Unternehmensnachfolge

b) Auf das Unternehmen beschränkte Vor- und Nacherbschaft

176

Das Gesetz sieht eine auf einen Vermögensgegenstand, etwa das einzelkaufmännische Unternehmen, gegenständlich beschränkte Vor- und Nacherbschaft nicht vor, § 2087 Abs. 2 BGB. Allerdings kann durch Vorausvermächtnis aller Nachlassgegenstände mit Ausnahme des einzelkaufmännischen Unternehmens ein faktisch vergleichbares Ergebnis erreicht werden.[189] Die Nacherbenrechte beziehen sich dann ausschließlich auf das Unternehmen, nicht auf das Privatvermögen des Erblassers, § 2110 Abs. 2 BGB. Dieses steht dem Vorerben endgültig zur freien Verfügung. Damit besteht freilich die Gefahr, dass ein Abkömmling aus diesem Vermögen zweimal seinen Pflichtteil geltend machen kann (zum ersten Mal beim Tod des Unternehmers, zum zweiten Mal beim Tod des überlebenden Ehegatten, in dessen Vermögen das Privatvermögen des Unternehmers vorausvermächtnisweise gelangt ist). Diese Gefahr ist umso größer als der Nacherbe nach der Neufassung des § 2206 Abs. 2 i.V.m. Abs. 1 BGB nun unabhängig von seiner Erbquote die Nacherbschaft ausschlagen kann, um den Pflichtteil geltend zu machen. Dagegen kann der Erblasser insofern Vorsorge treffen, als er das dem überlebenden Ehegatten mittels Vorausvermächtnis zugewandte Privatvermögen mit Nachvermächtnissen zugunsten der Abkömmlinge belastet, die ihren Pflichtteil nicht geltend gemacht haben. Die Nachvermächtnisse entstehen aufschiebend bedingt durch das Pflichtteilsverlangen eines Abkömmlings. Da Nachvermächtnisse vorrangig vor Pflichtteilsansprüchen zu erfüllen sind, fällt das Privatvermögen des Unternehmers nicht ein zweites Mal in die pflichtteilsrechtliche Bemessungsgrundlage.

177

Formulierungsbeispiel:

… (im Anschluss an die Anordnung von Vor- und Nacherbfolge). Alle Nachlassgegenstände mit Ausnahme des Betriebsvermögens meines einzelkaufmännischen Unternehmens …, vorgetragen im Handelsregister des Amtsgerichts … unter HRA …, wie es sich aus der letzten Jahresbilanz vor meinem Tod ergibt, einschließlich etwa vorhandener Betriebsgrundstücke, vermache ich hiermit meinem Vorerben als Vorausvermächtnis. Für den Fall, dass einer meiner Abkömmlinge seinen Pflichtteil auf meinen Tod geltend machen sollte, entfällt für ihn und seinen Stamm die Nacherbeinsetzung. Weiter erhalten in diesem Fall meine Abkömmlinge gemäß gesetzlicher Erbfolge, mit Ausnahme dessen, der den Pflichtteil geltend gemacht hat, mittels Nachvermächtnis auf den Tod meines Ehegatten mein gesamtes, noch vorhandenes Privatvermögen.

c) Bestimmung des Unternehmensnachfolgers durch den Vorerben

178

Im Bereich der Unternehmensnachfolge von besonderem Interesse ist, inwieweit der Vorerbe den endgültigen Unternehmensnachfolger als Nacherben bestimmen kann. Der Vorerbe darf sicherlich nicht frei entscheiden, wer bzw. zu welcher Quote Nacherbe und damit Unternehmensnachfolger wird. Einer solchen Verfügung steht der Höchstpersönlichkeitsgrundsatz nach § 2065 Abs. 2 BGB entgegen.[190] Folge eines solch unwirksamen Bestimmungsrechts wäre, dass entsprechend § 2104 BGB die gesetzlichen Erben des Erblassers Nacherben würden. Teilweise wird vertreten, dass eine Klausel zulässig sei, wonach diejenigen Personen als Nacherben berufen sind, die der Vorerbe zu seinen eigenen Erben bestimmt hat (sog. „Dieterle Klausel“).[191] Die Zulässigkeit einer solchen Klausel ist allerdings stark umstritten[192] und erfüllt daher nicht das Gebot des sichersten Weges.

