El Derecho y sus construcciones

EL DERECHO Y SUS CONSTRUCCIONES

Diálogos con La forma del Derecho de Fernando Atria

EL DERECHO Y SUS CONSTRUCCIONES

Diálogos con La forma del Derecho de Fernando Atria

Javier Gallego Saade (Editor)

Primera edición Digital, junio 2020

© 2020: Javier Gallego Saade

© 2020: Palestra Editores S.A.C.

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Diagramación y Digitalización:

Gabriela Zabarburú Gamarra

ISBN Digital: 978-612-325-122-2

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CONTENIDO

NOTA DEL EDITOR

INTRODUCCIÓN A LA FORMA DEL DERECHO

Roberto Gargarella

I. Estructura y objetivos del libro

II. Primera parte: teoría del Derecho y positivismo

III. Segunda parte: Estado y jurisdicción constitucional

IV. Tercera parte: teología política

Bibliografía

POSITIVISMO JURÍDICO

ACERCA DEL POSITIVISMO EXCLUYENTE

Pablo E. Navarro

I. Introducción

II. El positivismo excluyente

III. La crítica de Atria

IV. La naturaleza abierta de los sistemas jurídicos

V. Raz y la incorporación de la moral

VI. Conclusiones

Bibliografía

EN DEFENSA DEL POSITIVISMO CONCEPTUAL

Jorge L. Rodríguez

I. Introducción

II. Positivismo excluyente y sistemas constitucionales

III. Positivismo incluyente y remisiones convencionales a la moral

IV. Consecuencias normativas del positivismo conceptual y presupuestos conceptuales del positivismo normativo

Bibliografía

ATRIA SOBRE ANÁLISIS CONCEPTUAL. HACIA UNA TEORÍA DEL DERECHO NO DESCRIPTIVA

Rodrigo Sánchez B.

I. Introducción

II. Aclaraciones preliminares

III. La idea inicial de Atria en favor de la tesis de la no neutralidad

IV. Otros argumentos de Atria

V. Un argumento distinto

Bibliografía

ATRIA Y EL ANÁLISIS CONCEPTUAL COMO SUPERFICIALIDAD

Esteban Pereira Fredes

I. Introducción

II. La forma del análisis conceptual

III. Cuestiones de familia: débiles y fuertes

IV. Raíces del desafío: lo descriptivo y lo superficial

V. Conclusiones

Bibliografía

EL CICLO DEL MÉTODO JURÍDICO. DEL POSITIVISMO AL ANTI-POSITIVISMO METODOLÓGICO

María Cristina Redondo

I. Introducción

II. Algunas premisas comunes

III. El anti-positivismo metodológico de Atria

IV. Conclusión

Bibliografía

ESTRUCTURA Y FUNCIÓN

RESPONSABILIDAD Y AUTORIDAD COMO CONCEPTOS ESTRUCTURALES UNA EXPLORACIÓN EN TORNO AL CAPÍTULO 7 DE LA FORMA DEL DERECHO

Sebastián Figueroa Rubio

I. Introducción

II. Conceptos jurídicos, estructuras y funciones

III. Responsabilidad y autoridad como conceptos estructurales

IV. Reconocimiento, responsabilidad y autoridad

Bibliografía

LA “VÍA MEDIA” ATRIANA: UNA TEORÍA PRE-INSTITUCIONAL DE LOS CONCEPTOS JURÍDICOS

María Beatriz Arriagada C.

