Derecho Tributario Peruano – Vol. II

Capítulo II

Aspectos subjetivos de la hipótesis de incidencia tributaria

1. INTRODUCCIÓN

Acontinuación, estudiaremos la descripción de la norma legal acerca del sujeto que es autor del hecho que es capaz de generar el nacimiento de la obligación tributaria.

2. PRINCIPIO DE LEGALIDAD

Sabido es que no hay tributo sin ley. Dentro de este orden ideas corresponde a la norma legal la descripción de todos los aspectos de la hipótesis de incidencia tributaria. Sin embargo, no siempre es así.

Entre los arts. 1 y 13 de la LIR, dedicados especialmente a la hipótesis de incidencia tributaria relativos al Impuesto a la Renta, rara vez se encuentra mención expresa a los sujetos que pueden ser autores de los hechos generadores de rentas. Aquí se produce un conflicto con el principio de legalidad.

3. PERSONA NATURAL

Entre los aspectos subjetivos de la hipótesis de incidencia se encuentra la persona natural. Por ejemplo, es el caso de los abogados que ejercen la profesión de modo independiente o de manera dependiente (sujetos a una relación laboral).

Una base legal que puede servir de apreciable referencia viene a ser el inciso a) del art. 1 de la LIR. En esta norma queda establecido que la renta afecta puede consistir en los ingresos periódicos que provienen de una fuente permanente. De esta norma se desprende que uno de los sujetos que puede obtener esta clase de ingresos puede ser la persona natural.

4. PERSONA NATURAL CON NEGOCIO INMOBILIARIO

En el universo de aspectos subjetivos de la hipótesis de incidencia se encuentra la persona natural con negocio inmobiliario. La base legal que vamos a analizar es el numeral 2) del art. 1 de la LIR. Aquí se encuentran dos supuestos. En primer lugar, puede haber una persona natural que se llama Iann. Este sujeto de vez en cuando realiza un negocio inmobiliario (compra y venta de predios). Se trata de una actividad ocasional. En enero del año 1 Iann compra un terreno cuyo precio es 10,000 dólares y en marzo de este mismo año lo vende a cambio de una retribución cuyo monto es 16,000 dólares.

Este monto califica como renta afecta, pues el sujeto que la obtiene es una persona natural con negocio. Este sujeto no requiere de una oficina, equipo de trabajadores, etc. para llevar a cabo esta actividad. Se trata de un caso intermedio entre una persona pura y simple y, por otro lado, la existencia de toda una organización con oficina, organización de cuadros de trabajadores, etc. (empresa).

En segundo lugar, puede existir una persona natural que se llama Sebastián. Esta persona de vez en cuando compra un terreno, construye un edificio de tres pisos sobre el referido terreno y luego procede con la venta de cada departamento a razón de 80,000 dólares. Muchos profesionales se dedican al ejercicio de sus carreras, pero ocasionalmente llevan a cabo el negocio que acabamos de señalar.

El ingreso de 80,000 dólares califica como renta afecta toda vez que el sujeto que la obtiene viene a ser una persona natural con negocio.

Por otro lado, con relación a los dos casos que acabamos de exponer, podemos preguntarnos acerca de los criterios que se pueden tener en cuenta para determinar la existencia de un negocio inmobiliario cuya retribución constituye una renta afecta.

Sobre el particular la Resolución del Tribunal Fiscal No. 8753-3-2001 señala que corresponde tomar en cuenta por lo menos dos variables. En primer lugar, se debe atender al período de tiempo que transcurre entre la fecha de compra del terreno y la fecha de venta del terreno o del departamento que se acaba de construir.

Cuanto más breve es el lapso de tiempo entre estas dos fechas, más aumentan las probabilidades acerca de la existencia de un negocio (compraventa mercantil). En cambio, si este lapso de tiempo es prolongado, se incrementan las posibilidades para pensar en la ausencia de negocios (compraventa civil).

En segundo lugar, hay que poner atención en la existencia o no de un margen de utilidad. Si la enajenación produce cierto margen de utilidad, se produce un aumento de las probabilidades acerca de la existencia de un negocio. A la inversa, si la enajenación no llega a producir un margen de utilidad disminuyen las posibilidades para pensar que existe un negocio.