179

Zulässig ist hingegen eine Klausel, wonach die Nacherben unter der auflösenden Bedingung berufen sind, dass der Vorerbe keine anderweitige eigene letztwillige Verfügung über das der Vorerbschaft unterliegende Vermögen trifft.[193] Der Vorerbe kann also durch einfaches Testament über das der Vorerbschaft unterliegende Vermögen erreichen, dass er mit Rückwirkung zum Zeitpunkt des Erbfalls zum Vollerben wird. Die anderweitige testamentarische Bestimmung kann der Vorerbe allerdings erst nach Ableben des Erblassers treffen. Der Erblasser kann dabei bestimmen, dass der Vorerbe beliebig anderweitig über die der Vorerbschaft unterliegenden Gegenstände testamentarisch verfügen kann oder nur im Kreis der Nacherben. Bis zum Tod des Vorerben ist der Eintritt der auflösenden Bedingung freilich noch unsicher, da erst zu diesem Zeitpunkt das Vorliegen einer wirksamen letztwilligen Verfügung feststeht. Der Nacherbe hat daher gegen den Vorerben die Auskunfts- und Sicherheitsrechte der §§ 2127 ff. BGB, sofern der Vorerbe von diesen nicht befreit ist, § 2136 BGB. Gleichermaßen bleibt bei Grundstücken der Nacherbenvermerk im Grundbuch eingetragen.

180

Formulierungsbeispiel:

Die Anordnung der Nacherbfolge steht unter der auflösenden Bedingung, dass der Vorerbe über seinen Nachlass und damit auch über meinen Nachlass (ausschließlich zugunsten der Nacherben oder Ersatznacherben) anderweitig von Todes wegen (z.B. auch durch Vermächtnis) verfügt. In diesem Fall soll der Vorerbe rückwirkend zum Zeitpunkt meines Ablebens Vollerbe gewesen sein. Der Vorerbe soll bei seiner Verfügung über den Nachlass den für die Nachfolge in mein derzeit im Handelsregister des Amtsgerichts … unter HRA … vorgetragenes einzelkaufmännisches Unternehmen Bestgeeigneten (unter den (Ersatz)nacherben) nach freiem Ermessen auswählen.

d) Ordnungsgemäße Verwaltung des Unternehmens durch den Vorerben

181

Der Vorerbe ist verpflichtet, den Nachlass ordnungsgemäß zu verwalten, andernfalls kann er sich schadensersatzpflichtig machen. Der Vorerbe haftet dem Nacherben gegenüber jedoch nicht für einzelne operative Entscheidungen, sondern lediglich für ein ordnungsgemäßes Gesamtergebnis der Verwaltung.[194] Er muss daher, soweit möglich, den Marktanteil des Unternehmens halten und notwendige Investitionen vornehmen.[195] Geht der Vorerbe Verpflichtungsgeschäfte ein (z.B. einen Kaufvertrag) und entsprechen diese einer ordnungsgemäßen Nachlassverwaltung haften dem Gläubiger neben dem Eigenvermögen des Vorerben auch der Nachlass.[196] Gleichermaßen kann der Erbe für das Unternehmen Kredite aufnehmen, vorausgesetzt, dass Zinsen und Tilgung den Nachlass nicht aufzehren.[197] Der BGH verpflichtet den Vorerben allerdings zur Einschaltung eines Treuhänders sowohl bei der Kreditaufnahme als auch bei Kreditaufgabe, um die ordnungsgemäße Nachlassverwaltung sicherzustellen.[198] Anders als ein Nießbraucher kann der Vorerbe ohne Zustimmung des Nacherben das Unternehmen einstellen, verpachten oder liquidieren, ohne dass die Nacherben mitwirken müssen.[199] Fehlt dem Vorerben die Sachkenntnis zur Führung des Unternehmens, kann der Grundsatz der ordnungsgemäßen Verwaltung sogar die Pflicht begründen, das Unternehmen zu verpachten oder zu liquidieren.[200] Möchte der Erblasser dies verhindern, kann er bestimmen, dass die Vorerbschaft auflösend bedingt durch die Einstellung des Unternehmens ist.