I. Introducción

II. La teoría general de los conceptos jurídicos de Fernando Atria

III. Los conceptos jurídicos de legislación y la jurisdicción

IV. Discusión y refutación de la teoría de Atria sobre los conceptos jurídicos

Bibliografía

LA FUNCIÓN JUDICIAL

ADMINISTRACIÓN Y JURISDICCIÓN: SOBRE LA DISTINCIÓN ENTRE FUNCIÓN ADMINISTRATIVA Y JUDICIAL

Andrés Bordalí Salamanca

Bibliografía

“BOCAS DE LA LEY” Y “PODER NULO” LA FUERZA DEL MALENTENDIDO SOBRE MONTESQUIEU

Antonio Bascuñán Rodríguez

I. Montesquieu en La forma del derecho de Fernando Atria

II. El poder de juzgar en El espíritu de las leyes

III. Los jueces de la nación como “Bocas que pronuncian las palabras de la ley”

V. El poder de juzgar como un poder “Invisible y nulo”

V. Conclusión

Bibliografía

SOBRE LA FUNCIÓN JUDICIAL

Federico Szczaranski

I. Nota introductoria

II. La adjudicación en LFD

III. Juicio de adecuación para determinar la premisa menor

IV. Discurso de justificación al interior del juicio de aplicación

V. ¿Una vía intermedia?

Bibliografía

JURISDICCIÓN CONSTITUCIONAL

ES GIBT NOCH RICHTER IN BERLIN “TODAVÍA QUEDAN JUECES EN BERLÍN”

José Juan Moreso

I. Introducción

II. La jurisdicción en la modernidad

III. La jurisdicción constitucional

IV. Como los arquitectos de Lesbos

V. La jurisprudencia negativa y el consenso entrecruzado

Bibliografía

SOBRE LA LECTURA MORAL DE LA CONSTITUCIÓN: ¿SE REDUCE EL DERECHO A LA POLÍTICA?

Julio Montero

I. Introducción

II. El argumento de Atria: la lectura moral disuelve el derecho en la política

III. Argumentos de principio y argumentos políticos

IV. El encaje y la lectura moral de la constitución

V. El retorno de la moral: cómo funciona el derecho como integridad

VI. La autoridad del derecho y el control judicial de constitucionalidad

VII. Conclusión

Bibliografía

NI FUNCIÓN NI ESTRUCTURA: UNA RESPUESTA A LA IDEA DE JURISDICCIÓN CONSTITUCIONAL DE FERNANDO ATRIA

Sergio Verdugo y Felipe Jiménez

I. Introducción

II. La crítica de Atria a la jurisdicción constitucional

III. Entre un constitucionalismo inaceptable y una alternativa impracticable

IV. La interpretación de los derechos fundamentales. De concepciones y conceptos

V. Sobre función y estructura I: una advertencia previa a lo “institucional” y al concepto de “jurisdicción”

VI. Sobre función y estructura II: ignorando la función (y la estructura)

VII. Implicancias prescriptivas del argumento de LFD

Bibliografía

LA DEMOCRACIA Y LO POLÍTICO

FORMA, SUSTANCIA Y LEGITIMIDAD DEMOCRÁTICA

José Luis Martí

I. Nota introductoria

II. Mecanismos de justicia procesal

III. El valor epistémico de la democracia deliberativa

Bibliografía

SOBRE PROPIEDAD Y DEMOCRACIA

Constanza Salgado Muñoz

I. Introducción

II. Propiedad privada y democracia

III. Sobre el poder político de la propiedad privada

IV. La comprensión anticipatoria de las instituciones políticas

V. El Consenso como Telos de la democracia

VI. Ley natural: ¿propiedad privada como ley injusta?

VII. Revolución

VIII. El pueblo y la democracia

Bibliografía

LA AUTORIDAD DEL DERECHO EN EL PENSAMIENTO DE ATRIA

Juan Iosa

I. La autoridad del derecho positivo infraconstitucional

II. La normatividad de los conceptos constitucionales

Bibliografía

TEOLOGÍA POLÍTICA

DICOTOMÍAS TRIDENTINAS COMENTARIO AL CAPÍTULO 21, “SIGNIFICANDO IMPERFECTAMENTE” DE “LA FORMA DEL DERECHO”

