Manual de atención de familias para profesionales de la salud

a. La nulidad matrimonial (arts.44 y ss. LMC)

La nulidad es una sanción que la ley determina cuando el matrimonio ha sido celebrado sin cumplir con los requisitos legales establecidos. Al ser declarada por sentencia judicial, el matrimonio se entiende como si nunca se hubiese celebrado.

La nulidad procede cuando el matrimonio celebrado está afectado por alguno de los vicios que la ley indica en los arts. 44 y 45 LMC.: a) Cuando uno de los contrayentes tiene alguna de las incapacidades establecidas en los arts. 5 LMC (encontrarse ya casado con otro, ser menor de 16 años, ser demente o encontrarse, en general, privado de razón, etc.), art. 6 LMC (por tener un grado de parentesco con el otro que le impide casarse con él), art. 7 LMC (por querer casarse con quien participó en la forma que indica la ley en el homicidio del marido o mujer) y b) Cuando el consentimiento, esto es el mutuo acuerdo, no fue emitido de modo libre y espontáneo, sino que se encontraba afectado de error acerca de la identidad de la persona del otro contrayente o error acerca de alguna de las cualidades personales del otro que fue determinante para contraer matrimonio, etc.

Para que la nulidad se produzca se requiere de la tramitación de un juicio que puede ser iniciado por la demanda de cualquiera de los presuntos cónyuges con las excepciones que el art.46 LMC establece. Sólo cuando esa nulidad haya sido declarada por la sentencia judicial que ponga término a ese juicio ella produce sus efectos:

- El matrimonio se entiende como si nunca se hubiese realizado y, por ello, los “presuntos cónyuges”, que es la expresión con que se refiere el legislador a los que celebraron inicialmente el matrimonio, tienen que ser puestos en la situación que se encontraban antes de él. Jurídicamente se entiende que la nulidad produce efectos retroactivos, esto es opera hacia el pasado.

Por lo mismo, ellos pasan a ser solteros y, si habían adquirido bienes durante el presunto matrimonio, ellos deben ser repartidos entre ambos.

- La filiación de los hijos nacidos durante él no sufre variación alguna, esto es ellos siguen siendo hijos de filiación determinada matrimonial.

- Por último, si uno de los cónyuges se dedicó al cuidado de los hijos o del hogar común, total o parcialmente, tiene derecho a demandarle al otro una compensación económica.

b. La ruptura matrimonial

El matrimonio es una comunidad de vida y amor que, para mantenerse y crecer, requiere del esfuerzo permanente de ambos cónyuges. Lamentablemente, en ocasiones, ese espíritu está ausente en uno o en ambos, generando graves problemas de convivencia familiar. El amor prometido y el compromiso asumido con el otro se ven gravemente perturbados en términos que se produce abandono físico o afectivo, infidelidades, etc.

Esas situaciones de profundo dolor para los cónyuges y, con ello, para sus hijos y sus familias no han podido permanecer indiferentes para el Derecho. Detrás de un conflicto matrimonial hay muchas veces situaciones de abandono material del cónyuge y de los hijos, problemas serios de subsistencia para ellos, maltrato, etc. Todo ello fuerza a establecer en la ley vías que permitan dar solución a esos problemas.

Hasta antes de la reforma introducida a la Ley de Matrimonio Civil, esas soluciones pasaban por permitir libremente acuerdos entre los cónyuges en las materias de conflicto (alimentos, visitas, régimen de bienes, etc.) o establecer procedimientos judiciales que permitiesen llegar a los mismos cuando el acuerdo se hacía imposible. En caso de no ser posible la convivencia entre ambos, se regulaba el divorcio no vincular, es decir, se permitía obtener la autorización judicial para la separación de cuerpos lo que importaba una suspensión del deber de cohabitar y de hacer vida común. Ese divorcio no vincular, como su nombre lo anunciaba, no extinguía el vínculo matrimonial y, por ende, los cónyuges seguían casados. No existía forma legal de extinguir ese vínculo, pues el matrimonio se entendía indisoluble, como la propia definición del art.102 C.C. establece, contraído “indisolublemente, y por toda la vida”.

