De los agentes en salud, una percepción de la crisis. Propuestas iniciales para la promoción del cambio

1

Relatoría de la intervención

Dr. Ramiro Pazos Guerrero*

El siguiente artículo refleja la disertación realizada por el doctor Ramiro Pazos Guerrero durante el Segundo Encuentro del Centro de Pensamiento en Derecho a la Salud, realizado en la Universidad Nacional de Colombia.

Responsabilidad patrimonial del Estado por el servicio médico hospitalario

La siguiente intervención se centra en presentar una aproximación a algunos temas y problemas relevantes en relación con la responsabilidad patrimonial del Estado en la prestación del servicio de salud médico hospitalario público, desde una mirada del derecho público y especialmente, desde la justicia administrativa.

Reflexiones iniciales

La medicina y el derecho constituyen dos disciplinas esenciales para la vida en comunidad y confluyen en un mismo objeto y fin: la conservación y el bienestar de la vida humana, cada una desde su campo de acción.

Desde el derecho, la medicina es asumida como una disciplina que tiene como fin la preservación y el restablecimiento de la salud humana, la prevención de las enfermedades y el mejoramiento de patrones y hábitos de vida de la conducta humana. Por su parte, el derecho aporta en esa misión criterios o principios, entre otros, como la no discriminación (igualdad), la universalidad, la cobertura, la calidad y la integralidad del servicio de salud.

Desde el punto de vista constitucional, debe señalarse que la medicina tiene un compromiso trascendental en el Estado social de derecho, que consiste en en preservar hasta donde sea posible la vida e integridad de las personas, así como su calidad de vida a través de la promoción de la salud, lo cual constituye una finalidad esencial del Estado en su dimensión social, tal como lo prescribe el artículo 49 constitucional al declarar que la salud es un servicio público esencial a cargo del Estado.

Una vez hechas las anteriores reflexiones, se expondrán algunos temas muy importantes desde el punto de vista de la justicia administrativa relacionados con los servicios de salud y planteados desde la dimensión de la responsabilidad médica.

La actividad médico-hospitalaria y el alcance de sus obligaciones

La actividad médico-hospitalaria asumida en su conjunto como servicio público constituye una operación jurídica compleja. Tradicionalmente, de conformidad con el derecho privado, la actividad médica ha sido considerada como una obligación de medio en la que el profesional que presta el servicio médico solo está obligado a observar una conducta diligente e idónea, sin comprometerse con el resultado, esto es, sin que el derecho pueda exigirle un determinado resultado como es el restablecimiento real de la salud del paciente, toda vez que este puede depender de múltiples factores, entre ellos la condición patológica del paciente y el grado de respuesta de su organismo al tratamiento médico brindado.

Sin embargo, ese concepto tradicional está siendo repensado desde el marco del Estado constitucional en su dimensión social. Si bien es cierto que las obligaciones en profesiones liberales como el derecho y la medicina parten de la base de que quien ofrece el servicio pone toda su diligencia, pericia y cuidado para la consecución de un fin, lo que implica que el profesional no esté comprometido con el resultado de su acción, hoy se reflexiona hasta dónde es posible exigir a los entes prestadores del servicio de salud cada vez un mejor servicio que pueda garantizar niveles más óptimos de resultado, si se tiene en cuenta que la ciencia médica ha logrado avances significativos en muchas áreas y que la tecnología aporta instrumentos de análisis mucho más exactos para un mejor diagnóstico y tratamiento. En este sentido, se considera que el carácter social del Estado constitucional conlleva el claro compromiso de brindar cada vez un mejor servicio en cobertura y calidad, acorde con el avance de la ciencia y el conocimiento.

Normativamente, en Colombia existe el Código de Ética Médica (Ley 23 de 1981), del cual se está proponiendo una reforma. En dicho proyecto se quiere establecer que la responsabilidad del médico por las reacciones adversas inmediatas o tardías producidas por efecto de un tratamiento no puede ir más allá del riesgo previsto y que el médico tenga el deber de advertir al paciente de estos riesgos, al igual que a sus familiares o allegados.

Este tema suscita una importante discusión, la cual se plantea, desde el punto de vista jurídico, si esta propuesta legal está cerrando la oportunidad para que en ciertos casos el servicio médico vaya mucho más allá de una mera actividad de medio. Sin embargo, a nivel académico se plantea un interesante debate, que está trascendiendo al nivel judicial, sobre la posibilidad de reconocer que existen casos especiales en los cuales parecería razonable exigir un determinado resultado. Al respecto se plantean tres casos:

♦ Aquellos en los que el médico se compromete a obtener un resultado a través de una relación contractual con el paciente:

es el caso precisamente de los tratamientos estéticos, en los que el especialista no solamente afirma que pondrá toda su experticia y conocimiento al servicio de lo que el paciente desea para mejorar su figura, si no que le brinda un alto nivel de confianza legítima respecto a un resultado determinado; tan cierto es esto que es muy frecuente que se diseñen o proyecten imágenes previas que anticipan un resultado final esperado.