Carlos Pérez Soto

I. Introducción

II. En torno a la idea de teología negativa

III. Fe e ilustración

IV. En torno a la analogía entre escatología católica y “escatología” marxista

V. Sobre la transparencia posible de la conciencia enajenada

VI. Sobre una posible situación no enajenada

VII. ¿Captamos nuestra enajenación a partir de la experiencia de un déficit?

VIII. Sobre el carácter sacramental de las instituciones

IX. Sobre la invocación de un “principio protestante”

X. Sobre la revolución

XI. Sobre la violencia

Bibliografía

CRISTO, FORMA DE DIOS Y DEL CRISTIANISMO

Jorge Costadoat

I. Un modo trinitario de afirmación teológica

II. El cristo formal de calcedonia

III. El espíritu determina a cristo como libertad e historia

IV. Conclusión

Bibliografía

EL DIOS DE ATRIA UN APOFATISMO “EN LA MEDIDA DE LO POSIBLE”

Rodrigo Karmy Bolton

I. La doctrina los une, la historia los separa

II. Los procesos de despolitización no pueden ser eternos

III. Atria no esconde argumento alguno

IV. La política de la encarnación

V. La cuestión del Katechón Atriano

VI. ¿Cómo mantener la tensión a pesar de la fuerza institucional a la normalidad?

Bibliografía

DERECHO Y PUEBLO. A PROPÓSITO DE LA FORMA DEL DERECHO DE FERNANDO ATRIA

Carolina Bruna Castro

I. El temor: positivismo como solución a la comunidad teológica

II. La forma del derecho: representación de la voluntad como comunidad

Bibliografía

UNA RÉPLICA PARA SEGUIR CONVERSANDO

Fernando Atria

I. La moral, el derecho, la política

II. Sobre el positivismo jurídico: entre lo conceptual y lo institucional

III. Sobre los conceptos jurídicos

IV.Sobre la constitución y el oxímoron “justicia constitucional”

V. Teología política

Bibliografía

NOTA DEL EDITOR

Este volumen recoge 21 contribuciones con comentarios a La Forma del Derecho de Fernando Atria (en lo que sigue “LFD”)1. La primera contribución es una introducción general a la obra, de autoría de Roberto Gargarella2.

LFD reúne en formato de libro contribuciones publicadas como artículos en los últimos quince años. Para su ensamblaje se han revisado, expandido y distribuido en tres partes: i) La ironía del positivismo jurídico; ii) Legislación, jurisdicción y administración; y iii) Viviendo bajo ideas muertas3.

Este volumen no sigue esa división de modo estricto para agrupar los comentarios. Se ha optado por distribuirlos en seis temas que son discutidos en LFD, y que permiten o merecen comentarios por separado4. El primer tema, “positivismo jurídico”, corresponde a lo que LFD desarrolla en la primera parte, y contiene comentarios de Pablo Navarro, Jorge L. Rodríguez, Rodrigo Sánchez, Esteban Pereira y María Cristina Redondo. La mayoría de estos artículos abordan la crítica de LFD al positivismo “conceptual”. La contribución de Redondo plantea una cuestión distinta, que dice relación más bien con la distinción entre conceptos estructurales, funcionales y nominales, de modo que puede mirarse como una transición hacia la cuestión siguiente.

Los artículos de Sebastián Figueroa y Beatriz Arriagada comentan específicamente la distinción entre estructura y función, en que se apoya de modo importante la segunda parte de LFD. Otro tema independiente de la segunda parte es la caracterización institucional de la función judicial: aquí escriben Andrés Bordalí, Antonio Bascuñán y Federico Szczaranski. Por último, la crítica de LFD a la “jurisdicción constitucional” merece también comentarios específicos: aquí contribuyen J.J. Moreso, Julio Montero y Sergio Verdugo en conjunto con Felipe Jiménez.

La tercera parte de LFD plantea al menos dos temas con autoridad y profundidad propia. El primero ha sido denominado aquí “Lo político y la democracia”, y comenta la concepción de la democracia de LFD, la relación entre la Constitución y lo político, y otras cuestiones. Los comentarios son de José Luis Martí, Constanza Salgado y Juan Iosa. La última sección se denomina “Teología Política” y contiene contribuciones de Carlos Pérez, Jorge Costadoat, Rodrigo Karmy y Carolina Bruna.