La situación actual es radicalmente distinta. La ley establece dos formas de enfrentar la ruptura matrimonial: a) Mediante la separación de hecho o judicial; b) Mediante el divorcio vincular. La separación equivale al antiguo divorcio no vincular en cuanto importa una separación de cuerpos, aunque con ciertas variaciones que precisaremos más adelante. La introducción del divorcio vincular que fue la verdadera reforma que se introdujo a la regulación del matrimonio en Chile, es una autorización legal para poner término a un matrimonio perfectamente válido. Se trata de una grave alteración de la importancia asignada por el legislador al matrimonio, dado que antes éste tenía un estatuto protector que le diferenciaba de todo otro contrato, precisamente por su trascendencia para sus miembros y para la familia que se funda en él. Esa protección era concedida a ambos cónyuges, en el sentido de que cada uno de ellos podía contar, desde el momento en que contraían matrimonio, con el amparo permanente de su calidad de cónyuge en la ley, es decir, con la certeza que ese vínculo, en la medida de que fuese plenamente válido, no podría ser disuelto y, de ese modo, todos los beneficios que derivan de su calidad de cónyuge perderse: alimentos, calidad de heredero, beneficios provisionales, etc.

I. La separación de hecho y judicial

Ante la separación de los cónyuges, la ley distingue entre la separación de hecho y la separación judicial, diferencia que se hace según si existe o no sentencia judicial que haya autorizado la separación:

a. La separación de hecho: es aquella que no está regulada legalmente, por lo mismo, parece contradictorio que la ley se refiera a su regulación. En verdad, no existe propiamente una regulación sino que el art.21 LMC simplemente se limita a reconocer a los cónyuges la facultad de regular de común acuerdo las distintas materias que la separación implica, tanto en su relación, como respecto a los hijos: alimentos, visitas, liquidación de la sociedad conyugal o cálculo del crédito de gananciales, en su caso.

b. La separación judicial (art.26 y ss. LMC): se entiende por ella “la situación en la que, subsistiendo el vínculo matrimonial, se produce una cesación de la vida en común”. La separación de cuerpos que antes se reconocía en el divorcio no vincular que nuestra legislación regulaba, ha sido sustituida por la separación judicial.

La separación judicial procede básicamente por:

i. Comportamientos de uno de los cónyuges que supongan infracción grave a alguno de los deberes del matrimonio o para con los hijos y que hagan intolerable la vida en común (art.26);

ii. Cese efectivo de la convivencia (art.27), causal que comprende el abandono del hogar común.

Entre las consecuencias jurídicas que produce la separación judicial deben distinguirse aquellas respecto de la situación de los cónyuges y aquellas respecto de la situación de los hijos.

Respecto de la situación de los cónyuges: 1) Genera la calidad de separados; 2) Cesan los deberes de cohabitar y de fidelidad; 3) Subsisten todos los demás derechos y obligaciones personales que existen entre los cónyuges. En especial, subsiste el deber de socorro, en términos que los cónyuges siguen debiéndose alimentos; 4) Si estaban casados en régimen de sociedad conyugal o de participación en los gananciales, estos terminan y pasan a estar casados en separación de bienes; 5) Si la separación judicial fue concedida por incumplimiento de alguno de los deberes que impone el matrimonio, el cónyuge que incurrió en esa conducta y, por ende, dio lugar a la separación judicial, pierde el derecho de ser heredero del otro (art.35 LMC y 994 del C.C.)

Respecto de la situación de los hijos, la separación no produce ningún efecto respecto de los hijos nacidos en el matrimonio, no altera su filiación, lo que es obvio ni los deberes y responsabilidades de los padres separados respecto de sus hijos (disposición expresa del art.36 LMC). Lo mismo cabe afirmar respecto de los mismos tras el divorcio o la nulidad. En verdad, ello demuestra que la protección de los hijos, desde un punto de vista jurídico, no depende de la situación matrimonial en que se encuentren sus padres, porque la calidad de estos últimos es independiente y autónoma de la de cónyuge.

