Forma, formalidades y contenido del contrato estatal
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No obstante, la jurisprudencia administrativa ha sido limitativa frente a esta regulación procesal al exigir, para la procedencia de la pretensión contractual con el fin de determinar la existencia de un contrato estatal, que de los hechos pueda claramente deducirse el recorrido de las partes por el tipo negocial que se pretende reconocer como real para el mundo jurídico42. No compartimos esta posición, más de corte procesal que sustancial y a la luz de la cual, ante la ausencia de un documento escrito, no se considera procedente el medio de control de controversias contractuales para reclamar de la Administración el pago del bien o servicio a ella suministrado, sino que lo conducente, se estima, es reclamar un enriquecimiento injustificado de esta que implica un empobrecimiento correlativo de su contratista por medio de la actio in rem verso43, esto, por cuanto con ello se desvirtúa la legitimación del particular frente a un hecho que típicamente se enmarca en una relación contractual, sin mencionar la total desnaturalización de la acción con pretensión contractual que es clara y expresa en este punto. Es decir, que para el juez no existía el indicio, y sin escrito no había acuerdo de voluntades, y por ende no había contrato.
Sin embargo, dicha teoría encuentra matices con la sentencia de unificación proferida por el Consejo de Estado del 19 de noviembre de 2012, en virtud de la cual en la declaratoria de responsabilidad en que haya podido incurrir el Estado por un enriquecimiento sin causa se podrá, de forma excepcional, invocar la actio in rem verso por el medio de control de la reparación directa en el entendido de que las pretensiones que se aducen, en principio, debían encontrarse cobijadas por la celebración de un contrato estatal, pero la ejecución desentendió las formalidades que se debían adelantar en la celebración o ejecución del contrato, que en sentir del Consejo de Estado se daría bajo tres supuestos:
[...] i) Cuando se acredite de manera fehaciente y evidente en el proceso que fue exclusivamente la entidad pública, sin participación y sin culpa del particular afectado, la que, en virtud de su supremacía, de su autoridad o de su imperium, constriñó o impuso al respectivo particular la ejecución de prestaciones o el suministro de bienes o servicios en su beneficio, por fuera del marco de un contrato estatal o con prescindencia del mismo.
ii) En los casos en que resulte urgente y necesario adquirir bienes, solicitar servicios, suministros, ordenar obras con el fin de prestar un servicio para evitar una amenaza o una lesión inminente e irreversible al derecho a la salud; urgencia y necesidad que deben aparecer de manera objetiva y manifiesta como consecuencia de la imposibilidad absoluta de planificar y adelantar un proceso de selección de contratistas, para lo cual se debe verificar, en todo evento, que la decisión de la Administración pública frente a estas circunstancias haya sido realmente urgente, útil, necesaria y la más razonablemente ajustada a las circunstancias que la llevaron a tomar tal determinación.
iii) En las situaciones en las que debiéndose legalmente declarar una situación de urgencia manifiesta, la Administración pública omite tal declaratoria y procede a solicitar la ejecución de obras, prestación de servicios y suministro de bienes, sin contrato escrito alguno, siempre que se trate de casos en que esta exigencia imperativa del legislador no esté excepcionada de conformidad con lo dispuesto en el artículo 41 inciso 4.º de la Ley 80 de 1993[44].
En definitiva, la posibilidad de exigir restituciones mutuas sin que medie la presencia de un contrato estatal por escrito, es decir –la aplicación de la teoría del enriquecimiento sin causa– por criterios de interés general, excepcionalmente se reconoce en tres supuestos, los cuales, en concordancia con la jurisprudencia explicada, son de interpretación restrictiva.
Es imperante recalcar la distinción que ha enunciado la jurisprudencia sobre el enriquecimiento sin causa como fruto de una “ejecución en mayor cantidad de lo pactado”, o como fruto de una “ejecución de prestaciones no pactadas”; es así como dicha discriminación se analiza desde la variación normal y ordinaria en la ejecución del contrato. En esa medida, se puede estar bajo dos hipótesis: i) la ejecución en mayor cantidad originalmente pactada en el contrato, y ii) la ejecución de prestaciones sin que exista previamente un vínculo contractual45.
En el primer supuesto estamos en un típico caso de la actio in rem verso, en el cual existe un enriquecimiento de una parte y el correspondiente empobrecimiento de la otra; así mismo, dicha relación no está precedida de una relación contractual ni de un medio que permita exigir la responsabilidad del titular del patrimonio enriquecido.