♦ Aquellos en los cuales el médico no informa los riesgos que conlleva un tratamiento:

aquí surge la institución jurídica del consentimiento informado como un derecho del paciente. Si al paciente o a sus familiares o allegados no se les informa debidamente sobre los riesgos que conlleva determinado tratamiento o sobre las alternativas o alcances posibles de ventajas o peligros, en un lenguaje claro y comprensible, quien tenía la obligación de hacerlo estaría llamado a responder frente a un resultado indeseado y no consentido.

♦ Aquellos casos en los que se generan falsas expectativas en el paciente:

casos como estos se han presentado en Estados Unidos y se han judicializado. Por ejemplo, cuando un médico ofrece seguridad absoluta en un dispositivo o tratamiento general de anticoncepción y, sin embargo, este falla; aquí se genera una falsa expectativa que defrauda la confianza legítima.

En síntesis, la tendencia actual es repensar el concepto de la función clásica del médico de no garantizar ningún resultado, lo cual genera una gran discusión pública sobre la calidad e idoneidad del servicio y el derecho fundamental de toda persona humana a un servicio de salud integral en el que no se considere aisladamente cada procedimiento, lo cual adquiere una especial relevancia en el estudio de los deberes que asume el sistema de salud frente al paciente en el marco del Estado social constitucional.

El principio de responsabilidad pública por el servicio de salud

El principio de responsabilidad es consustancial al Estado constitucional de derecho, el cual tiene su origen en el derecho romano, según el cual quien causa un daño a otro sin justificación está obligado a responder por el daño.

A nivel jurídico, en el caso de la responsabilidad médica, no solamente se habla de la responsabilidad de quien presta el servicio o que estaba llamado a hacerlo (persona natural), cuya conducta puede alcanzar implicaciones disciplinarias éticas y aún penales, sino que va más allá cuando se trata de una institución pública llamada a prestar el servicio en forma eficiente, idónea y oportuna. Su conducta contraria al derecho puede generar responsabilidad patrimonial y ser obligada judicialmente a reparar el daño causado.

El artículo 90 de la Constitución Política establece que el Estado, cuando produce daños antijurídicos, está obligado a responder con su patrimonio cuando el daño proviene de la acción u omisión de las autoridades públicas (República de Colombia, 1991). En este caso se considera que la conducta reprochable del personal médico, paramédico o administrativo es la conducta de la institución a la cual se encuentran vinculados, toda vez que las personas jurídicas actúan a través de sus agentes y, por ende, están llamadas a responder de manera directa frente a la víctima, independientemente de las consecuencias que puedan recaer sobre el personal causante del perjuicio (disciplinarias o penales).

Existen dos elementos centrales del instituto de la responsabilidad patrimonial en el orden constitucional. El primero es la existencia de un daño antijurídico cierto, real y concreto que sufre un paciente o su familia. Y el segundo es un juicio de imputabilidad, es decir, las razones o fundamentos de atribución del daño al Estado, lo cual general la obligación de repararlo.

A su vez, la responsabilidad patrimonial del Estado se manifiesta en dos grandes dimensiones, lo cual es aplicable a la responsabilidad médico-hospitalaria pública: la responsabilidad subjetiva y la responsabilidad objetiva.

La responsabilidad subjetiva del Estado

La responsabilidad subjetiva se deriva de un juicio que, desde el punto de vista jurídico se le hace a la conducta del Estado y sus agentes. Se fundamenta en una teoría que la jurisprudencia colombiana ha traído del derecho francés, denominada teoría de la falta o falla del servicio público. Esta teoría señala que el Estado o cualquier entidad pública está sujeta a un modelo ideal de conducta que proviene de una fuente jurídica, es decir, el derecho que es el encargado de definir cómo y cuándo se debe actuar en la prestación de un servicio público, y si la comparación de este modelo con la conducta realmente producida no coincide sin una justificación razonable, surge un juicio de reproche que se constituye en fundamento suficiente de atribución del daño.

Desde este punto de vista, el servicio de salud pública debe ser prestado en las condiciones que establece el derecho (lex artis), de tal manera que si esto no ocurre se produce un juicio de reproche a la conducta estatal, bajo criterios de idoneidad y de oportunidad; es decir, la entidad pública que prestó el servicio incurre en una actuación que se califica como irregular y contraria al derecho.

Existen dos criterios para su calificación: (1) un criterio temporal que señala que el servicio no se prestó, se prestó solo parcialmente o se prestó de forma tardía. Por ejemplo, cuando la ambulancia no llegó a tiempo por cuestiones administrativas o cuando se demoró la atención urgente que necesitaba el paciente y se produce un daño irreversible o fatal como la muerte. (2) un criterio funcional que se aplica en aquellos casos en los cuales el tratamiento esperado al que la persona tenía derecho no fue idóneo sino defectuoso, por ejemplo, un error de diagnóstico o la equivocación en los resultados de laboratorio que llevó a una conclusión errada.

Estadísticamente, más del 90 % de los casos llevados a la justicia administrativa de Colombia están enmarcados en la responsabilidad subjetiva por falla del servicio, lo cual resulta alarmante.