182

Formulierungsbeispiel:

Der Vorerbe soll mein Unternehmen bis zu seinem Tod oder der Übergabe an einen der Nacherben fortführen, gegebenenfalls als Verpächter. Für den Fall, dass der Vorerbe den Betrieb einstellt oder liquidiert, tritt mit der Löschung im Handelsregister die Nacherbfolge ein.

e) (Nicht) befreiter Vorerbe im Unternehmensbereich

183

Der Vorerbe ist durch die §§ 2113 ff. BGB in seinen Handlungsmöglichkeiten erheblich eingeschränkt. § 2119 BGB etwa bestimmt, dass Geld mündelsicher anzulegen ist. Die Vorschrift bezieht sich allerdings nur auf Geld, das nach den Regeln einer ordnungsmäßigen Wirtschaft dauernd anzulegen ist. Laufende Betriebsmittel, die kurzfristig benötigt werden, fallen nicht hierunter. Nach § 2113 Abs. 1 BGB sind Verfügungen über ein Grundstück bei Eintritt des Erbfalls insoweit unwirksam sind, als sie das Recht des Nacherben beeinträchtigen. Dem Vorerben wird es daher unmöglich sein, an einem Betriebsgrundstück etwa eine Grundschuld zu bestellen. Unwirksam sind schließlich unentgeltliche Verfügungen, § 2113 Abs. 2 BGB. Eine unentgeltliche Verfügung liegt bereits dann vor, wenn Leistung und Gegenleistung nicht gleichwertig sind und dies dem Vorerben bewusst ist.[201] In diesen Fällen ist die gesamte Verfügung (und nicht etwa nur der unentgeltliche Teil) unwirksam.

184

Zwar sind Verfügungen i. S. d. § 2113 BGB dem Nacherben gegenüber wirksam, wenn dieser zustimmt. Diese Zustimmung wird der Vorerbe aber bei minderjährigen Nacherben oder gar noch unbekannten Nacherben faktisch nicht erlangen. Zumindest in den Fällen, in denen der Vorerbe nicht nach § 2136 BGB befreit ist, ist die Anordnung einer Nacherbentestamentsvollstreckung gemäß § 2222 BGB also geradezu zwingend. In diesem Fall übt ausschließlich der Testamentsvollstrecker die Rechte des Nacherben aus, die Zustimmung etwa des Familiengerichts ist nicht erforderlich. Der alleinige Vorerbe kann allerdings nicht zum alleinigen Testamentsvollstrecker des Nacherben ernannt werden, weil eine Befreiung des Vorerben über die in § 2136 BGB vorgesehenen Möglichkeiten hinaus grundsätzlich nicht möglich ist.[202] Denkbar ist es hingegen, den alleinigen Vorerben als Mittelstamentsvollstrecker einzusetzen, wenn gewährleistet ist, dass der Wegfall des anderen Testamentsvollstreckers nicht zur Alleinvollstreckung des Vorerben führt.[203]

185

Formulierungsbeispiel:

Zu Nacherbentestamentsvollstreckern gemäß § 2222 BGB ernenne ich den Vorerben und …, ersatzweise … Sie führen das Amt gemeinschaftlich.

186

Der Erblasser kann den Vorerben von den Beschränkungen der §§ 2113 ff. BGB weitestgehend befreien, § 2136 BGB. Dies gilt jedoch nicht für das Verbot, unentgeltliche Verfügungen zu tätigen, § 2113 Abs. 2 BGB.[204] Möchte der Erblasser dem Vorerben ermöglichen, auch unentgeltlich zu verfügen, kann der Erblasser dem Nacherben mittels Vermächtnis auferlegen, nach Eintritt des Nacherbfalls bestimmten unentgeltlichen Verfügungen des Vorerben zuzustimmen.[205] Eine generelle vermächtnisweise Zustimmungspflicht des Nacherben zu allen unentgeltlichen Verfügungen des Vorerben ist jedoch nicht statthaft.[206] Denkbar wäre schließlich, dass der Erblasser anordnet, dass das ererbte Unternehmen aufschiebend bedingt durch die unentgeltliche Zuwendung an einen der Nacherben dem Vorerben als Vorausvermächtnis zugewandt gilt. In der juristischen Sekunde der unentgeltlichen Verfügung fällt das Unternehmen damit in das unbeschränkte Vermögen des Vorerben mit der Folge, dass § 2113 Abs. 2 BGB nicht mehr anwendbar ist. Noch weitergehend könnte der Erblasser dem Vorerben eine (postmortale) Vollmacht erteilen, die dem Vorerben auch unentgeltliche Verfügungen erlaubt.