El volumen concluye con respuestas de Fernando Atria a sus críticos, que el autor ha querido titular “Una réplica para seguir conversando”.

Quisiera extender algunos agradecimientos. En primer lugar, al equipo de ayudantes, la mayoría estudiantes o egresados de la Facultad de Derecho de la Universidad Adolfo Ibáñez, que participaron ad honorem como asistentes de edición de los textos que componen este volumen. Ellos son: Gabriel Arias, Nicolás Arriagada, Vicente Aylwin (Universidad Diego Portales), Iván Cerda, Javiera Cisterna, Jaime De Rosas, Stefano Fagetti, Juan Ignacio Gaona, Cristóbal Millar, Esteban Olivares, Catalina Sierra, Andrea Sifaqui y Ariela Tobar. En segundo lugar, agradezco a Josep Juan Moreso, quien sugirió la casa editorial para este volumen y gestionó el contacto con la misma, haciendo posible en definitiva la publicación del volumen. Finalmente, agradezco a Fernando Atria, quien recibió con entusiasmo la idea de este proyecto cuando se la presenté a mediados de 2015. En esa oportunidad Fernando sugirió algunos nombres para la convocatoria, y puso a disposición de los convocados el borrador más actualizado de LFD, cuando el libro estaba todavía en imprenta. Mis agradecimientos a Fernando se retrotraen, sin embargo, a mi paso como estudiante de su curso de Razonamiento Jurídico en la Universidad de Chile, el semestre de primavera de 2006. Este curso infundió en mí interés en la teoría del derecho, el que vería confirmado diez años después como alumno de Jeremy Waldron en una asignatura similar (Rule of Law) cursada durante mis estudios de magíster en teoría del derecho en la Universidad de Nueva York (NYU). Desde mi regreso de NYU he dictado el curso Razonamiento Jurídico con regularidad en la Facultad de Derecho de la Universidad Adolfo Ibáñez, en cuya preparación las contribuciones que componen este volumen me han resultado de infinita utilidad. Espero lo sean también para otros profesores de asignaturas introductorias de derecho, y también para los estudiantes de estas.

Javier Gallego Saade

Santiago de Chile, enero de 2020

1 En todas las contribuciones de este volumen las referencias al libro comentado usarán las siglas “LFD”, indicando, donde corresponda, el número de página entre paréntesis. Las referencias y citas deben entenderse hechas a Atria, Fernando, La Forma del Derecho, Madrid, Marcial Pons, 2016.

2 Además de la introducción que se acompaña aquí, se pueden consultar las siguientes reseñas a LFD, todas de libre acceso en internet: Carbonell, Flavia, “Sobre la transformación de la sustancia en forma: el derecho según Fernando Atria”, Derecho & Crítica Social, vol. 2, núm. 2, 2016, pp. 237-257; Hevia, Martín y Jiménez, Felipe, “Fernando Atria. La Forma del Derecho”, International Journal of Constitutional Law, vol. 15, núm. 2, 2017, pp. 578-583; Tschorne, Samuel, “Legal Positivism’s Legitimate Heir?”, Crítica: Revista Hispanoamericana de Filosofía, vol. 50, núm. 150, 2018, pp. 91-112.