La responsabilidad objetiva

Otra dimensión de la responsabilidad estatal es la responsabilidad objetiva. Este es un régimen excepcional que se presenta en aquellos casos en los cuales no hay lugar a un juicio de reproche a la conducta estatal, toda vez que, en principio, el servicio público se prestó conforme al derecho y, sin embargo, se produce un daño particular, cierto y concreto que el afectado no está obligado a soportar, toda vez que constituye un sacrificio mayor que rompe con el principio de igualdad frente a las cargas públicas.

Existen dos casos importantes en los cuales se considera que la actuación del Estado fue legítima, pero que pese a esto se produjeron daños: el riesgo excepcional y el daño especial.

El riesgo excepcional

Está llamado a ser aplicado en aquellos casos en los cuales las instituciones públicas crean voluntariamente un riesgo legalmente permitido o desarrollan una actividad de naturaleza peligrosa y, posteriormente, ese riesgo se materializa en daños.

En la actualidad se ha producido una importante discusión sobre la aplicación del riesgo excepcional en responsabilidad estatal por los daños causados por infecciones intrahospitalarias o nosocomiales adquiridas por pacientes en instituciones públicas. En una decisión reciente y no por ello menos polémica, el Consejo de Estado (Sentencia del 29 de agosto de 2013) ordenó la reparación de un daño consistente en la afectación motriz y cerebral sufrida por un niño, como consecuencia de la meningitis bacteriana que adquirió y desarrolló mientras estuvo internado en un centro hospitalario, es decir, por la adquisición de una enfermedad intrahospitalaria o nosocomial.

Por otra parte, es cada vez más frecuente el uso de aparatos o instrumentos con el fin de obtener un diagnóstico certero para el tratamiento de ciertas enfermedades o patologías o para la práctica de ciertos procedimientos con el que tienen el mismo fin; sin embargo, ha habido casos en los que esos instrumentos, por ser altamente riesgosos, causan daños que comprometen la integridad física o psíquica del paciente y que, incluso, pueden generar su muerte. En tales casos se considera que la entidad responsable de la prestación del servicio debe reparar el daño causado con tales instrumentos.

El daño especial

Dentro de la órbita de la responsabilidad objetiva por la prestación del servicio médico-asistencial de naturaleza pública, pueden presentarse casos que se enmarcan en el título de imputación de daño especial, en los cuales la conducta estatal es legítima y lícita y, sin embargo, se produce un daño particular y concreto que la víctima no estaría llamada jurídicamente a soportar, pues vulnera el principio de igualdad ante la cargas públicas, es decir, sufre un perjuicio mayor al que deben soportar el resto de asociados, como consecuencia de un procedimiento asistencial o médico que estaba obligado a recibir por constituir una medida de salubridad pública, como es precisamente el caso de las vacunas.

En 2012, el Consejo de Estado resolvió una demanda interpuesta por los parientes de una menor de ocho meses que falleció al presentar una reacción alérgica a la vacuna dpt (difteria, tos ferina y tétanos) aplicada por disposición general de las autoridades de salud pública.

En la investigación médico-forense se llegó a la conclusión de que el componente “pertusis” presente en esas vacunas constituía un riesgo de complicaciones neurológicas severas, aunque en muy baja proporción —una por cada 110 000 dosis aplicadas—. Sin embargo, al materializarse dicho riesgo, como ocurrió en el asunto que decidió la Sala, surge el deber de la entidad estatal responsable de la campaña pública de reparar el daño causado.

En esa oportunidad, el Consejo de Estado (Sentencia del 28 de agosto de 2012) consideró que si bien no había lugar a realizar un juicio de reproche al Estado al adelantar la referida campaña de salud, puesto que, por el contrario, constituía una política pública legítima que tenía como fin la inmunización general de la población frente a enfermedades que pueden generar epidemias, su ejecución había producido un grave perjuicio cierto y concreto a quien recibió la vacuna y, toda vez que no estaba obligada a soportarlo, generó responsabilidad patrimonial para la entidad que lo causó.

La decisión generó bastante polémica. Por una parte, se adujo que el juicio de responsabilidad al Estado carecía de fundamento; sin embargo, es preciso afirmar que la Sala construyó su decisión en el artículo 90 de la Constitución, que, como ya se mencionó, puso el énfasis de la responsabilidad patrimonial pública en la antijuridicidad del daño sufrido por la víctima y no en la antijuridicidad de la conducta desarrollada por la entidad. Por otra parte, se ha discutido si el caso verdaderamente se enmarca en de la responsabilidad objetiva por daño especial o en el riesgo excepcional. Si bien en la referida sentencia se aduce que la vacuna constituía un riesgo, en realidad el porcentaje de peligro era muy bajo, con lo cual no se podría calificar como el ejercicio de una actividad esencialmente riesgosa, pero que sí produjo un daño cierto, individual y concreto en el desarrollo de una actividad legítima y lícita en beneficio de la comunidad. Sin embargo, el caso podría adecuarse mejor bajo el título de imputación de riesgo excepcional, puesto que se demostró que la vacuna constituía un riesgo de complicaciones neurológicas severas.