Unternehmenskauf bei der GmbH
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Eine amtliche Statistik über die Zahl der Unternehmenstransaktionen in Deutschland gibt es nicht. Erhebungen verschiedener Organisationen zeigen jedoch die Bedeutung des An- und Verkaufs von Unternehmen in den letzten Jahren. Dabei spielt die GmbH eine wichtige Rolle.
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Das BKartA registrierte in den Jahren 2015/16 insgesamt 2 440 Anmeldungen von Unternehmenszusammenschlüssen. Gegenüber den Vorjahren 2013/2014 – dort waren es insgesamt 2 279 Anmeldungen – bedeutete dies einen Anstieg um 161 Transaktionen. Seit der Finanz- und Wirtschaftskrise von 2008 registrierte das BKartA (mit Ausnahme des Jahres 2013) in Deutschland ein stetiges Wachstum von Unternehmenszusammenschlüssen.[2]
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2016 betrug der Gesamtumsatz von Unternehmenskäufen mit deutscher Beteiligung 220 Mrd. EUR.[3] Weltweit stieg im Jahre 2018 das globale Volumen von M&A-Aktivitäten auf knapp 3,88 Billionen US-Dollar an.[4]
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Die nachstehende Grafik[5] zeigt das Dealvolumen von M&A-Transaktionen mit deutscher Beteiligung in dem Zeitraum 2014 bis 2017.
Abb. 1:
M&A-Transaktionen mit deutscher Beteiligung im Zeitraum 2014 bis 2017
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Im Jahr 2017 kam es zu insgesamt 1 899 Unternehmenstransaktionen mit deutscher Beteiligung, bei denen die Mehrheit der Unternehmensanteile übertragen wurde, wovon lediglich 836 Deals innerdeutsch stattfanden.[6] Insgesamt 498 Unternehmenskäufe führten deutsche Unternehmen im Ausland durch, und 565 deutsche Unternehmen wurden von ausländischen Investoren übernommen.[7] Der Schwerpunkt der Transaktionen innerhalb des deutschen M&A-Marktes lag im Small- und Mid-Cap Bereich unter Beteiligung deutscher Mittelstandsunternehmen,[8] was auf die deutsche Unternehmensstruktur zurückzuführen ist:
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Nach der KMU[9]-Definition der EU-Kommission (bis 50 Mio. EUR Umsatz pro Jahr)[10] wurden im Jahre 2016 von insgesamt 3,47 Mio. Unternehmen in Deutschland 3,45 Mio. den kleinen und mittleren Unternehmen zugerechnet. Diese sind oftmals ein attraktives Ziel ausländischer Investoren.
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Gerade bei kleinen bis mittelständischen Unternehmen ist mit einem anhaltenden Anstieg der Unternehmenstransaktionen zu rechnen. Das IfM Bonn schätzt seit Beginn der 1990er Jahre in regelmäßigen Abständen die Anzahl der anstehenden Unternehmensübertragungen in Deutschland. Nach aktuellen Schätzungen werden im Zeitraum von 2018 bis 2022 rund 150 000 Familienunternehmen von ihren Gründern bzw. Inhabern an die nachfolgende Generation übergeben. Dies entspricht 30 000 Übergaben pro Jahr. Und bei diesen Unternehmen handelt es sich fast immer um solche in der Rechtsform der GmbH. Im Jahr 2017 wurde die Zahl der GmbHs auf ca. 1,22 Mio. geschätzt.[11]
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Da also kleine bis mittelständische Unternehmen die deutsche Unternehmensstruktur fast vollständig prägen und die GmbH als Unternehmens-Rechtsform von diesen Unternehmen eindeutig bevorzugt wird, ist die Rolle der GmbH bei nationalen, wie internationalen Unternehmenstransaktionen von essentieller Bedeutung und ist in Deutschland als Rechtsform nicht mehr wegzudenken. Dem durch den EuGH[12] eröffneten Wettbewerb der Rechtsordnungen hielt sie stand. Im Gegensatz dazu konnte sich die britische Limited (Private Company Limited by Shares) nicht am deutschen Markt durchsetzen.[13] Die haftungsbeschränkte Unternehmergesellschaft gem. § 5a GmbHG[14] wurde von der Praxis angenommen und hat sich besonders bei Start-Ups und Kleingewerbetreibenden durchgesetzt.[15]
Anmerkungen
[1]
Römermann/Picot Münchener Anwaltshandbuch GmbH § 21 Rn. 1.