II. El divorcio vincular (arts. 53 y ss. LMC)

La ley permite la disolución del vínculo por vía del divorcio resuelto por sentencia judicial. El divorcio se distingue claramente de la separación judicial, pues en este último caso, el matrimonio no termina sino que sólo se suspenden los deberes de cohabitar y de fidelidad del matrimonio.

La disolución del vínculo se autoriza a través de una sentencia judicial que así lo establezca por haberse incurrido en alguna de las causales:

i. Causales de divorcio que se basan en el cese de la convivencia entre los cónyuges: art.55: 1) Por haber transcurrido más de un año de cese de la convivencia y ambos cónyuges lo solicitan de común acuerdo; 2) Por haber transcurrido más de tres años desde que se puso cese a la convivencia por parte de uno de los cónyuges; salvo que el demandante, durante su cese no haya dado cumplimiento a su obligación de alimentos respecto del cónyuge y de los hijos comunes, pudiendo hacerlo (art.55 LMC).

ii. Causal de divorcio por culpa: incumplimiento grave de los deberes y obligaciones del matrimonio respecto de los cónyuges o de los deberes y obligaciones que los padres tienen para con los hijos que haga intolerable la vida en común. Entre ellos, conductas tales como atentado contra la vida o integridad física o psíquica del otro cónyuge, conducta homosexual, alcoholismo o drogadicción, etc. (art 54 LMC).

En síntesis, la ley reconoce tres tipos de divorcio vincular: a) Por culpa: causales art.54 LMC; b) Mutuo consentimiento: art.55 LMC y c) Por repudio unilateral: art.55.inc.3. LMC. Nuestra legislación ha admitido entonces todos los posibles tipos de divorcio, en especial el unilateral, que supone el reconocimiento que se hace de la facultad que tiene uno de los cónyuges para imponerle al otro el término del matrimonio, sin que tenga que fundamentar su decisión. Basta con el transcurso del tiempo que la ley exige para que aquél que quiere poner término al mismo pueda hacerlo. Se trata de una de las reformas de mayores efectos para el cónyuge más débil. En Chile, normalmente una mujer dependiente económicamente de su marido, salvo por la posibilidad de obtener una compensación económica, pierde todos los derechos que tenía en su calidad de cónyuge y, con ello, su poder de negociación ante la decisión unilateral del marido.

El divorcio puede ser demandado por cualquiera de los cónyuges, salvo cuando se trate de divorcio por culpa (art.54 LMC) en que sólo puede hacerlo el que no hubiere dado lugar al mismo.

Las consecuencias jurídicas del divorcio pueden agruparse en aquellas relacionadas con la situación entre los cónyuges y aquellas relacionadas con la situación respecto de los hijos:

a. Los efectos del divorcio respecto de los cónyuges son:

- Los cónyuges adquieren el estado civil de divorciados y pueden volver a contraer nuevo matrimonio. Todo ello, en conformidad al art. 59 LMC, una vez que se firme la sentencia judicial que da lugar al divorcio y ella sea subinscrita al margen de la respectiva inscripción matrimonial.

- El divorcio pone fin a todas las obligaciones y derechos de carácter patrimonial cuya titularidad y ejercicio se “funda en la existencia del matrimonio” (art.60 LMC). Todo ello sin perjuicio de las obligaciones que los propios cónyuges acuerden o el juez disponga en el proceso. Esto significa que los cónyuges dejan de deberse alimentos entre sí, dejan de ser herederos entre sí y cesan todos los beneficios provisionales, es decir, en términos más generales, toda la protección que la condición de cónyuge le daba a una persona desaparece.

