О разделении общественного труда | Избранное

II

Во-первых, наказание состоит в страстной (эмоциональной) реакции. Этот характер тем более очевиден, чем менее культурны общества. Действительно, первобытные народы наказывают ради того, чтобы наказывать, заставляют страдать виновного исключительно ради того, чтобы заставить его страдать, и не ожидая для себя никакой выгоды от налагаемого на него страдания. Доказательством служит то, что они не стремятся ни к тому, чтобы наказать справедливо, ни к тому, чтобы наказать полезно, но исключительно к тому, чтобы наказать. Так, они карают животных, совершивших предосудительное деяние121, или даже неодушевленные предметы, послужившие его пассивным орудием122. Когда наказание применяется к людям, оно часто распространяется далеко за пределы виновного и идет поражать невинных – его жену, детей, соседей и т.д.123. Дело в том, что страсть, составляющая душу наказания, утихает лишь тогда, когда она исчерпана. Если, следовательно, уничтожив того, кто ее непосредственно вызвал, она еще сохраняет силы, она распространяется далее совершенно механическим образом. Даже когда она достаточно умеренна, чтобы обрушиваться только на виновного, она дает чувствовать свое присутствие через тенденцию превосходить в тяжести то деяние, на которое она реагирует. Именно отсюда происходят утонченные истязания, добавляемые к смертной казни. В Риме еще вор должен был не только вернуть похищенный предмет, но и уплатить штраф в двойном или четырехкратном размере124. Разве, впрочем, столь общее наказание талионом не является удовлетворением, предоставляемым страсти мщения?

Но сегодня, говорят нам, наказание изменило свою природу; общество карает теперь не ради мщения, а ради защиты. Налагаемое им страдание служит в его руках лишь методическим орудием защиты. Оно наказывает не потому, что кара сама по себе приносит ему какое-то удовлетворение, а ради того, чтобы страх наказания парализовал дурные воли. Репрессию определяет теперь не гнев, а обдуманное предвидение. Предшествующие наблюдения, следовательно, не могут обобщаться; они касаются лишь первобытной формы наказания и не могут распространяться на его современную форму.

Но чтобы иметь право столь радикально разделять эти два вида наказания, недостаточно констатировать, что они применяются ввиду различных целей. Природа практики не меняется с необходимостью от того, что меняются сознательные намерения тех, кто ее применяет. Оно могло выполнять ту же роль и в прошлом, но без того, чтобы это замечалось. В таком случае с чего бы ему измениться от одного того, что теперь лучше отдают себе отчет в производимых им эффектах? Оно приспособляется к новым условиям существования, которые ему созданы, без существенных изменений. Именно это и происходит с наказанием.

В самом деле, ошибочно полагать, будто мщение – лишь бесполезная жестокость. Чрезвычайно возможно, что само по себе оно состоит в механической и бесцельной реакции, в страстном и неразумном движении, в слепой потребности разрушать; но фактически то, что оно стремится разрушить, представляло для нас угрозу. Оно составляет, следовательно, в действительности подлинный акт защиты, хотя инстинктивный и необдуманный. Мы мстим лишь за то, что причинило нам зло, а то, что причинило нам зло, всегда является опасностью. Инстинкт мщения – это в сущности не что иное, как инстинкт самосохранения, обостренный опасностью. Таким образом, мщение далеко не играло в истории человечества той отрицательной и бесплодной роли, которую ему приписывают. Это защитное оружие, имеющее свою цену; только это оружие грубое. Поскольку оно не сознает тех услуг, которые оказывает автоматически, оно не может регулироваться соответствующим образом; оно изливается несколько наугад, по воле слепых причин, его побуждающих, и без того чтобы что-либо сдерживало его порывы. Сегодня, когда мы лучше знаем цель, к которой нужно стремиться, мы умеем лучше использовать имеющиеся в нашем распоряжении средства; мы защищаем себя с большим методом и, следовательно, с большей эффективностью. Но с самого начала этот результат достигался, хотя и более несовершенным образом. Между наказанием сегодняшним и вчерашним, следовательно, нет пропасти, и, как следствие, первому не нужно было становиться чем-то иным, нежели оно само, дабы приспособиться к той роли, которую оно играет в наших цивилизованных обществах. Все различие состоит в том, что оно производит свои эффекты с большим сознанием того, что делает. Между тем, хотя индивидуальное или социальное сознание и не лишено влияния на освещаемую им реальность, оно не обладает силой изменять ее природу. Внутренняя структура явлений остается той же, сознательны они или нет. Мы можем, следовательно, ожидать, что существенные элементы наказания окажутся теми же, что и прежде.

