой человек может применить смертоносную силу для разрешения спора. Если спор приводит к продолжающейся вражде между отдельными лицами (и их соратниками), часто один из спорящих уходит, чтобы присоединиться к другой группе (это нередко происходит и по другим поводам); или иногда местная группа разделяется на две. Это типично для обществ охотников-собирателей, таких как эскимосы и жители Андаманских островов. Это можно считать активными формами уступок. 28 29 30 31 32 33

В некоторых других первобытных обществах, в том числе в Австралии, уклонение от конфликта или изгнание являются возможными результатами формальных процессов спора. «В обществах охотников-собирателей есть дружественные миротворцы, но из-за во многом эгалитарной социальной организации там, как правило, не слишком полагаются на посредников…» Стэнли Даймонд ссылается на «исторически глубокое различие между преступностью и некоторыми видами насилия. В первобытных обществах насилие часто персонально направлено, не ведёт к разрыву и, следовательно, ограничено самоконтролем». 34 35

Исследования стадных приматов показывают, что у них тоже есть практика разрешения споров. Драки – обычное явление, но, как и среди собирателей, случайные свидетели часто прерывают драку, за которой обычно вскоре следует примирение. Как и у нас, людей, после ссоры пары часто мирятся, занимаясь сексом. Это двусторонний механизм урегулирования споров. Существуют и другие подобные двусторонние механизмы, где примирение достигается (когда это получается) общей линией поведения. Процедуры примирения были выявлены по меньшей мере в 25 сообществах нечеловеческих приматов. Наиболее интересным мне кажется то, что у некоторых приматов есть процедуры разрешения споров третьей стороной (у шимпанзе, например, есть посредничество), и пусть у этих животных отсутствует язык, у них достаточно других способов общения друг с другом. 36 37 38

В более смешанных классовых обществах также распространено уклонение (или, как в организациях, «уход»). Поэтому американский пригород называют «культурой уклонения». Но в современном городском обществе уклонение может быть трудновыполнимым. Избитые жёны, например, не всегда в состоянии съехать. И уклонение, даже там, где это практически осуществимо, может быть просто подчинением превосходящей силе. Отсутствие формализованного процесса разрешения споров, возможно, является причиной того, что бушмены Калахари, изученные в 1960-е гг., имели более высокий уровень убийств, чем в то время в США. Один этнограф описал общество Новой Гвинеи, где, по его мнению, из-за отсутствия процессов урегулирования третьей стороной спор из-за свиньи может перерасти в войну. Тем не менее, некоторые первобытные общества, в которых отсутствуют даже эти механизмы, являются достаточно спокойными и мирными. 39 40 41 42 43

В третейском суде (арбитраже) стороны (или истец) уполномочивают третью сторону вынести авторитетное решение, как это делает судья. Это не посредничество: «Посредничество и арбитраж концептуально не имеют ничего общего. Первое предполагает помощь людям в принятии самостоятельных решений; второй предполагает помощь людям, принимая решения за них». 44 45

Но арбитраж – это также не совсем судебное разбирательство, из-за нескольких различий. При разбирательстве лицо, принимающее решение, является официальным, должностным лицом, которое не выбирается сторонами. Там третья сторона (судья) принимает решение в соответствии с законом, который не является решением сторон и не является для них вопросом выбора. В США некоторые деловые контракты и многие трудовые или управленческие коллективные договоры предусматривают арбитраж. Арбитры обычно набираются из числа подготовленных экспертов: Американской арбитражной ассоциации, которая является членской организацией с кодексами профессиональных стандартов. Часто арбитр обладает некоторым опытом в данной отрасли. Арбитр интерпретирует и обеспечивает соблюдение закона, который стороны ранее приняли для себя. 46 47

Поскольку арбитраж принудителен в своём результате и предпочтителен для тех, у кого больше возможностей, с 1980-х гг. многие американские компании включили обязательные арбитражные оговорки в потребительские контракты, чтобы ограничить средства правовой защиты потребителей и не допустить их в суды. Один федеральный окружной суд постановил, что такие контракты являются недобросовестными и, следовательно, незаконными. Проблема стала настолько серьёзной, что было проведено множество слушаний в Конгрессе. Но это ни к чему не привело. В 2010 г. Верховный суд США оставил в силе арбитражные положения о защите прав потребителей, которые исключают судебный пересмотр. Как результат (предсказуемый), «немногие истцы предъявляют претензии с низкой стоимостью, а крупные судебные завсегдатаи [крупный бизнес] добиваются особенно высоких результатов». 48 49 50 51 52

Рано или поздно, но всегда используется альтернативное урегулирование споров (АУС): обычно рано.

Однако в первобытных обществах арбитраж встречается редко, поэтому дальше я не буду его обсуждать. Если анархисты когда-нибудь задумаются о таких вещах, они могли бы при этом поразмыслить, есть ли место арбитражу в их планах на будущее. Чем более сложными, иерархическими и принуждающими могут быть их общества, тем лучше они будут приспособлены для принудительного арбитража: тайного возвращения государства. Я имею в виду, в частности, анархо-синдикализм. 53

В случае судебного разбирательства спор – «дело» – инициируется истцом в суде. В уголовных делах истцом является государство, а не частная сторона, но для нашего разговора это отличие от гражданских дел не имеет значения. Суд – это уже существующий, постоянно действующий трибунал. Судебное разбирательство инициируется добровольно государственным должностным лицом или частной стороной, но после этого, хотя стороны в тяжбе всё ещё делают некоторый выбор, они подчиняются уже существующим правилам процедуры и решениям судьи. Они всегда подчиняются уже действующим законам государства. 54