5. EMPRESA

Otro de los aspectos subjetivos de la hipótesis de incidencia viene a ser la empresa. Para efectos tributarios la empresa viene a ser un sujeto en cuyo interior existe la conjunción de capital y trabajo con una finalidad lucrativa (reparto de utilidades). Este sujeto es capaz de obtener rentas afectas.

Se debe distinguir entre empresa y persona jurídica mercantil. Puede haber una empresa sin que exista persona jurídica. Este es el caso de la empresa unipersonal, donde una persona natural es dueña de una empresa. Por ejemplo, Cayo es una persona natural que es propietaria de un restaurant o una organización que se dedica a la compraventa de terrenos o que constantemente compra terrenos, construye edificios sobre estos terrenos y luego vende los departamentos que forman parte de tales edificios.

También es importante señalar que en las últimas décadas el concepto de empresa viene experimentando un cambio bastante significativo. Tradicionalmente hemos asistido a una visión de la empresa de tipo individualista o vertical, donde se indicaba que los beneficios de la compañía interesaban básicamente al inversionista. En cambio, hoy viene ganando terreno una concepción que destaca la dimensión social u horizontal de toda compañía, en cuya virtud es cada vez más frecuente sostener que la empresa genera beneficios no solo para sus dueños o socios, sino que también produce ventajas a favor de su entorno social más próximo.

En materia del Impuesto a la Renta este cambio resulta ser muy interesante, especialmente cuando se trata de la posibilidad de la deducción de gastos por concepto de responsabilidad social empresarial. De conformidad con la concepción individualista de la empresa resultaban muy reducidas las posibilidades para aceptar esta clase de gastos. En cambio, hoy en día viene ganando considerable aceptación la posibilidad de la deducción de gastos por concepto de responsabilidad social empresarial.

Por ejemplo, una empresa minera desarrolla ciertas acciones a favor de una población que se encuentra cercana a su campamento donde se realizan labores de extracción de metales. Estas actividades consisten en la entrega de víveres y medicinas. En la medida que se trata de acciones que forman parte de toda una política de la compañía para la prevención de conflictos sociales, debidamente sustentada, estructurada, monitoreada y con resultados cuantificables, entonces se incrementan las posibilidades para que las autoridades acepten la deducción de gastos para efectos tributarios por concepto de responsabilidad social empresarial.

¿Cuáles son las diferencias entre la persona natural que realiza un negocio inmobiliario y la empresa unipersonal que también se dedica a la actividad inmobiliaria?

El negocio inmobiliario consiste en cierto acto ocasional, mientras que la empresa unipersonal realiza una actividad permanente. Además, el negocio inmobiliario no requiere de una oficina, equipo de trabajo, etc. En cambio, la empresa unipersonal normalmente supone la existencia de oficina, cuadros de trabajadores, etc., toda vez que allí donde existen grandes inversiones en el sector inmobiliario tiene que existir una oficina, personal de ventas, etc. Por otra parte, puede existir un sujeto que es empresa y persona jurídica a la vez. El caso más usual es la sociedad anónima.

Es interesante destacar que en el último párrafo del art. 3 de la LIR se hace una mención expresa a la figura de la empresa cuando se deja establecido que constituye renta afecta toda ganancia o ingreso que obtiene esta clase de sujeto si deriva de la realización de operaciones con terceros.

6. CASI EMPRESA

Finalmente, otro de los aspectos subjetivos de la hipótesis de incidencia es la “casi empresa”. Se trata de aquel sujeto que no es una empresa, pero guarda mucho parecido con esta. La ley peruana se refiere a esta figura cuando hace referencia a la “habitualidad”. Veamos algunos de estos supuestos.

6.1. Ganancia de capital

Veamos el caso de una persona natural que es propietaria de un predio y luego de un considerable período de tiempo termina por transferir a cambio de una retribución.

Por ejemplo, en el año 2004 una persona natural que se llama Emma se dedica al ejercicio de la profesión de odontología. Emma compra un predio que se encuentra ubicado en la ciudad de Lima donde vive junto con su familia. Además, Emma adquiere una casa de playa para descansar los fines de semana durante la temporada de verano. A parte, Emma compra una casa de campo, ubicada en Chaclacayo para descansar los fines de semana durante el período de invierno. Por último, Emma adquiere otra casa de campo en el Cusco, para descansar los fines de semana largos.

