Forma, formalidades y contenido del contrato estatal

C. Adjudicación de la modalidad de selección

El acto de adjudicación es una de las formalidades más importantes para la configuración del contrato estatal, por no decir que es la principal dentro del proceso de formación del acuerdo jurídico bilateral, por cuanto es a partir de ella que se origina la obligación para las partes de celebrar el contrato objeto del procedimiento de selección, cualquiera que este sea73.

En efecto, el acto de adjudicación es la actuación terminal de la fase del procedimiento de selección, e implica la manifestación definitiva de la voluntad de la Administración de realizar la contratación con uno o varios oferentes determinados. Es la aplicación del principio de administración compulsoria, que implica el despliegue de la actividad precontractual con miras a una decisión final positiva respecto de la aceptación de una de las ofertas, la cual se consigna en un acto administrativo en donde se expresan las razones de hecho y de derecho que apoyan la selección realizada74.

La adjudicación es una de las formalidades principales dentro del recorrido de formación del contrato del Estado, ya que su existencia genera de manera inmediata una relación jurídica que compromete a las partes a celebrar el respectivo contrato, esto es, a firmar un documento en el que conste el acuerdo sobre el objeto y la contraprestación, así como las respectivas previsiones para el correcto desarrollo del objeto contractual.

A diferencia de lo que ocurre en el derecho privado, en el que la mejor oferta automáticamente forma el contrato entre las partes a partir de la oferta y su aceptación con la presentación del ofrecimiento, por ser el que objetivamente cumple con todos los requisitos exigidos, la adjudicación en el campo de la contratación estatal no genera per se el acuerdo de voluntades, sino que constituye la promesa irrevocable de suscribir el contrato, en los términos y con las formalidades exigidas por la ley, para dar existencia al mismo, y en consecuencia, revestirlo con toda la validez jurídica.

Así, en el sentir del Consejo de Estado, la adjudicación implica que: “surge entre adjudicatario y adjudicante una situación contentiva de derechos y obligaciones, y que ‘el contrato’ no viene a ser sino una forma instrumental o el acto formal”75, con lo cual “es incuestionable, como reiteradamente lo ha dicho la Corporación, que en las licitaciones públicas o privadas el acto dominante, por excelencia, es el de la adjudicación, adquiriendo el carácter de consecuencial el otorgamiento del documento contractual”76.

No obstante lo anterior, y teniendo en cuenta el sentido de la normatividad contenida en el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública ante la inminencia de la solemnidad del contrato estatal, reiteramos que en nuestro concepto la adjudicación genera el deber imperativo de proceder a la suscripción del contrato tanto para la Administración como para el contratista, como se desprende del artículo 9.º de la Ley 1150 de 2007 cuando expresa que: “el acto de adjudicación es irrevocable y obliga a la entidad y al adjudicatario”. Se trata de una obligación de hacer recíproca, esto es, oponible tanto a la Administración como al adjudicatario.

Esta regla general de la adjudicación como requisito previo y obligado para proceder a la celebración del contrato estatal encuentra en principio su excepción en la contratación desarrollada bajo la modalidad de mínima cuantía, como quiera que el numeral 8 del artículo 2.2.1.2.1.5.2 del Decreto 1082 de 2015 contempla que: “La oferta y su aceptación constituyen el contrato”, no obstante, en el contrato estatal propiamente dicho, en todo caso, la aceptación de la oferta debe siempre constar por escrito.

Ahora bien, la decisión opuesta a la adjudicación, y con la cual también se da por terminado el procedimiento de selección del contratista y por ende la actuación administrativa iniciada, es la declaratoria de desierta, la cual opera cuando no se presenta ningún proponente en la oportunidad correspondiente dentro de la convocatoria pública, o cuando ninguno de los proponentes o de las ofertas cumple con los requisitos establecidos por la ley y por las condiciones de contratación, y, en general, cuando existe la imposibilidad de hacer una selección objetiva (art. 25-18 Ley 80 de 1993), con lo cual el acto administrativo que declara desierto el procedimiento de selección es de naturaleza definitiva en razón a su objetivo de ponerle fin al mismo77.

Consideramos que, como está previsto en la ley colombiana, el instituto jurídico de la adjudicación es una exigencia legal que se compadece con la lógica de la seguridad jurídica que debe existir de manera especial en el campo de la contratación estatal, pues la aplicación del deber de selección objetiva establecido en la ley conlleva la obligación de respetar el derecho del adjudicatario del procedimiento de selección de ejecutar la prestación ofrecida a partir de la suscripción del correspondiente acuerdo de voluntades con la Administración, y con ello eliminar cualquier consideración subjetiva ajena a la contratación pública, por lo menos en cuanto a la escogencia del futuro contratista del Estado.