187

Praxishinweis:

Der wirtschaftliche Handlungsspielraum des Vorerben ist durch das Verbot unentgeltlicher Verfügungen erheblich eingeschränkt. In der Praxis werden Geschäftspartner trotz der vorstehend genannten Ausweichmöglichkeiten zumindest bei bedeutsameren Geschäften ein Gutachten über den Wert des Vertragsobjekts verlangen oder auf die Zustimmung des Nacherben pochen.[207] Auch Banken werden i.d.R. auf der Zustimmung des Nacherben bestehen, bevor sie einen unternehmensbedingten Kredit gewähren, da der Vorerbe den Nachweis einer entgeltlichen Verwendung der Kreditmittel kaum wird führen können.[208] Sofern nicht eine Nacherbentestamentsvollstreckung angeordnet wurde, führt die Anordnung der Vor- und Nacherbschaft damit faktisch zu einer Kreditsperre. Ein nicht dinglich wirkendes Vor- und Nachvermächtnis ist deutlich flexibler, vgl. hierzu Rn. 91 ff.

f) Herausgabe des Unternehmens bei Ende der Vorerbschaft

188

Mit Ende der Vorerbschaft geht das Unternehmen auf den Nacherben über. Gemäß dem nicht dispositiven § 2111 BGB erfasst die Nacherbschaft auch Surrogate des Unternehmens (z.B. Verkaufserlös, Unternehmensbeteiligungen). Damit fallen dem Nacherben auch die etwa durch besonderen wirtschaftlichen Erfolg des Vorerben bedingten Wertsteigerungen des Unternehmens an.[209] Der Vorerbe bzw. dessen Erben haben insoweit keinen Ausgleichsanspruch gegen den Nacherben. Dies gilt auch dann, wenn der Vorerbe nach § 2136 BGB befreit war. Flankierend hat der Nacherbe Auskunftsansprüche gegen den Vorerben. Nach § 2121 Abs. 1 BGB kann der Nacherbe vom Vorerben die Erstellung eines Verzeichnisses verlangen. In dieses Verzeichnis muss der Vorerbe allerdings nur die Aktiva des der Vorerbschaft unterliegenden Nachlasses aufnehmen. Eine Bilanz mit Angabe über Nachlassverbindlichkeiten und Wertangaben muss der Vorerbe nicht erstellen.[210] Auch § 2127 BGB gewährt dem Nacherben keinen Anspruch auf Erstellung einer auch die Passiva darstellenden Bilanz. Danach kann der Nacherbe lediglich Auskunft über die in der Zeit der Vorerbschaft eingetretenen Veränderungen des Unternehmens verlangen. Das Ende der Vorerbschaft hat keinen Einfluss auf bestehende Mietverträge, § 2135 BGB. Der Nacherbe kann allerdings das Mietverhältnis unter Einhaltung der gesetzlichen Kündigungsfrist kündigen (Verweisung auf § 1056 BGB), auch wenn ein Kündigungsrecht des Vorerben an sich nicht bestände.

189

Praxishinweis:

Steht einem Mieter als Vertragspartner ein Vorerbe gegenüber, ist dies für Mieter durchaus mit Risiken verbunden. Soweit möglich sollte der Mieter auf einer Mitwirkung des Nacherben bestehen.