En el año 2020 Emma vende los cuatro predios, a razón de 500,000 soles por cada unidad inmobiliaria, porque se va a vivir a Alemania, junto con su familia debido a que ha aceptado una importante oferta de trabajo.

Ya es sabido que el ingreso con motivo de la venta de la casa habitación se encuentra inafecto. También es conocido que los ingresos por concepto de las transferencias de la casa de playa y la casa de campo que está ubicada en Chaclacayo constituyen rentas que se encuentran afectas al Impuesto a la Renta cuya tasa nominal es 6.25%.

Además, queda claro que el ingreso que deriva de la venta de la casa de campo que está ubicada en el Cusco viene a ser una renta que también se encuentra afecta al Impuesto a la Renta, pero con la tasa nominal de 29.5%. Precisamente este es un supuesto de “habitualidad”, según lo tiene expresamente previsto el primer párrafo del art. 4 de la LIR.

¿Cuál es la diferencia entre los supuestos que tienen que ver con la persona natural con negocio inmobiliario y la empresa unipersonal que se dedica a la actividad inmobiliaria; en comparación con el sujeto que califica como “casi empresa”?

La persona natural con negocio inmobiliario y la empresa unipersonal que se dedica a la actividad inmobiliaria tratan a los predios como mercaderías, es decir como objetos que son comprados para ser vendidos.

En cambio, el sujeto que califica como “casi empresa” adquiere un predio para mantener la propiedad de este por un largo período de tiempo.

6.2. Acto mercantil

Existen sujetos cuya actividad principal no es el comercio, sin embargo, realizan ciertos actos de comercio, según se encuentra previsto en el numeral 3 del art. 1 de la LIR.

6.2.1. Persona natural: venta de bienes muebles

Una primera posibilidad tiene que ver con la persona natural. Por ejemplo, una estudiante de Derecho que se llama Lucy comercializa autos usados en ciertas ocasiones.

En enero del año 1, Lucy compra un vehículo pagando la suma de 2,000 dólares, luego lo arregla y de inmediato lo vende en 5,000 dólares. Este ingreso es obtenido por una persona natural que no es una empresa, toda vez que no cuenta con una oficina, personal de ventas, etc., sin embargo, Lucy realiza una actividad similar a la que efectúan las empresas que se dedican a la comercialización de vehículos usados.

6.2.2. Persona jurídica: venta de bienes muebles

La segunda posibilidad consiste en la persona jurídica no mercantil. Por ejemplo, una universidad privada se encuentra organizada como asociación civil sin fines de lucro y ciertamente se dedica a la prestación de servicios educativos.

Esta universidad posee una tienda para la venta de souvenirs tales como polos con el logo de la universidad. Los ingresos por las ventas de estas mercaderías corresponden a un sujeto que —en rigor— no es una empresa, pero realiza un acto de comercio.

6.2.3. Servicios

La tercera posibilidad tiene que ver con los servicios que son prestados por las personas naturales o las personas jurídicas no mercantiles.

De entrada, existe un problema con la base legal. En el numeral 3 del art. 1 de la LIR se hace referencia a “Los resultados de la venta, cambio o disposición habitual de bienes”. Como se aprecia, la norma se dirige de modo expreso a la venta de bienes. No se hace referencia alguna a la prestación de servicios.

Por interpretación lógica, tomando en cuenta la finalidad del dispositivo legal bajo comentario que consiste en igualar el tratamiento tributario entre las actividades mercantiles y las actividades semejantes a las mercantiles, entonces hay que entender que la citada norma alcanza a los actos de venta de bienes y también a los actos que consisten en la prestación de servicios.

Esta posición interpretativa resulta ser la más coherente con el principio constitucional de igualdad que se encuentra contemplado en el segundo párrafo del art. 74 de la Constitución.

A título de ejemplo se puede citar el caso de una madre de familia que en ciertas ocasiones prepara tortas para matrimonios. También tiene cabida el caso de la universidad que presta servicios de consultoría profesional.

PREGUNTAS

1. ¿Por qué la LIR no recurre de modo expreso a la figura de la habitualidad para el supuesto de la persona natural con negocio inmobiliario?