- El divorcio pone término al régimen de bienes que existiere entre los cónyuges, esto es, termina la sociedad conyugal (art.1764 C.C.) o, en su caso, la participación en los gananciales (art. 1792-27 nº3 C.C.). Si estaban casados en régimen de separación de bienes, dado que éste supone que cada uno administraba sus bienes de modo independiente, nada hay que distribuir. El cónyuge que nada tiene, nada recibe tampoco.

b. Los efectos del divorcio respecto de los hijos: el divorcio, al igual que la separación, en nada afecta la situación de los hijos quienes siguen teniendo los mismos derechos y deberes respecto de sus padres. Nuevamente, esto es así porque el vínculo filiativo entre padres e hijos es autónomo al que existe entre los padres. Todo ello, por cierto, desde el punto de vista jurídico.

Los alimentos

La crisis o aún ruptura matrimonial produce, en muchas ocasiones, una situación de desamparo económico de uno de los cónyuges o de los hijos, en términos que ellos carecen de los medios necesarios para poder subsistir. Se trata de un problema urgente al que tampoco ha podido permanecer indiferente la ley, como es evidente. Por lo mismo, existen desde siempre reglas destinadas a permitir la obtención por parte de ellos de los que se denominan alimentos.

La expresión alimentos, desde un punto de vista jurídico, comprende la prestación que el alimentante (quien debe pagar los alimentos) debe dar al alimentario (quien los recibe) para poder cubrir sus necesidades de alimentación, educación, salud, locomoción y, más en general, a las necesidades de la vida. Comprende todo lo necesario para que los hijos puedan subsistir modestamente de acuerdo a su posición social (art.323 inc.1 C.C.)

La regulación de los alimentos está en los arts. 321 y ss. del Código Civil. Para los alimentos que proceden respecto de menores de edad, esa legislación debe ser complementada por el DFL nº1 de 2000 que refundió las distintas reformas habidas a la Ley Nº 14.908 sobre Abandono de Familia y Pago de Pensiones Alimenticias.

a. Quiénes tienen derecho a alimentos: El art. 321 C.C. establece quiénes son los que tienen derecho a los alimentos: a) El cónyuge; b) Los descendientes, esto es, los hijos o los nietos; c) Los ascendientes, esto es, los padres y los abuelos; d) Los hermanos y e) El que hizo una donación cuantiosa a otros tiene derecho a que éste último le proporcione alimentos en caso de necesidad.

En el caso de los menores de edad, la madre puede interponer la demanda en representación de los hijos, también pedirlo, la madre embarazada en favor del hijo que está por nacer (art.2 Ley 19.947 de 2004) o la persona que tenga los hijos bajo su cuidado. Si se trata de mayores de edad, deben hacerlo ellos mismos.

Tratándose de los hijos y los hermanos, según lo disponen los arts. 321 inc. 2 y 332 C.C., ellos tienen derecho a una pensión de alimentos hasta que cumplan 21 años. Sin perjuicio de lo anterior, los hijos que estén estudiando una profesión u oficio tendrán derecho a recibir esta pensión hasta los 28 años. Además, tienen derecho a recibir alimentos sin límite de edad, aquellos hijos afectados por una incapacidad física o mental u otra circunstancia calificada que el juez considere que les impide mantenerse por sí mismos.

En caso que el alimentante no pague la pensión de alimentos o su monto sea insuficiente para solventar las necesidades del hijo, como la ley señala que tienen este deber los “ascendientes” sin distinción, se puede demandar a los abuelos del niño o niña, sin importar si sus padres están o no casados.

b. Vías de fijación de los alimentos: los alimentos puede ser acordados entre los cónyuges y entre los padres, en cualquier tiempo cuando están separados de hecho; no así en el caso de separación judicial, divorcio o nulidad, que deben ser fijados a través de sentencia judicial.

De este modo, si no existe acuerdo alguno, los alimentos pueden exigirse a través de una demanda de alimentos. Esta demanda deberá presentarse ante el juez de familia del domicilio del alimentante (demandado) o del alimentario (demandante) a elección de éste último (art. 124 de la Ley nº 19.968 de 2004 de Tribunales de Familia). Si se demanda el divorcio, la separación judicial o la nulidad del matrimonio, en cualquiera de esos juicios puede pedirse también la regulación de los alimentos (art. 89 LMC). Si se trata de divorcio o separación judicial de común acuerdo, el acuerdo que los cónyuges deben presentar al tribunal debe comprender la regulación de este aspecto.