§ 2135 BGB wird analog für Arbeitsverhältnisse angewandt. § 613a BGB schützt die Arbeitnehmer nicht, da es an einem rechtsgeschäftlichen Übergang des Betriebs von Vor- auf Nacherben fehlt. Die im Unternehmen bestehenden Arbeitsverhältnisse gehen damit nicht etwa auf die Erben des Vorerben, sondern auf die Nacherben über.[211] Dies gilt sowohl für Arbeitsverhältnisse, die noch der Erblasser abgeschlossen hatte als auch für Arbeitsverhältnisse, die der Vorerbe begründet hat.

g) Haftung des Nacherben

190

Was die Haftung des Nacherben betrifft, muss unterschieden werden: Der Nacherbe haftet bürgerlich-rechtlich für alle vom Vorerben stammenden Nachlassverbindlichkeiten, sofern diese Geschäfte einer ordnungsgemäßen Nachlassverwaltung entsprachen.[212] Daneben kann der Nacherbe handelsrechtlich für alle im Betrieb des Handelsgeschäfts begründeten Verbindlichkeiten des Erblassers und des Vorerben haften, wenn er das Unternehmen fortführt, §§ 25, 27 HGB. Dies gilt unabhängig davon, ob der Vorerbe die Verbindlichkeiten in Ausübung einer ordnungsgemäßen Verwaltung einging. Der Nacherbe kann die handelsrechtliche Haftung vermeiden, wenn er vor Ablauf von drei Monaten nach Kenntniserlangung von der Nacherbschaft die Fortführung des Unternehmens einstellt, § 27 Abs. 2 HGB, das Unternehmen mit neu gebildeter Firma fortführt oder (str.) einen entsprechenden Haftungsausschluss für Altverbindlichkeiten im Handelsregister eintragen lässt (vgl. oben Rn. 14 ff.).

h) Nutzungen und Verluste des Unternehmens

191

Dem Vorerben (bzw. dessen Erben) verbleiben die Früchte und Nutzungen des Unternehmens, § 2111 BGB. Wie diese Nutzungen allerdings an einem einzelkaufmännischen Unternehmen zu berechnen sind, ist im Gesetz nicht bestimmt. Nach richtiger Ansicht steht dem Vorerben lediglich der nach Abzug der Steuern und sonstigen Abgaben ergebende Reingewinn zu, nicht also der Bruttogewinn.[213] Maßstab für den Reingewinn ist die nach kaufmännischen Grundsätzen aufzustellende jährliche Bilanz.[214] Teilweise wird dabei auf die Handelsbilanz, teilweise auf die Steuerbilanz abgestellt.[215] Die Höhe des Gewinns kann je nach Bilanz zu erheblichen Abweichungen führen. Idealerweise sollte der Erblasser dem Vorerben daher entsprechende Bewertungs- und Bilanzierungsvorschriften ausdrücklich vorgeben. Hält sich der Vorerbe nicht an diese Methoden, macht er sich gegenüber dem Nacherben wegen Verletzung seiner Pflicht zur ordnungsgemäßen Verwaltung schadensersatzpflichtig. Erwirtschaftet das Unternehmen keinen Gewinn, kann der Erblasser dem Vorerben mittels Vermächtnis gestatten, eine Mindestversorgung aus der Substanz des Unternehmens zu entnehmen. Die Höhe dieses Betrags kann eine dritte Person, z.B. ein Testamentsvollstrecker, festlegen (Zweckvermächtnis i. S. d. § 2156 BGB). Sofern der Vorerbe im Unternehmen tatsächlich tätig ist, kann der Erblasser alternativ bestimmen, dass der Vorerbe vermächtnisweise einen angemessenen Betrag dafür erhält (z.B. Tarifgehalt einer entsprechenden Position).

192

Formulierungsbeispiel:

Die Nutzungen des Vorerben aus meinem einzelkaufmännischen Unternehmen sind auf die sich nach der Handelsbilanz (Alt.: z.B. Steuerbilanz) ergebenden Gewinne beschränkt. Sollte dieser Gewinn zusammen mit dem sonstigen Einkommen des Vorerben nicht zu dessen standesgemäßen Versorgung ausreichen, darf der Vorerbe den jeweils nötigen Betrag der Substanz des Unternehmens entnehmen. Der Testamentsvollstrecker … soll die Höhe dieses Betrags festlegen.