3 Esto es cierto especialmente tratándose de las partes primera y tercera. La primera, “La ironía del positivismo jurídico”, corresponde a una revisión y expansión del artículo del mismo nombre: Atria, Fernando, “La ironía del positivismo jurídico”, Doxa: Cuadernos de Filosofía del Derecho, núm. 27, 2004, pp. 81-139. La tercera parte surge del ensamblaje de dos textos: Atria, Fernando, “La verdad y lo político”, Derecho y Humanidades, núm. 15, 2009, pp. 83-134; y Atria, Fernando, “Viviendo bajo ideas muertas: la ley y la voluntad del pueblo”, SELA (Seminario en Latinoamérica de Teoría Constitucional y Política) Papers, Paper 100, 2011. La segunda parte es la más original, de modo que es más difícil identificar en ella las fuentes de los capítulos que la componen. Pero se aprecian claramente párrafos e ideas que provienen (no necesariamente en el orden de LFD, y sin pretensión de exhaustividad) de: Atria Fernando, “Revisión Judicial. El síndrome de la víctima insatisfecha”, Estudios Públicos, núm. 79, 2000, pp. 347-402; Atria, Fernando, “El derecho y la contingencia de lo político”, Doxa: Cuadernos de Filosofía del Derecho, núm. 26, 2003; Atria, Fernando, “Jurisdicción e independencia judicial: El poder judicial como poder nulo”, Revista de Estudios de la Justicia, vol. 5, 2004, pp. 119-141; Atria, Fernando, “Lo que importa sobre los principios” en Carbonell, Flavia, et al. (eds.), Principios Jurídicos. Análisis y Crítica, Santiago, Legal Publishing, 2011; Atria, Fernando, “Legislation and Adjudication”, en Ferrer Beltrán, Jordi, Battista Ratti, Giovanni (eds.), The Logic of Legal Requirements. Essays on Defeseability, Oxford, Oxford University Press, 2012, pp. 327-361. Algunos incluirían aquí Atria, Fernando, “Legislación, jurisdicción, administración”, en Grez, Pablo, et al, Una vida en la Universidad. Celebrando al profesor Antonio Bascuñán Valdés, Santiago, Legal Publishing, 2014. pp. 77-186, pero este artículo corresponde más bien a una versión resumida del texto definitivo de la segunda parte de LFD.

4 En estos términos, el volumen no ofrece críticas a LFD relativas a tópicos ajenos a la obra, es decir, que no sean objeto de discusión en la obra. De esta forma, cuestiones interesantes que quedan excluidas incluyen críticas a la propuesta de LFD desde la perspectiva filosófica de algún área específica del derecho, como la “filosofía del derecho privado” o del “derecho penal”. Tampoco incluye el volumen críticas al escaso o nulo tratamiento del derecho internacional en LFD. Pero al respecto véase la lograda contribución de Lobo, Juan Francisco, “¿No hay lugar para el derecho internacional? Crítica a La forma del derecho de Fernando Atria”, Revista de Estudios de la Justicia, núm. 28, 2018, pp. 77-107.

INTRODUCCIÓN A

LA FORMA DEL DERECHO

Roberto Gargarella

SUMARIO: I. Estructura y objetivos del libro. II. Primera parte: teoría del derecho y positivismo. III. Segunda parte: Estado y jurisdicción constitucional. IV. Tercera parte: teología política.

La Forma del Derecho, escrito por Fernando Atria, es posiblemente el libro más importante publicado en América Latina, en el área de la filosofía del derecho, desde la aparición de Ética y derechos humanos, de Carlos Nino, en 1984. Así como el libro de Nino se erigió sobre una tradición a la que su autor leía de modo sistemáticamente crítico —hasta abarcar cuestiones de ética y metaética, filosofía política, teoría de la democracia y derecho constitucional—, el de Atria implica también una relectura muy crítica de la tradición en la que se apoya, que le sirve para internarse luego en cuestiones vinculadas a la filosofía del derecho, la teoría y la historia constitucional, la filosofía política, y la más cruda política contemporánea. Sobre todas estas regiones del conocimiento, el libro de Atria —como el de Nino— ofrece un repaso detallado, opiniones propias y una mirada renovada, comprometida, viva.