[2]
Quelle: Beim Bundeskartellamt angemeldete Zusammenschlüsse 1993–2016.
[3]
Albersmeier/Ziegenhain/Roos M&A Review 2017, 40.
[4]
Institute for Mergers, Acquisitions and Alliances, M&A Statistics, 2008.
[5]
Von Alten M&A Yearbook Oaklins 2017, S. 4.
[6]
Von Alten M&A Yearbook Oaklins 2017, S. 4.
[7]
Von Alten M&A Yearbook Oaklins 2017, S. 4.
[8]
Römermann/Picot Münchener Anwaltshandbuch GmbH § 21 Rn. 1.
[9]
Definition: Kleine und mittlere Unternehmen.
[10]
Empfehlung der EU-Kommision vom 6.5.2003 betreffend der Definition der Kleinstunternehmen sowie der kleinen und mittleren Unternehmen.
[11]
Kornblum GmbHR 2017, 740.
[12]
Vgl. Überseering-Urteil des EuGH (vom Herausgeber Rotthege als Parteivertreter erstritten), EuGH NJW 2002, 3614 und die Darstellungen im 13. Kap. Rn. 72 ff.
[13]
Bayer/Hoffmann GmbH Report 2009, R 358.
[14]
Vgl. unten Rn. 25 ff.
[15]
Zu deren erstem Geburtstag am 1.11.2009 bestanden mehr als 20 000 haftungsbeschränkte Unternehmergesellschaften (vgl. FAZ v 7.1.2010, 11); GmbHR 2009, R 358; Leitzen GmbHR 2009, 1289, 1291. Damit ist die UG rein statistisch gesehen sogar häufiger anzutreffen als die AG, von der am 1.1.2009 weniger als 18 000 bestanden, Bayer/Hoffmann GmbHR 2009 R 358.
II. Die GmbH als Unternehmen
10
Im deutschen Recht existiert keine gesetzliche Definition des Unternehmens. Für den Unternehmenskauf umfasst dieser Begriff die Gesamtheit von
– Menschen, – Sachen, – Rechten, – tatsächlichen Beziehungen und Erfahrungen, – unternehmerischen Handlungen, – materiellen und immateriellen Rechtsgütern und – Geschäftswerten,die in einer einheitlichen Organisation zur Erlangung eines wirtschaftlichen Zwecks zusammengefasst sind.[1] Zu einem Unternehmen gehören die bestehenden Vertragsverhältnisse, seine gewerblichen Schutzrechte, Marktanteile und sein Know-how. Der Unternehmensbegriff ist weiter als der des Handelsgewerbes i.S.d. § 1 HGB, da er auch freiberufliche Praxen sowie Teilbetriebe umfasst; auch diese können Gegenstand eines Unternehmenskaufes sein.[2]
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Die GmbH ist Träger des Unternehmens. Als juristische Person (§ 13 GmbHG) ist sie Eigentümer der diesem zugeordneten Sachen, Rechte und Geschäftswerte.
Anmerkungen
[1]
Beisel/Klumpp § 1 Rn. 14-23; Ballerstedt ZHR 134 (1970), 251, 260; RGZ 170, 292 ff, 297; Schmidt § 3 Rn. 1-3; Hölters/Semler Teil VII Rn. 1.
[2]
Beisel/Klumpp § 1 Rn. 14-23; BGH NJW 1989, 763; BGH NJW 1995, 2026; Michalski/Römermann NJW 1996, 1305.
III. Anlässe für Unternehmenskäufe
12
Die Anlässe für den Erwerb eines Unternehmens sind vielfältig. Häufig werden Wettbewerbsvorteile angestrebt.[1] Unternehmen festigen mit Hilfe des Zukaufs ihre Marktposition. Im Bereich der Familienunternehmen steht die Nachfolgeproblematik im Vordergrund.