И действительно, наказание осталось, по меньшей мере частично, делом мщения. Говорят, что мы не заставляем страдать виновного ради того, чтобы заставить его страдать; не менее верно, что мы находим справедливым, чтобы он страдал. Возможно, мы неправы; но не это стоит под вопросом. Мы стремимся в данный момент определить наказание таким, какое оно есть или было, а не таким, каким оно должно быть. Между тем несомненно, что это выражение «общественное мщение», которое постоянно возвращается в языке судов, не является пустым словом. Допуская, что наказание действительно может служить для нашей защиты в будущем, мы полагаем, что оно должно быть прежде всего искуплением прошлого. Доказательством служат те тщательные предосторожности, которые мы принимаем для его соизмерения как можно точнее с тяжестью преступления; они были бы необъяснимы, если бы мы не верили, что виновный должен страдать потому, что он совершил зло, и в той же мере. Действительно, эта градация не необходима, если наказание – лишь средство защиты. Без сомнения, для общества существовала бы опасность, если бы самые тяжкие посягательства приравнивались к простым деликтам; но в большинстве случаев могло бы быть лишь выгодным, если бы вторые приравнивались к первым. Против врага не может быть слишком много предосторожностей. Скажут ли, что авторы меньших проступков имеют менее извращенную природу и что для нейтрализации их дурных инстинктов достаточно менее сильных наказаний? Но если их наклонности менее порочны, они не менее интенсивны. Воры столь же сильно склонны к краже, как убийцы – к убийству; сопротивление, оказываемое первыми, не уступает сопротивлению вторых, и, следовательно, для его преодоления следовало бы прибегать к тем же средствам. Если бы, как утверждали, речь шла исключительно о том, чтобы подавить вредную силу противоположной силой, интенсивность второй должна была бы измеряться исключительно по интенсивности первой, без того чтобы качество последней принималось во внимание. Шкала наказаний должна была бы, следовательно, включать лишь небольшое число степеней; наказание должно было бы варьироваться лишь в зависимости от того, более или менее закоренел преступник, а не в зависимости от природы преступного деяния. Неисправимый вор карался бы так же, как неисправимый убийца. Между тем на деле, даже когда доказано, что виновный окончательно неизлечим, мы все же считаем себя обязанными не применять к нему чрезмерного наказания. Это служит доказательством того, что мы остались верны принципу талиона, хотя и понимаем его в более возвышенном смысле, нежели прежде. Мы более не измеряем столь материальным и грубым образом ни масштаб вины, ни масштаб кары; но мы по-прежнему полагаем, что между этими двумя терминами должно существовать равенство, независимо от того, выгодно нам или нет устанавливать это равновесие. Наказание, следовательно, осталось для нас тем же, чем оно было для наших отцов. Это по-прежнему акт мщения, поскольку оно представляет собой искупление. То, за что мы мстим, то, что виновный искупает, – это оскорбление, нанесенное морали.

Существует одно особенное наказание, где этот страстный характер более очевиден, нежели в других; это позор, который сопутствует большинству наказаний и возрастает вместе с ними. Чаще всего он ничему не служит. К чему клеймить позором человека, который более не должен жить в обществе своих ближних и который с избытком доказал своим поведением, что более грозные угрозы были недостаточны, чтобы его запугать? Клеймение позором понятно, когда нет иного наказания или в качестве дополнения к довольно слабому материальному наказанию; в противоположном же случае оно составляет двойное применение. Можно даже сказать, что общество прибегает к законным наказаниям лишь тогда, когда другие недостаточны; но тогда к чему их сохранять? Они представляют собой своего рода дополнительное и бесцельное истязание, которое не может иметь иной причины, кроме потребности компенсировать зло злом. Это в такой степени продукт инстинктивных, непреодолимых чувств, что они часто распространяются на невинных; так, место преступления, послужившие орудием инструменты, родственники виновного причастны порой к тому позору, которым мы покрываем последнего. Между тем причины, определяющие эту диффузную репрессию, суть те же, что и причины репрессии организованной, которая сопутствует первой. Достаточно, впрочем, посмотреть в судах, как функционирует наказание, чтобы признать, что его пружина целиком страстна; ибо именно к страстям обращаются и обвиняющий магистрат, и защищающий адвокат. Последний стремится возбудить симпатию к виновному, первый – пробудить социальные чувства, оскорбленные преступным деянием, и именно под влиянием этих противоположных страстей судья выносит приговор.

Таким образом, природа наказания существенно не изменилась. Все, что можно сказать, – это то, что потребность в мщении лучше направляется сегодня, нежели прежде. Пробудившийся дух предвидения более не оставляет столь свободного поля для слепого действия страсти; он удерживает ее в определенных границах, противостоит нелепым насилиям, бесцельным разрушениям. Более просвещенная, она изливается менее наугад; ее более не видят, ради того чтобы непременно удовлетвориться, обращающейся против невинных. Но она тем не менее остается душой карательной системы. Мы можем, следовательно, сказать, что наказание состоит в страстной реакции градуированной интенсивности125.