Es muy importante tener presente que, en conformidad al art. 2 DFL nº1, al hacer la demanda, si no se conoce el domicilio del demandado (particular o del trabajo), se podrá omitir la indicación de éste e igualmente será admitida la demanda en el tribunal. Además, en este caso o, cuando el demandado no se encuentra en el domicilio señalado en la demanda, el Juez de Familia deberá adoptar todas las medidas necesarias para determinar, en el más breve plazo, su domicilio actual.

En los juicios que se solicite alimentos para los hijos menores del demandado, siempre que exista fundamento plausible del derecho que se reclama, el juez deberá decretar los alimentos provisorios que correspondan (alimentos que se conceden mientras dura el juicio), una vez transcurridos 10 días desde la notificación de la demanda.

Se entenderá que existe fundamento plausible, cuando se haya acreditado el parentesco entre el padre y los hijos (por certificado de nacimiento y/o matrimonio) y el padre no tenga una manifiesta incapacidad para dar los alimentos (p.ej. esté postrado en cama o en estado de salud grave que le impida trabajar), lo que deberá acreditar dentro de los 10 días contados desde la notificación de la demanda.

c. Límites de la pensión de alimentos (monto mínimo y máximo): si se demanda pensión de alimentos para un solo hijo menor de 18 años, el monto de la pensión alimenticia no podrá ser inferior al 40% del ingreso mínimo remuneracional del padre; si, en cambio, se solicita para dos o más hijos menores de 18 años, ésta no podrá ser inferior al 30% del ingreso mínimo remuneracional del padre, por cada uno de ellos.

No obstante lo anterior, el Juez de Familia podrá fijar una pensión de alimentos inferior sólo cuando el padre hubiere probado carecer de los recursos suficientes para el pago del monto mínimo de la pensión de alimentos.

Por otra parte, el tribunal no puede fijar una pensión de alimentos que exceda del 50% de las rentas del alimentante, sea que ellos vayan para menores de edad o no. Para el cálculo de las rentas del alimentante, no se considerarán las asignaciones por carga de familia.

d. Modalidades de pago de la pensión de alimentos: el monto de los alimentos decretados por el tribunal podrá adoptar variadas modalidades de pago: una suma fija de dinero reajustada semestralmente conforme a la variación del Índice de Precios al Consumidor (IPC), un porcentaje de las rentas del alimentante, un número de ingresos mínimos remuneracionales o no remuneracionales, intereses de un capital, retención de rentas de arrendamiento e, incluso, la imputación total o parcial a un derecho de uso, habitación o usufructo sobre bienes del alimentante.

e. Formas de asegurar el pago de la pensión de alimentos: para asegurar el cumplimiento de la obligación alimenticia, el legislador se ha preocupado de establecer diferentes mecanismos destinados a salvaguardar el pago íntegro y oportuno de las pensiones alimenticias por él decretadas.

Así, el tribunal puede, en casos calificados, ordenar al alimentante la constitución de una prenda, hipoteca, o de cualquier otra forma de caución garantía que permita asegurar el cumplimiento de la obligación alimenticia.

f. Sanciones para el no pago de la pensión de alimentos: si el padre no paga la pensión de alimentos, el tribunal de familia puede adoptar alguna de las siguientes medidas: a) Arresto nocturno del padre hasta por 15 días; b) Arresto, durante el día y la noche, hasta por 15 días; c) Si el incumplimiento se repite, el padre podrá ser arrestado hasta por 30 días; d) Arraigo, es decir, la prohibición de salir del país, mientras el padre no diere cumplimiento a su obligación alimenticia; e) Ordenar la retención de la pensión alimenticia por el empleador del alimentante, el que deberá pagarla directamente a los hijos o a quien los represente y f) Ordenar que la persona que convive con el padre contribuya al pago de la pensión alimenticia.