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Aus Käufersicht sind folgende Absichten für Unternehmenstransaktionen typisch:
– Existenzgründung; – Erzielung von Synergieeffekten; – Erschließung neuer Geschäftsbereiche; – Gewinnung von Marktanteilen; – Erwerb bestimmter Vermögensgegenstände, Technologien oder besonderen Know-hows; – marktbereinigende Stilllegung nach Erwerb.Aus Verkäufersicht sind häufig ausschlaggebend:
– ungünstige Wettbewerbssituation; – Kapitalbedarf; – unterschiedliche Interessen von Gesellschaftern; – Nachfolgeproblematik; – Portfoliobereinigung; – Realisierung von Wertsteigerungen („Desinvestment“).Anmerkungen
[1]
Vgl. Berens/Brauner/Strauch S. 39 ff.
IV. Vorteile der GmbH beim Unternehmenskauf
14
Die GmbH ist als flexibles Rechtsvehikel für Unternehmenskäufe prädestiniert. Folgende Vorteile der GmbH sind dafür ausschlaggebend:
1. Flexible Organisation
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Die GmbH ist Handelsgesellschaft mit körperschaftlicher Organisation und eigener Rechtspersönlichkeit. Anders als bei Personengesellschaften steht nicht der Zusammenschluss von Personen, sondern die Erbringung von Kapitalbeiträgen im Vordergrund. Die GmbH kann zu jedem zulässigen Zweck errichtet werden.
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Die GmbH ist die einfachste Form einer Kapitalgesellschaft. Ihr großer Vorteil ist ihre Flexibilität. Es herrscht weitgehende Freiheit bei der Gestaltung des Gesellschaftsvertrages. Die GmbH eignet sich gleichermaßen für kleine, mittlere und große Unternehmen. Im Vergleich zur Aktiengesellschaft unterliegt sie weniger strengen formalen Anforderungen. Ihre Gründung ist einfacher und preiswerter. Ein Aufsichtsrat ist bei der GmbH zumeist nicht erforderlich.[1]
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Das Eintragungsverfahren ist unabhängig von einem behördlichen Genehmigungserfordernis. Die GmbH wird selbst bei einem genehmigungspflichtigen Gegenstand ohne erteilte Genehmigung in das Handelsregister eingetragen.[2] Die Behörde kann die Genehmigung später erteilen. Zeitaufwendige Behördengänge stehen somit der schnellen Gründung der GmbH nicht im Wege.[3]
2. Einfache Gesellschafterstrukturen
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Die GmbH ist körperschaftlich organisiert, vom Mitgliederbestand unabhängig und hat mindestens zwei Organe, Geschäftsführung und Gesellschafterversammlung. Neben der Satzungskompetenz stehen den Gesellschaftern weitere Befugnisse zu. Diese erstrecken sich auf die Geschäftsführung, Feststellung von Jahresabschlüssen und Ergebnisverwendung, Bestellung und Abberufung der Geschäftsführer, Maßnahmen zur Prüfung und Überwachung der Geschäftsführung, Bestellung von Prokuristen und Generalbevollmächtigten sowie die Rechtsbeziehungen zwischen Gesellschaft und Gesellschaftern.
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Gesellschafter einer GmbH können sowohl inländische als auch ausländische natürliche und juristische Personen sein, außerdem Personenhandelsgesellschaften (OHG und KG) und Gesellschaften bürgerlichen Rechts (GbR). Auch die Einmann-GmbH ist möglich, was gerade beim Unternehmenskauf häufig vorkommt, wenn der Käufer eine GmbH gründet, um diese als neue operative Einheit einzusetzen.
3. Beschränkte Haftung
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Die Haftung der GmbH gegenüber Gläubigern ist auf das Stammkapital beschränkt. Die Gesellschafter haften nicht persönlich, wenn und soweit die Stammeinlage voll erbracht ist. Ist dies nicht der Fall, haften sie bis zur Höhe der Stammeinlage.
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Zu beachten ist, dass die GmbH erst mit Eintragung ins Handelsregister entsteht. Erst dann ist sie Träger eigener Rechte und Pflichten. Für Geschäfte, die vorher abgeschlossen werden, haften sowohl die Gesellschafter als auch die Handelnden.