Но откуда исходит эта реакция? От индивида или от общества?

Каждому известно, что наказывает общество; но могло бы быть так, что оно делает это не за свой счет. То, что ставит вне сомнения социальный характер наказания, – это то, что однажды вынесенное, оно может быть отменено только правительством от имени общества. Если бы оно было удовлетворением, предоставляемым частным лицам, они всегда были бы вольны отказаться от него: невозможно представить себе навязанную привилегию, от которой бенефициар не может отказаться. Если только общество одно располагает репрессией, это происходит потому, что оно оказывается задетым тогда же, когда задеты и индивиды, и именно посягательство на него карается наказанием.

Однако можно привести случаи, когда исполнение наказания зависит от воли частных лиц. В Риме некоторые проступки карались штрафом в пользу пострадавшей стороны, которая могла отказаться от него или сделать его объектом соглашения: это была неявная кража, грабеж, обида, неправомерное причинение ущерба126. Эти деликты, именовавшиеся частными (delicta privata), противопоставлялись преступлениям в собственном смысле слова, преследование которых велось от имени полиса. Различие того же рода обнаруживается в Греции и у евреев127. У более первобытных народов наказание кажется порой вещью еще более полностью частной, как это доказывает обычай вендетты. Эти общества состоят из элементарных агрегатов, квазисемейной природы, которые удобно обозначать термином «кланы». Когда же покушение совершается одним или несколькими членами одного клана против другого, именно этот последний сам карает нанесенное ему оскорбление128. Что еще более увеличивает, по меньшей мере внешне, важность этих фактов с точки зрения доктрины, это то, что очень часто утверждали, будто вендетта была изначально единственной формой наказания: последнее, следовательно, состояло бы сначала в актах частного мщения. Но тогда, если сегодня общество вооружено правом карать, это может быть, по-видимому, лишь в силу своего рода делегирования со стороны индивидов. Оно является лишь их мандатарием. Оно управляет их интересами вместо них, вероятно потому, что делает это лучше, но это не его собственные интересы. В принципе они мстили сами; теперь мстит оно; но поскольку уголовное право не могло изменить свою природу вследствие этого простого переноса, в нем не было бы ничего собственно социального. Если общество и играет в нем главенствующую роль, то лишь в качестве заместителя индивидов.

Но как бы ни была распространена эта теория, она противоречит наиболее прочно установленным фактам. Невозможно назвать ни одного общества, где вендетта была бы первоначальной формой наказания. Совершенно напротив, несомненно, что уголовное право изначально было существенно религиозным. Этот факт очевиден для Индии, для Иудеи, поскольку практиковавшееся там право считалось божественным откровением129. В Египте десять книг Гермеса, содержавшие уголовное право вместе со всеми остальными законами, относящимися к управлению государством, именовались жреческими, и Элиан утверждает, что с глубокой древности египетские жрецы осуществляли судебную власть130. То же самое обнаруживается в древней Германии131. В Греции правосудие считалось эманацией Юпитера, а судебное решение – мщением божества132. В Риме религиозные истоки уголовного права обнаруживают себя как в древних традициях133, так и в архаических практиках, сохранявшихся очень долго, и в самой юридической терминологии134. Между тем религия – вещь существенно социальная. Далеко не преследуя лишь индивидуальные цели, она осуществляет над индивидом ежеминутное принуждение. Она обязывает его к стесняющим его практикам, к жертвам, малым или большим, которые ему дорого стоят. Он должен выделять из своего имущества приношения, которые он обязан представлять божеству; должен отнимать от времени своего труда или своих развлечений моменты, необходимые для совершения ритуалов; должен налагать на себя всякого рода лишения, которые ему предписываются, отказываться даже от жизни, если того требуют боги. Религиозная жизнь целиком состоит из самоотречения и бескорыстия. Если, следовательно, уголовное право изначально является религиозным правом, можно быть уверенным в том, что интересы, которым оно служит, социальны. Именно свои собственные оскорбления мстят боги с помощью наказания, а не оскорбления частных лиц; между тем оскорбления богов – это оскорбления общества.

Поэтому в низших обществах наиболее многочисленными деликтами являются те, которые наносят вред общему благу: деликты против религии, против нравов, против власти и т.д. Достаточно посмотреть в Библии, в законах Ману, на памятниках древнеегипетского права, какое относительно небольшое место отведено предписаниям, защищающим индивидов, и, напротив, какое пышное развитие получила репрессивная регламентация различных форм святотатства, нарушений различных религиозных обязанностей, требований церемониала и т.д.135. В то же время эти преступления караются наиболее сурово. У евреев наиболее ужасными покушениями являются покушения против религии136. У древних германцев только два преступления карались смертью, по свидетельству Тацита: это были предательство и дезертирство137. Согласно Конфуцию и Мэн-цзы, нечестивость является более тяжкой виной, нежели убийство138. В Египте малейшее святотатство карается смертью139. В Риме на самом верху шкалы преступности находится государственная измена (crimen perduellionis)140.