2. A parte de los criterios que establece la RTF No. 8753-3-2001 para determinar el supuesto de la persona natural con negocio inmobiliario: ¿Qué otros criterios se pueden tomar en cuenta?

3. Existen diferencias entre el concepto clásico de empresas y el nuevo concepto de empresas que tiene que ver con la responsabilidad social empresarial. Con relación al nuevo concepto de empresas, a parte de las repercusiones que puede tener en el tema de gastos deducibles: ¿Qué otras consecuencias pueden existir en el Derecho Tributario?

4. ¿Por qué en el numeral 3 del art. 1 de la LIR no se hace referencia a la habitualidad en materia de prestación de servicios?

Capítulo III

Aspectos espaciales y temporales de la hipótesis de incidencia tributaria - hecho imponible - inafectaciones y exoneraciones

1. INTRODUCCIÓN

Vamos a dirigir nuestra atención a una serie de temas que tienen que ver con los aspectos espaciales y temporales del Impuesto a la Renta, hecho imponible, así como los supuestos de inafectación y exoneración de este tributo.

2. ASPECTOS ESPACIALES DE LA HIPÓTESIS DE INCIDENCIA TRIBUTARIA

Seguidamente se analizan los aspectos espaciales de la hipótesis de incidencia tributaria tomando en cuenta aspectos económicos y jurídicos.

2.1. Principio del beneficio

En economía se sostiene que el Estado produce bienes y servicios. Las personas naturales y empresas son usuarias de esta actividad fiscal. Como consecuencia de esta clase de uso se generan beneficios (rentas) para los referidos usuarios. Además, una obtención de beneficios supone costos previos que deben ser asumidos por alguien. Entonces corresponde que el usuario asuma la financiación de la actividad estatal a través del pago al Estado del Impuesto a la Renta.

Por tanto, la existencia de una vinculación entre el uso de la actividad del Estado “X” y la consiguiente obtención del beneficio “X-1” justifica el pago a favor del Estado “X” del Impuesto a la Renta.

2.2. Criterios de vinculación

En economía se han propuesto diversos criterios o razones para configurar la anotada vinculación, Estos criterios son de orden subjetivo y objetivo. Un criterio de orden subjetivo es aquel que tiene que ver directamente con la persona como por ejemplo la residencia.

En este sentido se sostiene que —si una persona reside en el territorio del Estado “A”— entonces todas las rentas que obtiene en el territorio del Estado “A” y las demás rentas que obtiene en el territorio de cualquier otro Estado se encuentran sometidas al Impuesto a la Renta del Estado “A”.

Por otra parte, un criterio de orden objetivo es aquel que no tiene que ver directamente con la persona tal como sucede por ejemplo con la ubicación de la fuente productora de renta. Sobre el particular conviene precisar que la fuente productora de renta puede ser: a) trabajo, b) capital, o c) capital y trabajo

Sobre el particular, se tiene que —si una persona reside en el territorio del Estado “A” y obtiene una renta en el territorio del Estado “B” gracias a que la fuente productora de esta renta se halla en el territorio de este último Estado— entonces la indicada renta se encuentra sometida al Impuesto a la Renta del Estado “B”.

En la práctica, los Estados suelen utilizar en sus leyes ambos criterios de vinculación de tal manera que surge el problema de la doble o múltiple imposición internacional es decir que una sola renta puede estar sometida al Impuesto a la Renta de dos o más Estados.

Usualmente existen tres alternativas para atenuar los efectos de esta acumulación de impuestos. En primer lugar, se cuenta con la propuesta de tipo unilateral en cuya virtud cada Estado a través de su ley interna establece el mecanismo del crédito tributario.

Por ejemplo, si una persona que es abogada reside en el territorio del Estado “A” y obtiene rentas en el territorio del Estado “B” por haber prestado servicios profesionales eventuales en este último lugar, entonces —atendiendo al criterio de residencia— corresponde la aplicación del Impuesto a la Renta en el Estado “A” y también se debe aplicar el Impuesto a la Renta del Estado “B” tomando en cuenta el criterio del lugar de ubicación de la fuente. Además, asumamos que el monto del Impuesto a la Renta en el “Estado “A” es 50 mientras que el monto del Impuesto a la Renta en el Estado “B” es 40.