Las visitas

Por último, otro problema frecuente que afecta a la familia en caso de crisis matrimonial, debido a la separación de los cónyuges o abandono de uno de ellos, es la pérdida de la vida cotidiana y familiar en el mismo hogar de los hijos con alguno de los padres. Como existe el derecho-deber de los padres de mantener una relación regular y estable con sus hijos, más generalmente conocido como derecho de visitas, es que, en estos casos, debe regularse el modo en que ese contacto se mantendrá mientras subsista esa situación.

Siguiendo este principio es que el art. 229 C.C. establece que el padre o madre que no tenga el cuidado personal del hijo no será privado de ese derecho, el que podrá ejercer con la frecuencia y libertad que se acuerde con el otro progenitor o que se fije por el juez a falta de acuerdo.

El juez competente para ello es el de familia quien es libre para fijar la frecuencia y condiciones con que esa relación se seguirá desarrollando, en función del interés del hijo.

Si existe un juicio de divorcio, separación judicial, o de nulidad de matrimonio, el tribunal que está a cargo de los mismos, es competente para conocer de esa regulación. En otros términos, la petición de regular esa relación con el hijo puede hacerse en ese mismo juicio. Si se trata de divorcio o separación judicial de común acuerdo, el acuerdo que los cónyuges deben presentar al tribunal, debe comprender la regulación de este aspecto.

VIOLENCIA INTRAFAMILIAR O DOMÉSTICA

La violencia dentro de la especie humana es uno de los problemas más complejos y graves que el mundo ha debido enfrentar. La historia nos demuestra que ella ha existido entre los diferentes países y grupos étnicos, llegando incluso a ámbitos antes impensados. Por lo mismo, una de las mayores preocupaciones de nuestra sociedad en las últimas décadas, se ha centrado en las diversas manifestaciones de violencia ciudadana. De hecho, el anhelo por una mayor seguridad ciudadana se ha convertido en uno de los reclamos sociales más insistentes.

La violencia se produce en los distintos ámbitos de la vida incluso en uno privado como el hogar. Esta constatación, unida a una mayor conciencia nacional de la realidad chilena en cuanto al maltrato de menores y de la violencia intrafamiliar, ha determinado varias reformas legislativas en el último tiempo. Así, en 1994 se dictó la Ley n º19.324 conocida como “Ley de maltrato infantil” que introdujo modificaciones a la Ley N° 16.618 (Ley de menores) en esta materia; y la Ley N° 19.3255 sobre procedimiento y sanciones relativos a los actos de violencia intrafamiliar. Esta última ha sido recientemente reformada por la Ley Nº 20066 de 20056.

Estas normas, si bien han constituido un avance en cuanto a la situación de desprotección en que se encontraban las víctimas de este tipo de violencia con anterioridad a su dictación, todavía resultan insuficientes. Con todo, ese es el estatuto jurídico del que se dispone actualmente y que debe conocerse, para saber cómo actuar ante las situaciones de violencia al interior de la familia.

Concepto de violencia intrafamiliar

En términos generales, debe entenderse por violencia intrafamiliar toda relación de abuso que exista entre los miembros de la familia. Se trata de un concepto amplio como resulta de la expresión “toda relación de abuso”, que comprende toda conducta, es decir, toda acción u omisión que causa un daño físico o psíquico a un miembro de la familia.

La propia Ley 20066 relativa a la materia, al precisar esta noción, opta por esa misma amplitud. Así, en su art. 5° dispone que: “se entenderá por acto de violencia intrafamiliar, todo maltrato que afecte la vida o integridad física o psíquica de quien tenga o haya tenido la calidad de cónyuge del ofensor o una relación de convivencia con él, o sea pariente por consanguinidad o por afinidad en toda la línea recta o en la colateral hasta el tercer grado inclusive del ofensor o de su cónyuge o de su actual conviviente”.