Характерные черты судебного разбирательства как идеального подчёркивают «использование третьей стороны, обладающей силой принуждения, обычно „выигрышный или проигрышный“ характер решения и тенденцию решения фокусироваться исключительно на непосредственном рассматриваемом вопросе, в отличие от озабоченности основополагающими отношениями между сторонами». Короче говоря: «судьи не просто высказывают мнения, они отдают приказы». 55 56

В судебном разбирательстве (судебном процессе) дело решается судьёй, который не знает сторон. Ему безразлична подоплёка спора. Он не заинтересован в восстановлении отношений между сторонами, если они были или есть. Он не должен рассматривать эти вопросы. Судья должен быть беспристрастным и незаинтересованным, принимая решения по делам на основе представления сторонами «доказательств и аргументированных доводов». Его решение «должно основываться исключительно на правовых нормах и доказательствах, представленных на слушании». Правила доказывания, которые в США более многочисленны и сложны, чем в любой другой правовой системе, строго ограничивают допуск доказательств, особенно в суде. Решения по делам, возникающим в результате межличностных споров, «ограничены в своём объёме исследования правилами доказательств». Американские суды намеренно старательнее, по терминологии Дональда Л. Горовица, выявляют «исторические факты» конкретного дела (т.е. «кто совершил»), чем «социальные факты», которые могут служить иллюстрацией общих обстоятельств, регулярно доводящих такие дела до суда. 57 58 59 60

Это не значит, что суды и в этом очень хороши. Бедность никогда не предстаёт перед судом; к суду привлекаются бедные люди. А сами суды, несмотря на название книги настроенного на реформы судьи, никогда не привлекаются к ответственности. Нетрудно показать, что идеал верховенства закона, укоренившийся таким образом, несостоятелен даже на своих собственных условиях. Анархисты, и не только они, неоднократно указывали на это. 61

Моя первая тема, между тем – посредничество, практикуемое в более или менее первобытных обществах, и его значение для современного анархизма. Я подчёркиваю, что посредничество носит добровольный характер. Стороны решают передать свой спор посреднику не для вынесения решения, а для получения помощи. Они сами, а иногда только истец, могут выбрать посредника, или он может быть «назначен кем-то облечённым властью, [но] оба участника должны согласиться на его вмешательство». 62

Посредничество преимущественно не связано с соблюдением правил, хотя стороны могут ссылаться на правила в поддержку своих позиций. В посредничестве, в отличие от судебного разбирательства, нет такого понятия как не относящиеся к делу или недопустимые доказательства. Люди могут говорить сами за себя. Цель посредничества не в том, чтобы определить, кто виноват, хотя стороны будут много обвинять. Здесь цель скорее в том, чтобы решить межличностную проблему, которая, не будучи решённой, вероятно, станет проблемой социальной. 63

Эти формы урегулирования споров, которые я описываю, являются идеальными. Философ-правовед Лон Л. Фуллер настаивает на том, что их следует различать, потому что у каждого своя «мораль». Часто на самом деле они не настолько однородны (поэтому мой пример с ифугао, например, который следует ниже, Фуллер понять не мог). Даже различие между добровольными и недобровольными процессами, которое я считаю столь важным, часто не такое уж яркое. Власть проникает во многие отношения, которые официально или публично не являются принудительными. Если согласие может быть вопросом степени, можно спросить «о той мере несогласия, которая имеет место в том или ином властном отношении, и носит ли она обязательный характер, а уже затем в зависимости от ответов на эти вопросы можно вопрошать о всяком отношении власти». 64 65 66

Вот такое утверждение, однако, кажется универсальной истиной: «Судебное разбирательство и посредничество в принципе противоположны и могут быть разделены аналитически. Но они не представляют собой оппозиций»: «В мире есть общества… без формальных процедур вынесения приговора, но нет ни одного без законных процедур посредничества». исторических 67

Одним из неизбежных последствий привлечения третьей стороны является то, что у третьей стороны всегда есть собственные принципы. Это не обязательно плохо. Американские арбитры по деловым/коммерческим и трудовым/управленческим спорам выбираются и оплачиваются спорщиками, и они могут потерять бизнес, если их сочтут предвзятыми или, так сказать, субъективными. В других странах третьей стороной может быть социально значимый племенной посредник, который стремится создать репутацию успешного специалиста по урегулированию проблем (привлекая людей к своим посредническим услугам – за что ему тоже платят). Или он может быть американским судьёй, желающим быть переизбранным, или претендующим на более высокую должность. 68 69 свой

Несомненно, «каждый процесс, каждое учреждение имеют свои характерные способы работы; каждое из них ориентировано на определённые типы результатов; все они оставляют свой особый отпечаток на вопросах, которых они касаются». Сторонние лица, принимающие решения или разрешающие споры, обычно имеют более высокий социальный статус, чем участники спора. Этот факт может иметь важное значение для эффективности урегулирования споров: к третьим лицам следует относиться серьёзно. Очевидно, что посредничество на этих условиях не подходит для бездумного импортирования в неоанархистское общество в неизменном виде. Но если его не привносить с умом в эгалитарное общество, которое не только терпит, но и поощряет превосходство – и, следовательно, определённую меру неравенства, – посредничество никогда не будет настолько эффективным, насколько могло бы. 70 71

III. ПРИМЕРЫ ИССЛЕДОВАНИЙ