4. Schnelle Gründung
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Die GmbH steht rasch zur Verfügung. Ihre Gründung kann schnell und unkompliziert erfolgen. Dies gilt erst recht bei Standardgründungen unter Verwendung des Musterprotokolls nebst Satzung (vgl. Anlage 1 zum GmbHG); hierdurch wird die Gründung vereinfacht und Kosten gespart. Die Gründung mittels Musterprotokolls ist allerdings nur möglich, wenn
– die Gesellschaft von maximal 3 Gesellschaftern gegründet wird; – sich die Gesellschafter auf maximal einen Geschäftsführer einigen; – der Geschäftsführer vom Verbot des Insichgeschäfts (§ 181 BGB) befreit wird und – eine Bargründung erfolgt (keine Sachgründung).5. Verfügbarkeit von Vorratsgesellschaften
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Bei Unternehmenstransaktionen muss häufig kurzfristig eine GmbH („NewCo“) verfügbar sein. Hierfür kann auf Vorratsgesellschaften zurückgegriffen werden.[4] Meistens ist es der Käufer, der eine solche benötigt. Doch auch der Verkäufer kann an einer sofort verfügbaren Gesellschaft interessiert sein, etwa wenn sie für vorgelagerte Umstrukturierungen benötigt wird.
6. Geringe Kapitalausstattung
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Das Stammkapital der GmbH muss mindestens 25 000 EUR betragen (§ 5 Abs. 1 GmbHG) und liegt damit halb so hoch wie bei der AG (§ 7 AktG). Das Stammkapital kann auf jeden beliebig höheren, auf volle EUR lautenden Betrag lauten (§ 5 Abs. 2 GmbHG); die Summe der Geschäftsanteile muss der Ziffer des Stammkapitals entsprechen (§ 5 Abs. 3 S. 2 GmbHG). Bei Anmeldung der GmbH zum Handelsregister muss lediglich die Hälfte des Mindeststammkapitals eingezahlt sein (§ 7 Abs. 2 S. 2 GmbHG). Die Ausstattung mit Kapital kann über den Mindestbetrag hinaus auch durch Rücklagen oder Gesellschafterdarlehen erfolgen.
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Das Stammkapital der Unternehmergesellschaft (haftungsbeschränkt) gem. § 5a GmbHG beträgt nur mindestens 1 EUR.
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Darüber hinaus sind Sacheinlagen möglich; sie müssen in voller Höhe erbracht werden und bei der Anmeldung endgültig zur freien Verfügung des Geschäftsführers stehen. Der Wert der Sacheinlage muss in einem Sachgründungsbericht nachgewiesen werden. Nur bei Hinweisen auf eine nicht unwesentliche Überbewertung der Sacheinlage kann das Amtsgericht zum Nachweis der Werthaltigkeit ein Sachverständigengutachten verlangen. In allen anderen Fällen ist die GmbH in das Handelsregister einzutragen (§ 9c Abs. 1 S. 2 GmbHG). Bei Überbewertung haftet der betreffende Gesellschafter auf die Differenz zu dem wahren Wert (§ 9 Abs. 1 S. 1 GmbHG).
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Eine verdeckte Sacheinlage liegt gem. § 19 Abs. 4 GmbHG vor, wenn die Geldeinlage eines Gesellschafters bei wirtschaftlicher Betrachtung und aufgrund einer im Zusammenhang mit der Übernahme der Geldeinlage getroffenen Abrede vollständig oder teilweise als Sacheinlage zu bewerten ist.[5] Verdeckte Sacheinlagen werden wie ordnungsgemäß vereinbarte und offengelegte Sacheinlagen als wirksam behandelt und einer Differenzhaftung unterstellt: Gem. § 19 Abs. 4 S. 2 GmbHG sind Verträge über die Sacheinlage und die Rechtshandlungen zu ihrer Erfüllung wirksam. Auf die fortbestehende Geldeinlagepflicht des Gesellschafters wird der Wert des Vermögensgegenstandes im Zeitpunkt der Anmeldung der Gesellschaft zur Eintragung in das Handelsregister oder im Zeitpunkt der Überlassung an die Gesellschaft, falls diese später erfolgt, angerechnet (§ 19 Abs. 4 S. 3 GmbHG). Erreicht der Wert der verdeckten Sacheinlage zum Zeitpunkt der Anmeldung der Gesellschaft bzw. in dem Moment der tatsächlichen Überlassung der Sache den effektiven Wert, ist die Einlagepflicht vollständig erfüllt; anderenfalls liegt nur Teilerfüllung vor und die Differenz ist in bar zu erbringen. Die Anrechnung erfolgt nicht vor Eintragung der Gesellschaft in das Handelsregister.[6] Die Beweislast für die Werthaltigkeit des Vermögensgegenstandes trägt der Gesellschafter (§ 19 Abs. 4 S. 4 und 5 GmbHG).