193

Der Vorerbe muss Verluste des Unternehmens mit späteren Gewinnen verrechnen, es sei denn, der Verlust ist durch frühere dafür gebildete Rücklagen gedeckt.[216] Hat der Vorerbe früher Gewinn ordnungsgemäß entnommen, muss er diese nicht zurückzahlen, um spätere Verluste auszugleichen.[217] Der Vorerbe muss allerdings Verluste des Unternehmens mit Gewinnen aus dem nichtunternehmerischen Nachlass des Erblassers ausgleichen (sog. horizontaler Verlustausgleich), es sei denn, das der Vorerbschaft unterliegende Vermögen beschränkt sich auf das Einzelunternehmen (vgl. hierzu Rn. 176). Anders ist die Situation beim befreiten Vorerben: Diesem sind auch Eingriffe in die Substanz des Unternehmens zum eigenen Verbrauch erlaubt (§§ 2136 mit 2131, 2133, 2134 BGB). Die strengen Grundsätze zum Verlustausgleich gelten für ihn nicht.[218] Der befreite Vorerbe kann demnach einen Gewinn auch dann entnehmen, wenn ein Verlust auszugleichen wäre. Der befreite Vorerbe muss mit Ende der Vorerbschaft nur das dann noch vorhandene Betriebsvermögen samt etwaiger Surrogate herausgeben, § 2138 Abs. 1 BGB, vorausgesetzt er hat den Wert des Unternehmens nicht in Benachteiligungsabsicht gemindert, § 2138 Abs. 2 BGB.[219]

i) Erhaltungskosten und Aufwendungen des Unternehmens

194

Der Vorerbe trägt die gewöhnlichen Erhaltungskosten, § 2124 Abs. 1 BGB. Zu den gewöhnlichen Erhaltungskosten gehören bei einem Unternehmen die laufenden Betriebskosten (insbesondere Löhne, Werbungskosten, Steuern etc.).[220] Diese Regel wirkt sich für den Vorerben in zweifacher Hinsicht nachteilig aus: Zum einen muss der Vorerbe die gewöhnlichen Erhaltungskosten aus seinem neben der Vorerbschaft bestehenden Privatvermögen bestreiten; zum anderen reduzieren die Erhaltungskosten den (wie auch immer zu berechnenden, vgl. hierzu Rn. 191) bilanziellen Gewinn, der dem Vorerben als Nutzung verbleibt. Besonders nachteilig wirkt sich die Erhaltungspflicht bei Wirtschaftsgütern aus, die steuerlich abgeschrieben werden können. Die steuerliche Abschreibung führt wiederum zu einer Verminderung des bilanziellen Gewinns, auf der anderen Seite stehen die dadurch entstehenden stillen Reserven und das Wirtschaftsgut selbst dem Nacherben und nicht dem Vorerben zu. Richtigerweise sollte der Erblasser daher bestimmen, dass die laufenden Betriebskosten dem Nachlass entnommen werden dürfen.[221] Entsprechendes gilt für Erhaltungskosten, die bei einer normalen Expansion des Unternehmens anfallen.