Todo lo anterior es perfectamente aplicable al contrato estatal propiamente dicho, esto es, al que celebra una entidad estatal sometida en todo y para todo al llamado Estatuto de contratos de la Administración pública, toda vez que, como ha quedado ampliamente esbozado, la norma de su perfeccionamiento constituye orden público y no puede ser modificada por pacto entre las partes. En otras palabras, los sujetos de la contratación sometidos al Estatuto de contratación pública, por medio de un acto de tal naturaleza, no pueden hacer derogatoria de dicha norma. Contrario sensu, en relación con el contrato estatal especial, esto es, el que celebra la entidad estatal bajo un régimen jurídico exceptuado de la ley de contratos públicos (por regla general el derecho privado), lo que prevalece es la autonomía negocial de las partes, ergo, la forma verbal es plausible en este tipo de negocios, tesis suficientemente avalada por la jurisprudencia, entonces,
[...] Si la norma aplicable al contrato estatal es el derecho privado más los principios de la función administrativa, los requisitos de perfeccionamiento son los que aquél establezca; por tanto, las partes, en ejercicio de la autonomía de la voluntad, tampoco pueden atenuar ni hacer más exigentes los que contempla46.
O lo que es lo mismo:
[E]n tanto las normas sobre la formación de los contratos constituyen reglas de orden público, las mismas no se encuentran al alcance de la libre disposición de las partes, quienes, aún en el escenario del ejercicio de la autonomía de la voluntad, no podrán adicionar los requisitos predeterminados por la ley para el nacimiento del contrato, como tampoco podrán esquivar aquellos contemplados expresamente por el legislador para predicar su existencia47.
IV. FORMALIDADES DEL CONTRATO ESTATAL
Partiendo de la definición del concepto de formalidades y su relación con la solemnidad del contrato estatal, nos corresponde entonces entrar a examinar cada una de las exigencias específicas que debe cumplir la Administración en primera instancia, y que corresponde observar a las partes en general luego de la determinación del contratista, para dar legalidad y eficacia a la relación económica bilateral que entre ellas se desarrolla. No debe olvidarse que la ausencia de alguna de estas ritualidades legales puede llegar a alterar la existencia o la validez del negocio, en términos de su repercusión en el mundo jurídico, lo que las más de las veces no desvirtúa la intangibilidad del patrimonio de los particulares por el hecho de tratarse de aspectos a cargo de la Administración.
Así, podemos afirmar que las formalidades que rodean al contrato estatal en nuestro medio se resumen en la aplicación del principio de planeación en etapa anterior al inicio del procedimiento de selección del contratista o de la celebración del contrato en el caso de contratación directa; la obligatoria adjudicación de conformidad con la modalidad de selección objetiva del contratista; el cumplimiento de los requisitos para el perfeccionamiento, legalización y ejecución del contrato, y, por último, el acto de liquidación que da por terminada la actividad contractual.
A. Planeación precontractual
Sin entrar en mayores detalles respecto de la configuración y aplicación de este principio, por cuanto ya hemos tenido la oportunidad de tratar el tema en textos anteriores48, simplemente diremos acá que la decisión de la Administración de un objeto determinado con la colaboración de un particular o de otra entidad pública requiere de un análisis previo de su necesidad y especificaciones, de la oportunidad y conveniencia de su ejecución en un momento determinado y de las consecuencias fácticas y patrimoniales de su consecución49. Dicho análisis supone adelantar estudios previos, tanto técnicos como de mercado, con el fin de determinar la prioridad, los lineamientos y las finalidades de su elaboración; la obtención de permisos y licencias de conformidad con la ley aplicable al caso concreto; la coordinación de las actividades de la Administración para su adecuada ejecución con el fin de evitar un conflicto con las labores propias de la entidad contratante y, principalmente, la delimitación de un presupuesto acorde con la realidad económica y correspondiente con la magnitud del proyecto, así como la determinación de los riesgos previsibles y la maduración de los proyectos50.
La planeación es la base de las funciones administrativas, ya que da lugar a que todas las demás se puedan realizar; consiste en determinar por anticipado las metas y los objetivos que se quieren cumplir y, además, definir las tácticas para llegar allí, por lo cual es considerado el modelo teórico para actuar en el futuro. Entonces, resulta lógico afirmar que el principio de planeación o de la planificación aplicada a los procedimientos de contratación y a las actuaciones relacionadas con los contratos del Estado guarda relación directa e inmediata con los principios del interés general y la legalidad, procurando recoger para el régimen jurídico de los negocios del Estado el concepto según el cual la escogencia de contratistas, la celebración de contratos, su ejecución y liquidación no pueden ser, de ninguna manera, producto de la improvisación51.