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In den Fällen des sog. Hin- und Herzahlens fließt die auf den Geschäftsanteil bezahlte Summe aufgrund einer vor oder bei der Einzahlung getroffenen Abrede direkt oder indirekt an den Gesellschafter zurück, z.B. als Darlehen.[7] Der Gesellschafter zeichnet zunächst eine Bareinlage; mit diesen bar eingelegten Mitteln erwirbt die GmbH später einen Einlagegegenstand von dem Gesellschafter, so dass die Einlage an diesen zurückfließt.[8] Auch die Fallgruppe des Hin- und Herzahlens ist im GmbHG geregelt (§ 19 Abs. 5).
7. Unproblematische Firmierung
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Die Firma der GmbH kann entweder der Tätigkeit des Unternehmens entlehnt sein (Sachfirma), den Namen eines oder mehrerer Gesellschafter enthalten (Namensfirma) oder aus einer Phantasiebezeichnung bestehen. Auch Kombinationen sind möglich. Eine reine Sachfirma muss in jedem Fall einen individualisierenden Zusatz enthalten. Der Zusatz „Gesellschaft mit beschränkter Haftung“ oder die Abkürzung „GmbH“ bzw. Unternehmergesellschaft (haftungsbeschränkt) oder die Abkürzung „UG (haftungsbeschränkt)“ ist zwingender Bestandteil der Firma. Der Zusatz „haftungsbeschränkt“ darf nicht abgekürzt werden.
8. Verwaltungssitz auch außerhalb Deutschlands
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Der Verwaltungssitz der GmbH muss nicht notwendigerweise mit dem Satzungssitz übereinstimmen. Beim Unternehmenskauf mit internationaler Beteiligung kann es von erheblichem Vorteil sein, dass die GmbH ihren Verwaltungssitz (der Ort an dem die hauptsächliche Verwaltungstätigkeit ausgeführt wird) auch außerhalb Deutschlands haben kann. Ihr (Satzungs-)Sitz ist grundsätzlich frei wählbar, muss sich jedoch in Deutschland befinden.
9. Niedrige Gründungskosten
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Die Gründung der GmbH ist verhältnismäßig preiswert. Die Kosten sind vom Geschäftswert und davon abhängig, ob das kostengünstigere Gründungsprotokoll (Anlage 1 zum GmbHG) oder ein individueller Gesellschaftsvertrag verwendet wird.
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Bei einem Stammkapital von 25 000 EUR und individuell gestaltetem Gesellschaftsvertrag ist in etwa mit Notarkosten (netto zzgl. Umsatzsteuer) in Höhe von 400 EUR zu rechnen.
Bei Gründung mittels Gründungsprotokoll halbieren sich diese Kosten in etwa.
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Für die Gründung einer Unternehmergesellschaft (haftungsbeschränkt) mit einem Stammkapital von 1 EUR unter Verwendung des Gründungsprotokolls ergeben sich Notarkosten in Höhe von etwa 100 EUR.
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Für die Eintragung der GmbH ins Handelsregister ist mit ca. 100 EUR zu rechnen.
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Hinzu kommen noch Kosten für die Veröffentlichung der Eintragung im elektronischen Bundesanzeiger und evtl. in weiteren Bekanntmachungsblättern. Auch hier sollte pro Veröffentlichung ein Betrag in der Größenordnung von 100 – 300 EUR eingeplant werden.