195

§ 2124 Abs. 2 S. 1 BGB bestimmt, dass der Vorerbe über die gewöhnlichen Erhaltungskosten hinausgehende Aufwendungen aus der Erbschaft bestreiten darf, sofern er sie nach den Umständen für erforderlich halten durfte (außergewöhnliche notwendige Aufwendungen). Im unternehmerischen Bereich lässt sich darunter z.B. eine erforderliche außergewöhnliche Umstellung oder Rationalisierung des Unternehmens subsumieren. Grds. zählen auch Kosten eines Rechtsstreits zu solchen Aufwendungen, sofern der Rechtsstreit den Bestand des Unternehmens berührt. Steht ein Rechtsstreit hingegen – wie wohl regelmäßig – lediglich im Zusammenhang mit dem erstrebten Gewinn, handelt es sich um Erhaltungskosten, die der Vorerbe aus seinem Vermögen zu bestreiten hat. Zahlt der Vorerbe Aufwendungen i. S. d. § 2124 Abs. 2 S. 1 BGB aus seinem Privatvermögen, hat er gegen den Nacherben einen Erstattungsanspruch, § 2124 Abs. 2 S. 2 BGB. Nimmt der Vorerbe zur Finanzierung derartiger Aufwendungen einen Kredit auf, dann muss er die dafür anfallenden Zinsen aus seinem Privatvermögen bestreiten.[222] Der BGH vertritt darüber hinaus die Ansicht, dass der Vorerbe auch einen Teil der Tilgung tragen muss.[223] Durfte der Vorerbe die Aufwendungen nicht für erforderlich halten (z.B. eine außergewöhnliche Betriebserweiterung), so hat der Vorerbe gegen den Nacherben Anspruch auf Ersatz dieser Aufwendungen nach den Vorschriften über die Geschäftsführung ohne Auftrag, § 2125 Abs. 1 BGB. Entsprachen die Aufwendungen nicht dem wirklichen oder mutmaßlichen Willen des Nacherben und lagen sie auch nicht in Erfüllung einer im öffentlichen Interesse liegenden Pflicht (§§ 683, 679 BGB), steht dem Vorerben allenfalls noch ein Bereicherungsanspruch bzw. ein Wegnahmerecht nach § 2125 Abs. 2 BGB zu.

196

Praxishinweis:

Hat der Vorerbe-Unternehmensnachfolger auch nur den geringsten Zweifel daran, ob eine von ihm geplante unternehmerische Maßnahme eine außergewöhnliche notwendige Aufwendung i. S. d. § 2124 Abs. 2 S. 1 BGB darstellt, sollte er – sofern erreichbar – die Zustimmung des Nacherben einholen. Aufwendungen, die der Vorerbe mit Einverständnis des Nacherben tätigt, darf er immer als erforderlich ansehen. Darüber hinaus ist der Vorerbe stets berechtigt, die für den Erwerb vom Erblasser etwa anfallende Erbschaftsteuer dem Nachlass zu entnehmen, § 20 Abs. 4 ErbStG. Führt diese Entnahme allerdings zu einer Überentnahme i. S. d. § 13a Abs. 5 S. 1 Nr. 3 ErbStG, kann dies zu einer Nachversteuerung des vererbten Unternehmens führen.[224]

j) Alternativen zur Vor- und Nacherbschaft im Unternehmensbereich

197

Die Anordnung einer Vor- und Nacherbschaft ist mit etlichen Unwägbarkeiten verbunden. Insbesondere die fehlende Teilnahme des Vorerben an den Wertsteigerungen des Unternehmens, das Verbot, unentgeltliche Verfügungen vorzunehmen sowie die rechtlich schwierig Abgrenzung zwischen (vom Vorerben zu tragenden) gewöhnlichen Erhaltungskosten und (aus der Erbmasse zu entnehmenden Aufwendungen) lassen dieses Rechtsinstitut für den Bereich der Unternehmensnachfolge als wenig praktikabel erscheinen. Lediglich in Einzelfällen hat im unternehmerischen Bereich die Vor- und Nacherbschaft weiterhin ihre Existenzberechtigung, namentlich beim sog. Behinderten- und beim Bedürftigentestament.[225] Im Übrigen lassen sich die mit der Vor- und Nacherbschaft verfolgten Ziele regelmäßig auch mit anderen kautelarjuristischen Möglichkeiten erreichen:[226]

198

Das Ziel, unter mehreren potentiellen Personen einen Unternehmensnachfolger zu bestimmen (vgl. oben Rn. 178), lässt sich durch ein Bestimmungsvermächtnis mit angeordneter Testamentsvollstreckung erreichen (vgl. Rn. 134 ff.). Das Bestimmungsvermächtnis mit angeordneter Testamentsvollstreckung wird sich insbesondere dann anbieten, wenn für die Zeit bis zur endgültigen Bestimmung des Unternehmensnachfolgers nur dritte Personen (z.B. der Prokurist) zur Verfügung stehen. Die Vor- und Nacherbschaft kann im Einzelfall vorzugswürdig sein, wenn ein Familienangehöriger das Unternehmen zwischenzeitlich führen und darüber hinaus dinglich abgesichert werden soll.