En términos generales, es la elección de gestiones, objetivos, estrategias, lineamientos, esquemas y procedimientos para lograrlos a partir de la adopción de un conjunto de medidas, así como la selección de un curso de acción entre varias alternativas. Su aplicación comprende un proceso de análisis ulterior para establecer el curso de acción que el agente económico habrá de seguir para lograr las metas y objetivos propuestos, e implica el ejercicio de conductas constantes, acordes con la naturaleza dinámica del comercio.
La planeación, en cuanto criterio orientador de la actuación contractual, se encuentra regulada en varias normas constitucionales y legales52, y principalmente se halla forzosamente inscrita dentro de los principios de transparencia, economía y responsabilidad, criterios rectores de la contratación estatal de manera expresa a partir de su consagración en el estatuto de contratación pública. Implica, por ende, que la falta o incumplimiento de los lineamientos dados en la ley, y anteriores a la determinación de realizar y desarrollar un procedimiento contractual, deriva en una consecuente violación de los principios mencionados y en un eventual daño patrimonial a los particulares por el cual debe responder la Administración, con independencia del funcionario encargado y de las acciones de repetición que el Estado haya de ejercer contra este.
Actualmente todos los pasos relativos a los estudios previos están consagrados en el artículo 2.2.1.1.2.1.1 del Decreto 1082 de 2015, reglamentario del Estatuto General de Contratación de la Administración pública, estableciendo como fases de los mismos la descripción de la necesidad que se pretende satisfacer con la contratación; la descripción del objeto a contratar; la identificación del contrato que se va a celebrar; la referencia a las licencias o autorizaciones adquiridas para la ejecución del contrato, y los diseños y demás documentos técnicos necesarios para el efecto; los fundamentos jurídicos de la modalidad de selección aplicable; el análisis que justifica el valor estimado del contrato; la justificación de los factores de selección que se van a utilizar para la escogencia objetiva del contratista; el soporte para la tipificación, estimación y asignación de los riesgos previsibles; el análisis que sustenta la exigencia de las garantías contractuales y la indicación de si la contratación respectiva está cobijada por un acuerdo internacional o un tratado de libre comercio vigente, sumado a la obligación de analizar la necesidad de contar con interventoría, y si la misma debe ser integral o solamente técnica, por mandato del parágrafo del artículo 83 de la Ley 1474 de 2011.
A lo anterior debe sumarse una novedad contenida en la nueva reglamentación vigente, pues el artículo 2.2.1.1.1.6.1 del Decreto 1082 de 2015 obliga, en la fase de planeación, efectuar un análisis del sector económico relativo al proceso de contratación desde las perspectivas legal, comercial, financiera, organizacional, técnica y de análisis de riesgos, utilizando para el efecto la guía expedida por la Agencia Nacional de Contratación “Colombia Compra Eficiente” de acuerdo con la competencia conferida para el efecto por el artículo 2.2.1.2.5.2 del mismo Decreto 1082 de 2015.
Así, si bien estos componentes de la fase de planeación del contrato tienen un antecedente importante en los artículos 8.º del Decreto 2170 de 2002, 3.º del Decreto 2474 de 2008 y 2.2.5 del Decreto 734 de 2012, debe tenerse en cuenta que bajo la normatividad vigente los mismos se convierten en el fundamento esencial del contrato, en la medida en que por mandato legal constituyen parte integral de las condiciones de contratación al obligarse a su publicación junto con el proyecto de pliego de condiciones (arts. 8.º Ley 1150 de 2007 y 2.2.1.1.1.7.1 Dcto. 1082 de 2015), esto con el fin de conocer el antecedente y fundamento del acto administrativo contentivo del pliego de condiciones, que es el documento que fija las reglas sustanciales y procedimentales del proceso de escogencia del contratista de la Administración, o del acto administrativo de justificación de la contratación directa, cuando se trate de esta modalidad de selección.
Es así como la concreción del principio de planeación53 en las instancias aquí mencionadas –delimitación de la necesidad, estudio de conveniencia y oportunidad, obtención de permisos y licencias, análisis de las condiciones de mercado para determinar el presupuesto oficial, cumplimiento de los requisitos presupuestales, determinación de los riesgos previsibles y maduración de proyectos– se traduce en formalidades de obligatorio cumplimiento para la configuración del contrato estatal, ya que con su agotamiento la Administración puede determinar qué quiere, cómo pretende conseguirlo, qué necesita para hacerlo y a qué costo podrá llevarlo a cabo.