No obstante, tal regla, que en principio parece absoluta, puede ser excepcionada cuando en el adjudicatario, con anterioridad a la celebración del respectivo contrato, se ha configurado una causal de inhabilidad o incompatibilidad que le impide ser contratista de la Administración, o bien si se demuestra que el acto administrativo fue obtenido por medios ilegales. En efecto, de acuerdo con lo establecido por la jurisprudencia más reciente y su consagración expresa en el artículo 9.º de la Ley 1150 de 2007, la existencia de una circunstancia que le impida al favorecido con el acto de adjudicación convertirse en contratista del Estado amerita la revocación directa del acto administrativo que culmina el procedimiento de selección, pues de suscribirse el contrato el mismo estaría automáticamente viciado de nulidad absoluta por falta de capacidad, de acuerdo con el artículo 44 del Estatuto de Contratación, la cual no es susceptible de ratificación, de manera que ante lo impráctico que resultaría esperar el resultado de una declaración judicial que elimine la presunción de legalidad que reviste al acto administrativo de adjudicación, se ha permitido a la entidad pública contratante revocarlo directamente.

En conclusión, la adjudicación constituye la formalidad principal para configurar el contrato estatal, pues se trata del verdadero encuentro de las voluntades, de la aceptación de la oferta presentada, la cual, a pesar de ser un acto administrativo, por sus especiales condiciones y efectos, resulta teñida de bilateralidad. Además, es el mecanismo por el cual se determina el contratista, como también el requisito previo e indispensable para seguir con el proceso de contratación, toda vez que, evidentemente, sin adjudicación no puede haber contrato estatal. Así mismo, no debe olvidarse que este debe ser producto de la correcta aplicación de los principios que rigen el procedimiento de selección de los contratistas de la Administración, y corresponder directamente al cumplimiento del deber de selección objetiva impuesto por la ley, de modo que la futura contratación del colaborador escogido no produzca perjuicios a terceros y, por ende, el deber de reparación por parte del Estado, independientemente del pago hecho al contratista por la ejecución del objeto pactado.

D. Perfeccionamiento del contrato

De acuerdo con el inciso 1.º del artículo 41 de la Ley 80 de 1993[78], el contrato estatal se entiende perfeccionado en el momento en que se logre acuerdo sobre el objeto y la contraprestación y este se eleve a escrito, sin perjuicio de que este último requisito se entienda satisfecho con el uso de mensaje de datos, de conformidad con los artículos 6.º[79] y 7.º[80] de la Ley 527 de 1999[81].

En efecto, tal y como se planteó al inicio de este capítulo, los contratos del Estado que se rigen por el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública tienen el carácter de solemnes ante la exigencia de requisitos adicionales al acuerdo de las partes por medio de su consentimiento para nacer a la vida jurídica y producir plenos efectos respecto del objeto y la contraprestación pactados82. Esta posición ha sido reiterada frecuentemente por la jurisprudencia del Consejo de Estado, que al respecto ha manifestado:

Cuando la fuente de las obligaciones está radicada en un contrato, las partes contratantes se obligan recíprocamente y en ese acto una parte se obliga para con otra a dar, hacer o no hacer alguna cosa. En los contratos estatales, estos se perfeccionan cuando se logra acuerdo sobre el objeto y la contraprestación y se eleve por escrito; [...] Desde este punto de vista, dichos contratos por disposición legal son solemnes, puesto que están sujetos a la observancia de ciertas formalidades especiales, de manera que sin ellas no producen ningún efecto83.

Lo anterior implica que la formalidad del perfeccionamiento del contrato estatal es esencial para poder hablar de acuerdos jurídicos bilaterales dirigidos a producir efectos jurídicos entre las partes que lo celebran, ya que se trata de un conjunto de requisitos que de manera acumulada dan existencia al contrato estatal, siendo indispensable la realización de todos ellos al unísono.