Но тогда что же представляют собой те частные наказания, примеры которых мы приводили выше? Они имеют смешанную природу и зависят одновременно от репрессивных и восстановительных санкций. Именно так частный деликт римского права представляет собой своего рода посредника между преступлением в собственном смысле слова и чисто гражданским ущербом. Он имеет черты и того, и другого и колеблется на границах обеих областей. Это деликт в том смысле, что установленная законом санкция состоит не просто в восстановлении прежнего положения дел; правонарушитель обязан не только возместить причиненный им ущерб, но должен сверх того уплатить нечто большее – искупление. Однако это не вполне деликт, поскольку если общество и выносит наказание, то не оно распоряжается его применением. Это право, которое оно предоставляет потерпевшей стороне, которая одна свободно им распоряжается141. Точно так же вендетта, очевидно, является наказанием, которое общество признает законным, но наложение которого оно оставляет на усмотрение частных лиц. Эти факты, следовательно, лишь подтверждают то, что мы сказали о природе наказания. Если этот вид промежуточной санкции является отчасти частным делом, то в той же мере он не является наказанием. Его карательный характер выражен тем менее, чем более стерт его социальный характер, и наоборот. Следовательно, частное мщение далеко не является прототипом наказания; оно, напротив, представляет собой лишь несовершенное наказание. Покушения на личность далеко не были первыми, которые карались; изначально они находились лишь на пороге уголовного права. Они поднялись по шкале преступности лишь по мере того, как общество более полно овладело ими, и эта операция, которую мы не должны здесь описывать, не свелась к простому переносу. Совершенно напротив, история этого наказания представляет собой непрерывный ряд посягательств общества на индивида или, скорее, на те элементарные группы, которые оно заключает в себе, и результатом этих посягательств является все большее замещение права частных лиц правом общества142.

Но предшествующие свойства принадлежат в равной мере как диффузной репрессии, сопровождающей просто безнравственные действия, так и репрессии законной. То, что отличает последнюю, – это, как мы сказали, то, что она организована; но в чем состоит эта организация?

Когда думают об уголовном праве в том виде, в каком оно функционирует в наших современных обществах, представляют себе кодекс, где столь же определенные наказания связаны с столь же определенными преступлениями. Судья располагает, правда, известной свободой для применения к каждому конкретному случаю этих общих положений; но в своих существенных чертах наказание предопределено для каждого категории дефектных актов. Эта разработанная организация, однако, не является конститутивным свойством наказания, поскольку существует множество обществ, где оно существует, не будучи зафиксировано заранее. В Библии есть множество запретов, которые сформулированы со всей возможной императивностью и которые тем не менее не санкционированы никаким выраженным наказанием. Карательный характер их тем не менее не подлежит сомнению; ибо если тексты и молчат о наказании, они в то же время выражают по отношению к запрещенному действию такой ужас, что невозможно предположить ни на миг, чтобы оно осталось безнаказанным143. Есть, следовательно, все основания полагать, что это молчание закона происходит просто от того, что репрессия не была предопределена. И действительно, многие рассказы Пятикнижия сообщают нам, что существовали акты, преступный характер которых был неоспорим, но наказание за которые устанавливалось лишь судьей, его применявшим. Общество хорошо знало, что оно находится перед лицом преступления; но карательная санкция, которая должна была быть с ним связана, еще не была определена144. Более того, даже среди наказаний, которые сформулированы законодателем, есть многие, которые не специфицированы с точностью. Так, мы знаем, что существовали различные виды казней, которые не ставились на одну доску, и тем не менее в большом числе случаев тексты говорят лишь о смерти вообще, не уточняя, какой вид смерти должен быть применен. Согласно Самнеру Мейну, то же самое наблюдалось и в древнем Риме; дела о преступлениях рассматривались народным собранием, которое суверенно определяло наказание посредством закона, одновременно устанавливая сам факт совершения вменяемого в вину деяния145. Наконец, даже до XVI века общий принцип карательной системы состоял в том, что «применение наказания оставалось на усмотрение судьи, arbitrio et officio judicis… Только судье не дозволялось выдумывать наказания, отличные от тех, которые были в ходу»146. Другим следствием этой власти судьи было то, что от его оценки полностью зависела сама квалификация преступного деяния, которая, следовательно, была сама по себе неопределенной147.