10. Gesellschafterliste
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Nach § 8 Abs. 1 Nr. 3 GmbHG muss der Anmeldung einer GmbH zum Handelsregister eine Liste der Gesellschafter beigefügt werden. Sinn und Zweck dieser Gesellschafterliste iSd § 40 Abs. 1 GmbHG ist es, die Gesellschafterentwicklung innerhalb einer GmbH lückenlos und transparent wiederzugeben.
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Gem. § 16 Abs. 1 GmbHG kann im Verhältnis zur Gesellschaft nur derjenige Gesellschafter seine Gesellschafterrechte geltend machen kann, der als solcher in der im Handelsregister aufgenommen Gesellschafterliste eingetragen ist. Nach § 16 Abs. 3 GmbHG ist ein gutgläubiger Erwerb eines Geschäftsanteils (oder eines Rechtes daran) nur auf Grund der Gesellschafterliste möglich. Ein aufmerksamer Umgang mit der Gesellschafterliste ist deshalb bei der GmbH von essentieller Bedeutung.[9]
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Durch das Gesetz zur Umsetzung der Vierten EU-Geldwäscherichtlinie („Transparenzrichtlinie“)[10] sind die Rahmenbedingungen von § 40 GmbHG neu geordnet worden. Die Offenlegungspflichten des § 40 Abs. 1-3 GmbHG wurden erweitert, und in § 40 Abs. 4 GmbHG wurde eine Verordnungsermächtigung bezüglich der Ausgestaltung der Gesellschafterliste aufgenommen.
10.1 Offenlegungspflichten gem. § 40 Abs. 1–3 GmbHG
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Die Geschäftsführer einer GmbH trifft gem. § 40 Abs. 1 GmbHG die Pflicht, unverzüglich nach dem Wirksamwerden jeder Änderung der Personen der Gesellschafter oder des Umfangs ihrer Beteiligung eine aktualisierte und von ihnen unterschriebene Gesellschafterliste zum Handelsregister einzureichen. Diese muss nunmehr nicht nur Name, Vorname, Geburtsdatum und Wohnort aller Gesellschafter sowie die Nennbeträge und die laufenden Nummern der von ihnen übernommen Geschäftsanteile, sondern auch die durch den jeweiligen Nennbetrag eines Geschäftsanteils vermittele prozentuale Beteiligung am Stammkapital enthalten. Werden mehrere Geschäftsanteile von einem Gesellschafter gehalten, ist zudem der Gesamtumfang der Beteiligung in Prozent anzugeben.
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Bei Gesellschaftern, die selbst Gesellschaft sind, müssen gem. § 40 Abs. 1 S. 2 GmbHG bei eingetragenen Gesellschaften Firma, Satzungssitz, zuständiges Register und Registernummer und bei nicht eingetragenen Gesellschaften Namen, Vornamen, Geburtsdaten und Wohnorte der Gesellschafter unter einer zusammenfassenden Bezeichnung in die Gesellschafterliste aufgenommen werden. Wirkt ein Notar an der Veränderung der Gesellschafterliste iSd § 40 Abs. 1 GmbHG mit, trifft ihn gem. § 40 Abs. 2 S. 1 die Einreichungspflicht.
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Geschäftsführer, welche die in § 40 Abs. 1 GmbHG normierten Pflichten verletzen, haften denjenigen, deren Beteiligung sich geändert hat, und den Gläubigern der Gesellschaft für den daraus entstandenen Schaden als Gesamtschuldner (§ 40 Abs. 3 GmbHG).
10.2 Regelungen der GesLV
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Bei den Registergerichten ergaben sich unterschiedliche Umsetzungen in Bezug auf die Ausgestaltung der Gesellschafterliste; insbesondere die Angabe der prozentualen Beteiligung der Nennbeträge sorgte für Verunsicherung.[11] Vor diesem Hintergrund hat das Bundesministerium der Justiz von der in § 40 Abs. 4 GmbHG normierten Verordnungsermächtigung zur Ausgestaltung der Gesellschafterliste Gebrauch gemacht und mit der am 1.7.2018 in Kraft getretenen Gesellschafterlistenverordnung (GesLV) klare Vorgaben festgelegt.