Bajo la vigencia del Decreto ley 222 de 1983 el perfeccionamiento del contrato requería, además del acuerdo sobre el objeto y la contraprestación, la ejecutoria de la providencia del Consejo de Estado que lo declarara ajustado a la ley, la aprobación de la fianza establecida en el inciso 1.º del artículo 48 ibíd., o el correspondiente registro presupuestal, de requerirse el mismo, o una vez suscrito, si no requería de ninguna de las formalidades mencionadas. Nótese, entonces, cómo la exigencia de requisitos específicos de perfeccionamiento de la relación jurídica surgida entre la Administración y su contratista ha sido una constante en el marco de la contratación del Estado; su fundamento lógico radica en la necesidad de contar con elementos de seguridad jurídica y legalidad, tanto por la importancia y trascendencia de los objetos contratados por las entidades públicas, como por razones estrictamente presupuestales que ameritan el seguimiento estricto de las obligaciones contraídas y su efectiva ejecución.

Ahora bien, no obstante lo anterior, además de los requisitos expresados en el artículo 41 de la Ley 80 de 1993 ya explicados, actualmente algún sector de la jurisprudencia del Consejo de Estado ha considerado que no es suficiente con la aplicación de estos requisitos para entender al contrato estatal como perfecto y por ende existente, sino que el mismo debe respetar los mandatos contenidos en la Ley Orgánica del Presupuesto o Estatuto Orgánico del Presupuesto Nacional (Decreto ley 111 de 1996), el cual se basa en el principio contenido en el artículo 345 superior de que no puede realizarse erogación alguna con cargo al tesoro si la misma no está incluida en el presupuesto de gastos de la entidad. No debe olvidarse que la ley de tipo orgánico que reglamenta las leyes anuales de presupuesto, y que jerárquicamente se encuentra por encima de las leyes de tipo ordinario, como lo es el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, debe ser respetada por estas para evitar su declaratoria de inexequibilidad por la jurisdicción constitucional.

Así, el Decreto ley 111 de 1996 mencionado establece que todo gasto ha de contar con certificados de disponibilidad previos y con un registro presupuestal, de modo que haya un verdadero control del gasto mediante el aseguramiento de las entidades estatales de sus obligaciones de inversión y la consecuente inscripción de los valores, formas de pago y plazo de gasto en los libros de ejecución presupuestal. Para el caso que nos ocupa, el artículo 71 ibíd. establece textualmente que la operación de registro del valor, del plazo y de las prestaciones a ejecutarse en virtud del acto que afecte la apropiación presupuestal correspondiente, es requisito de perfeccionamiento del mismo, de tal manera que, teniendo en cuenta el sentido dado al perfeccionamiento a partir de lo establecido en el artículo 1500 CC, el acto referido no habrá nacido a la vida jurídica si no cuenta con el correspondiente registro presupuestal exigido por el Estatuto Orgánico del Presupuesto, en los términos expresados.

Esta posición ha sido apoyada por reiterada jurisprudencia de la Sección Tercera del Consejo de Estado, la cual, en su función de interpretación y aplicación de la ley, ha dado a la expresión de actos administrativos contenida en la norma del Estatuto Orgánico del Presupuesto su sentido más genérico, incorporando en él aquellos actos de carácter bilateral, esto es, los contratos del Estado84. A partir de lo anterior la corporación ha determinado:

... según las normas que sobre el particular consagran el artículo 41 de la Ley 80 de 1993 y el artículo 71 del decreto-ley 111 de 1996 (contentivo éste último del Estatuto Orgánico del Presupuesto), en concordancia con el artículo 2.º ibídem, los requisitos de perfeccionamiento de los contratos estatales son los siguientes: a) el acuerdo de las partes acerca del objeto y la contraprestación; b) la consignación de ese acuerdo en documento escrito y, c) el registro presupuestal de ese acto85.

De igual manera, el Consejo de Estado ha expresado que de acuerdo con las definiciones de disponibilidad presupuestal y registro presupuestal contenidas en el Decreto 568 de 1996, no cabe la menor duda de que el registro presupuestal constituye un requisito de perfeccionamiento de los contratos estatales86.

Tal posición jurisprudencial contó con varias aclaraciones y oposiciones al interior del Consejo de Estado, pues para algunos el contrato estatal no puede enmarcarse en la categoría de actos administrativos que regula el Estatuto Orgánico del Presupuesto al hablar de registro presupuestal87, y para otros la jerarquía normativa no es el argumento idóneo para justificar la inclusión de tal requisito dentro del perfeccionamiento de los contratos del Estado88.