La omisión de la planeación puede traer consecuencias funestas para el desarrollo del procedimiento de selección del contratista, así como para la ejecución misma del objeto contractual, sin contar con la gran responsabilidad que acarrea para la Administración la eventual causación de perjuicios derivados de su negligencia, ya sea a los potenciales contratistas al momento de la selección, o a terceros en desarrollo del contrato mismo, y el enorme riesgo de despilfarro del patrimonio público con repercusión directa en el funcionamiento del Estado y la efectiva prestación de los servicios públicos a su cargo. Lo anterior es tan cierto que la jurisprudencia administrativa ha llegado a considerar que el incumplimiento de los deberes de planeación acarrea la nulidad del contrato posteriormente celebrado, en tanto que se trata de requisitos de validez del contrato54, y es por ello que un error en los estudios previos –o la ausencia de ellos– habilita la revocatoria del acto de apertura del procedimiento de selección correspondiente, en aplicación de las reglas generales del procedimiento administrativo55, y, además, constituye falta disciplinaria56.
Así, el ejercicio de la planeación precontractual es la primera de las formalidades que se enmarcan dentro del concepto de formación y configuración del contrato estatal.
B. Selección objetiva del contratista de la Administración 57
El segundo requisito en el marco de las formalidades que rodean al contrato estatal es el mandato legal que da aplicación a los principios de transparencia, igualdad y selección objetiva del colaborador de la Administración. Nos encontramos en este punto con los sistemas creados por la ley encaminados a escoger la oferta más favorable a los intereses de la entidad, regulados de manera expresa en la misma a partir de principios y normas de procedimiento de obligatorio cumplimiento por la Administración, que aseguren la libertad de concurrencia de los particulares y una elección limpia del futuro colaborador en el logro de los fines mediatos e inmediatos del Estado. En este punto corresponde tratar el tema de los procedimientos de selección de contratistas, pilar cardinal de toda la estructura de la contratación pública y deber principal del Estado en cuanto a su justa escogencia.
La selección del contratista es uno de los aspectos más importantes en la contratación del Estado, por cuanto deriva en un resultado que no depende de la simple voluntad de la Administración contratante, “sino de la observancia de un procedimiento establecido por la ley encaminado a la materialización y expresión de la voluntad administrativa”58. Por ello, la obediencia y el cumplimiento de todas sus aristas son imperativas ante la presencia de una necesidad de continua y eficiente prestación de un servicio público por medio de un colaborador, el cual no puede ser elegido a la luz de consideraciones subjetivas e internas del Estadocontratante, sino que ha de serlo en obedecimiento de mandatos superiores que se imponen en virtud de la aplicación irrestricta del principio de legalidad en toda la actuación administrativa, y principalmente de aquella de carácter contractual.
En aplicación del deber de selección objetiva dispuesto en el artículo 5.º de la Ley 1150 de 2007 (con las modificaciones introducidas por el art. 88 de la Ley 1474 de 2011 y el art. de la Ley 1882 de 2018), que derogó el artículo 29 de la Ley 80 de 1993, y que fue desarrollado por el artículo 2.2.1.1.2.2.2 del Decreto 1082 de 2015, las modalidades de selección de contratistas se encuentran reguladas en el artículo 2.º de la Ley 1150 de 2007 (adicionado por el art. 95 de la Ley 1474 de 2011), el artículo 30 de la Ley 80 de 1993 en cuanto a la licitación pública, y más recientemente por los artículos 2.2.1.2.1.1.1 a 2.2.1.2.1.3.7 y 2.2.1.2.1.4.1 a 2.2.1.2.2.4.4 del Decreto 1082 de 2015, los cuales presentan una regla general para la adjudicación imparcial del objeto a contratar y unos casos taxativos de excepción, que en todo caso obligan a la plena aplicación de los principios que rigen toda la actuación contractual de la Administración. Así, el procedimiento común es la licitación pública y, de forma particular, para los casos específicos se hará una selección abreviada, una contratación directa, un concurso de méritos o una contratación de mínima cuantía59, eventos que presentaremos de modo somero a continuación60.
En primer lugar, de conformidad con lo expresado en el parágrafo del artículo 30 de la Ley 80 de 1993, “se entiende por licitación pública el procedimiento mediante el cual la entidad estatal formula públicamente una convocatoria para que, en igualdad de oportunidades, los interesados presenten sus ofertas y seleccione entre ellas la más favorable”. Con dicha definición queda clara la intención del legislador de, más allá de dar una denominación específica de licitación, expresar que el procedimiento general de selección de los contratistas de la Administración es la convocatoria pública; tanto así que, a partir de la expedición del Decreto 2170 de 2002, y actualmente bajo el Decreto 1082 de 2015, sería una verdadera imprecisión identificar de forma absoluta ambos criterios, ante la existencia de unas normas claras de participación abierta para los casos de selección abreviada, concurso de méritos y contratación de mínima cuantía. No obstante, es importante por ahora mencionar que el procedimiento por excelencia, por cuanto es el reconocido y regulado en su totalidad por la Ley 80 de 1993, es el de la licitación pública.