En tal sentido, y retomando el “lenguaje negativo” que es frecuente en el texto de Atria, podría decirse que la aparición de libros como los citados dicen bastante sobre lo que aparece ausente en la teoría jurídica latinoamericana, esto es, autores dispuestos a poner en juego la capacidad, el tiempo y el estudio que son necesarios, para pensar con distancia, críticamente, sobre lo que se ha escrito en la región, en el amplio campo por el que transitan. Obras como las mencionadas dejan en evidencia entonces, y, primeramente, la pobreza general que domina el territorio, que incluye a autores inteligentes y a otros con menos talento que, por distintas razones (condiciones institucionales de producción inapropiadas, sobreocupación, ambición de mayores recursos, etc.), no estudian, no escriben, o no están dispuestos a dedicarle a la reflexión jurídica el tiempo que dicho análisis exige.

El texto de Atria es, en este sentido, erudito, exhaustivo, cáustico, profundo, crítico, irreverente, iconoclasta, arrogante, en ocasiones innecesariamente oscuro, pero en todo caso, y por lo dicho, más que bienvenido. A lo largo de esta reseña voy a mostrar acuerdos y discrepancias con la obra, pero, en primer lugar, me interesa —como he dejado en claro— subrayar su valor e importancia: se trata de un texto que demuestra que, a pesar de los temores, la teoría jurídica latinoamericana todavía tiene cosas relevantes por decir. Se trata de una buena muestra de que aún contamos con autores y textos de referencia, capaces de iluminar territorios poco explorados, mostrar objeciones nuevas a problemas viejos, y definir horizontes que merecen ser recorridos y examinados.

LFD requiere tiempo y paciencia para su lectura (se decía que la lectura de Sovereign Virtue, de Ronald Dworkin, requería de varias tazas de café oscuro para acompañarlo), pero lo merece. Conviene, en todo caso, que el lector más cándido —el que busca, en textos como éste, un modo de refrendar sus previas lecturas— vaya advertido. A Atria le interesa demoler, hasta el ridículo muchas a veces, a varias de las certezas que hoy pretenden mostrarse como partes indispensables del derecho —latinoamericano en particular—. Por tomar solo unos pocos ejemplos, Atria considera al positivismo que estudiamos como una teoría “tan inobjetable como poco interesante” (LFD, p. 45); entiende que el “neo-constitucionalismo” (que examina con particular saña) es mero “canto de sirena” (LFD, p. 344), que expresa poco más que un “derecho pre-moderno” (LFD, p. 67); caracteriza a reputados autores como Bruce Ackerman como “caza-nazis” (LFD, p. 431); de otros, como Luigi Ferrajoli, entiende que han desarrollado algunas de sus ideas fundamentales (i.e. en relación con la democracia) de modo simplemente incomprensible (LFD, p. 186); y de otros más, como en el caso del célebre Joseph Raz, nos dice que han ignorado “todo lo que es importante e interesante” en relación —vaya detalle— con preguntas básicas como la de qué es el derecho. En todo caso, el intento de Atria vale, por su espléndido esfuerzo por dotar de sentido y verdad a un modo de pensar el derecho anquilosado, que se repite inercialmente, y que sobre todo olvida o descuida las razones que motivaron su surgimiento, las razones que tornaban inteligibles su desarrollo: vivimos hoy —insiste Atria, con acierto— bajo el imperio de “ideas muertas”.

I. ESTRUCTURA Y OBJETIVOS DEL LIBRO

Tres partes. LFD está estructurado en tres grandes partes, cada una de las cuales se articula en “círculos concéntricos” que van de menor a mayor. En cada una de las partes, nos adelanta el autor, “el tema es el mismo” y lo que cambia “es el nivel de referencia”. A Atria le interesa mostrar que “para vivir juntos necesitamos formas, pero las formas tienden a volverse contra ellas mismas y a negar las condiciones de su propia inteligibilidad” (LFD, p. 20). Se trata de una reivindicación de las formas del derecho, que se realiza en un “ambiente intelectual especialmente hostil al formalismo” (LFD, p. 19). La revisión la realiza en tres niveles diferentes, el primero (del que Atria se ocupa en la primera parte del libro) tiene que ver con la teoría del derecho; el segundo (del que se ocupa en la segunda parte) tiene que ver con la estructura del derecho moderno; y el tercero (objeto de la tercera y última parte) tiene que ver con lo político.