Esta ha sido la posición reiterada desde el año 2006, y vigente hoy89. Es decir que en la jurisprudencia actual del Consejo de Estado los requisitos de perfeccionamiento son exclusivamente los mencionados en el inciso 1.º del artículo 41 de la Ley 80 de 1993, de tal manera que en los términos de la jurisprudencia el registro presupuestal no constituye un requisito de perfeccionamiento del contrato estatal, sino uno de ejecución90.

Con independencia de la discusión jurisprudencial al respecto, consideramos que un análisis sistemático de la misma Ley 80 de 1993 y sus normas complementarias, en conjunto con lo consagrado en el Estatuto Orgánico del Presupuesto, hace indudable la inclusión del registro presupuestal como requisito de perfeccionamiento del contrato estatal.

Cabe anotar que el inciso 2.º del artículo 41 de la Ley 80 de 1993, modificado por el artículo 23 de la Ley 1150 de 2007, establece que para la ejecución del contrato se requerirá de la aprobación de la garantía y de la existencia de “las disponibilidades presupuestales correspondientes”, salvo que se trate de la contratación con recursos de vigencias fiscales futuras. Nótese que la norma no se refiere al registro presupuestal, sino a las disponibilidades presupuestales, que es un requisito previo accidental a la apertura del procedimiento de selección, de acuerdo con el artículo 25-6 de la Ley 80 de 1993.

En realidad, de acuerdo con el artículo 20 del Decreto 568 de 1996, el registro presupuestal forma parte de la contraprestación al contratista, por lo cual mal podría entendérsele como un requisito de ejecución, pues lo cierto es que el inciso 1.º del artículo 41 de la Ley 80 de 1993 establece que el acuerdo sobre la contraprestación es parte de los requisitos de perfeccionamiento. En consecuencia, si el registro presupuestal afecta de manera definitiva el presupuesto y, por lo mismo, es el valor del contrato, esto es, la contraprestación a favor del contratista, no puede caber la menor duda de que el mismo forma parte para lograr la existencia del contrato en el mundo jurídico.

Además de lo anterior, resulta indispensable tomar en consideración la normatividad reglamentaria vigente. Así, en el artículo 2.2.1.1.2.3.1 del Decreto 1082 de 2015 se señala que el registro presupuestal es un requisito posterior a la celebración del contrato, pero no lo encuadra particularmente en los requisitos de ejecución o liquidación, con lo cual podría interpretarse que la discusión se mantiene abierta de manera especial en parte de la doctrina.

Como se puede observar, el perfeccionamiento del contrato constituye la formalidad principal en el estricto sentido del contrato estatal, pues este es el que determina su existencia como tal, y por ende la aplicación al acuerdo jurídico bilateral de toda la teoría de los contratos del Estado. Téngase en cuenta que de no existir el contrato por ausencia de alguno de los requisitos de perfeccionamiento, el acuerdo sobre el objeto y la contraprestación, al no ser suficientes, determinan que la relación entre la Administración y su contratista ha de ser estudiada en el ámbito extracontractual, lo cual tiene repercusiones en el título jurídico que habilita la posible reclamación posterior, así como la pretensión judicialmente aplicable en el evento de una controversia.

En conclusión, un acuerdo de voluntades entre la Administración y el particular u otra entidad estatal que carezca de concierto sobre el objeto y la contraprestación, o de la forma escrita y su respectiva suscripción por las partes, es imperfecto, y por lo tanto no se entiende como contrato estatal, de modo que se trata de una carga extracontractual asumida por las partes, pues al no ser suficiente su consentimiento para entender como existente el negocio en términos contractuales, es necesario agotar todos los requisitos legalmente exigidos en aras de cumplir con el estricto principio de legalidad que rige a toda a la actuación administrativa.

E. Ejecución del contrato estatal

Perfeccionado el contrato estatal, con anterioridad o de forma concomitante con la legalización del mismo, la siguiente formalidad que debe cumplirse es la que tiene que ver con los requisitos exigidos por la ley para proceder a la ejecución de las prestaciones contenidas en él. Al respecto, el inciso 2.º del artículo 41 de la Ley 80 de 1993, modificado por el artículo 23 de la Ley 1150 de 2007, establece que dichos requisitos son la aprobación de la garantía y la existencia de las disponibilidades presupuestales correspondientes. Este último requisito ha sido interpretado por la jurisprudencia vigente en el sentido de que el registro presupuestal es un requisito de ejecución, no obstante, para nosotros, como lo explicamos, se trata de un requisito de perfeccionamiento.