Entonces, a partir de la consagración normativa del artículo 2.º de la Ley 1150 de 2007, el legislador establece la licitación como el modo preferente para realizar la escogencia del contratista, que constituye un procedimiento administrativo público de carácter especial con regulación propia, y cuya finalidad es “conformar el consentimiento del negocio jurídico estatal, que se consolida con el perfeccionamiento del llamado contrato estatal”61. La doctrina y la jurisprudencia han aportado sus propios criterios al respecto, principalmente enfocados en la denominación de licitación. Así, se ha dicho que:
... la licitación [...] es la regla general de escogencia del contratista62 [y que] es un procedimiento previo a través del cual se regula la forma de celebración de los contratos administrativos o estatales, con la finalidad de seleccionar a quien ofrece las mejores condiciones; consiste en una invitación pública para que los interesados hagan propuestas, ciñéndose a las bases previstas, esto es, al pliego de condiciones. [...] El procedimiento se funda, para lograr la finalidad que busca la Administración, entre otros, en los principios de igualdad, transparencia, economía y cumplimiento del pliego de condiciones63.
Su regulación se encuentra en el artículo 30 de la Ley 80 de 1993, reglamentado por los artículos 2.2.1.2.1.1.1 y 2.2.1.2.1.1.2 del Decreto 1082 de 2015.
No entraremos a estudiar detenidamente cada uno de los aspectos propios de la licitación pública por no ser ese el objeto de nuestro estudio; simplemente diremos que se trata de fases o etapas obligatorias para la selección del contratista de la Administración, cuya violación u omisión genera consecuencias perjudiciales para el contrato, en especial por la posibilidad de una declaratoria judicial de nulidad absoluta del mismo por pretermitirse mandatos del Estatuto de Contratación Estatal sobre la materia; sin embargo, para la jurisprudencia del Consejo de Estado no es procedente que la Administración termine unilateralmente el contrato, al no configurarse la causal de nulidad absoluta contenida en el artículo 44-2 de la Ley 80 de 1993 por no tratarse de expresa prohibición legal64.
Por otra parte, encontramos en nuestra legislación el procedimiento de selección abreviada, que implica la realización de procedimientos especiales y simplificados65 que dependen de la causal de que se trate, y que opera en los casos taxativamente expresados en la ley, como la adquisición de bienes y servicios de características técnicas uniformes y de común utilización; la menor cuantía; la prestación de servicios de salud; la declaratoria de desierta de la licitación; la enajenación de bienes del Estado; la adquisición de productos de origen o destinación agropecuaria ofrecidos en bolsas de productos legalmente constituidas; los procesos de entidades que tengan a su cargo la ejecución de programas de protección de personas, de desmovilización y reincorporación a la vida civil; los actos y contratos con objeto directo en actividades industriales y comerciales de las empresas industriales y comerciales del Estado y sociedades de economía mixta, y los bienes y servicios necesarios para la defensa y la seguridad nacionales. Cada una de estas causales tiene un procedimiento específico detallado en los artículos 2.2.1.2.1.2.1 a 2.2.1.2.1.2.26 del Decreto 1082 de 2015[66].
La tercera modalidad de contratación vigente es el concurso de méritos, diseñado únicamente para la contratación que tenga por objeto trabajos intelectuales como, por ejemplo, los proyectos y diagnósticos típicos de un contrato de consultoría o asesoría. Comprende la ejecución de una modalidad particular de convocatoria pública que puede ser abierta, o con una etapa de precalificación de oferentes, a partir de la determinación total de los requerimientos técnicos del objeto del contrato por la entidad, o del traslado de esta carga al oferente, lo que implica contar con una manifestación de interés de los oferentes en el evento en que se decida la modalidad de precalificación, y la conformación de listas con un mínimo de integrantes, bajo el criterio particular de conveniencia de la entidad. El procedimiento se encuentra reglamentado en los artículos 2.2.1.2.1.3.1 a 2.2.1.2.1.3.7 del Decreto 1082 de 2015, con una estructura mucho más simplificada respecto de la contenida en normas anteriores.