En este caso la ley del Estado “A” puede establecer que —contra el Impuesto a la Renta del Estado “A” (cuyo monto es 50)— la persona puede aplicar un crédito deducible que consiste en el Impuesto a la Renta pagado en el Estado “B” (cuya suma es 40). Este planteamiento se puede visualizar en el siguiente esquema:

La ley peruana cuenta con este mecanismo de crédito fiscal según se desprende del literal e) del art. 88 de la LIR. Sobre el particular asumamos que el Estado “A” es Perú y el Estado “B” es Egipto.

En segundo lugar, se tiene la propuesta de tipo bilateral que consiste en la celebración de Tratados Internacionales por parte de dos Estados para acordar la aplicación del Impuesto a la Renta en uno solo de estos Estados.

Supongamos que un trabajador dependiente reside en el Estado “A” (por ejemplo, Perú) y durante un mes realiza cierta labor en el Estado “B” (por ejemplo, Chile). En virtud del criterio del domicilio corresponde aplicar el Impuesto a la Renta en el Estado “A” y por el criterio de ubicación de la fuente productora de renta se debe aplicar el Impuesto a la Renta en el Estado “B”. Si los Estados “A” y “B” llegan a celebrar un convenio sobre doble imposición – CDI es posible que exista acuerdo en el sentido que —tratándose del caso que acabamos de plantear— se debe aplicar el Impuesto a la Renta solamente en el Estado “A” tal como dispone el literal a) del numeral 2 del art. 15 del CDI Perú-Chile. Nótese que en este caso finalmente prevalece el criterio del domicilio.

A partir de la década del noventa del siglo XX, el Estado del Perú ha celebrado CDI con los Estados de Canadá México, Brasil, Chile, Portugal, Suiza y Corea.

En tercer lugar, existe la propuesta de tipo multilateral en cuya virtud más de dos Estados acuerdan el establecimiento de reglas para que se aplique el Impuesto a la Renta de un solo Estado.

Así ha sucedido con la Decisión No. 578 de la Comunidad Andina (donde se encuentran Perú, Colombia, Ecuador y Bolivia). En este dispositivo se encuentran las reglas para atenuar el problema de la doble imposición. En el ejemplo que acabamos de desarrollar si el trabajador reside en el Estado “A” (por ejemplo, el Perú) y el servicio se lleva a cabo durante un mes en el territorio del Estado “B” (por ejemplo, Bolivia) entonces se aplica solamente el Impuesto a la Renta del Estado “B” según el art. 13 de la Decisión No. 578. Nótese que en este caso prevalece le criterio de la ubicación de la fuente productora de renta.

2.2.1. Digitalización de la economía

En las últimas décadas del siglo XX empezó el desarrollo de los negocios digitales de tal manera que se fue generando un sector especializado en la economía. Por otra parte, hoy en día la revolución de la tecnología digital viene alcanzando a prácticamente todas las actividades económicas. Este fenómeno se conoce como la digitalización de la economía.

Dentro de este orden de ideas en las últimas décadas muchas empresas multinacionales están desarrollando negocios bastante rentables a través del uso intensivo de la plataforma digital para prestar servicios a una gran cantidad de personas naturales que se encuentran ubicadas en distintos países.

Muchas de estas compañías ubican a sus oficinas receptoras de las utilidades en algún territorio del mundo donde no se aplica el Impuesto a la Renta o resulta que este tributo es muy reducido (paraísos fiscales).

Por otra parte, las actividades que llevan a cabo estas empresas multinacionales (matrices) en cada uno de los territorios de los diferentes Estados como por ejemplo los servicios de intermediación que presta UBER o AIRBNB son de difícil localización.

Al respecto la perspectiva clásica señala que si un sujeto no domiciliado (matriz) realiza actividades económicas relevantes en el territorio de otro Estado entonces entra a tallar la figura del “establecimiento permanente”, que es entendido como un local (oficina de una sucursal, etc.) o la pura actividad económica (pesca dentro del mar territorial, etc.). Por ejemplo, el Banco de Tokyo abre una sucursal en el Perú. Esta sucursal se considera como “establecimiento permanente” de tal manera que los ingresos por sus operaciones en el Perú (servicios financieros) se encuentran afectos al Impuesto a la Renta del Perú.