El Derecho y sus construcciones

La primera discusión (la más breve del libro), sobre la teoría del derecho, se vincula con los debates que hoy se suceden en torno al contenido y alcances del positivismo jurídico. Se trata de una discusión que hoy aparece estancada en una estéril polémica sobre la relación entre derecho y moral, que ha perdido su norte; es un debate, nos dice, que “ha perdido completamente conciencia de por qué ese punto —la relación entre derecho y moral— es, para la propia tradición positivista, importante” (LFD, p. 21). El segundo debate (el más extenso del libro), se refiere a la forma del Estado moderno, que aparece dominado hoy por una polémica en torno al control de constitucionalidad —una polémica que no le presta la atención que merece a los aspectos de la actividad del Estado vinculados con la creación de la legislación y la administración—. Otra vez, la disputa aparece estancada y presa de “ideas muertas”, y pasa por alto la reflexión que subyace en, y le da sentido, el debate sobre el control de constitucionalidad. Finalmente, la teoría del derecho también aparece dominada por “ideas muertas” en lo que hace a la disputa sobre el último de los temas que aquí se tratan, esto es, la cuestión de lo político: se ha perdido de vista, igualmente en este caso, la reflexión sobre el derecho como producto de “la voluntad del pueblo”1.

La idea central. La idea central del trabajo, nos revela Atria, es “la recuperación de una concepción del derecho y de lo político distinta de la que subyace a las ideas hoy en boga sobre control de constitucionalidad” (LFD, p. 345). Tales ideas han surgido con “la promesa de sujetar la política al derecho”, asumiendo la fundamental irracionalidad de las decisiones del pueblo, y colocando por encima de ellas una razón dependiente de una idea pre-moderna del derecho (LFD, p. 347). Se trata de reivindicar, por tanto, y contra dicha postura, una concepción del derecho que tiene en su centro la idea de la ley como expresión de la voluntad del pueblo. Rechazar la comprensión del derecho dominante implica cambiar las funciones del derecho, reconociendo el modo en que las estructuras del mismo se han tornado irracionales. La función del derecho en la actualidad, sentencia, “es hacer probable la identificación de la voluntad del pueblo” (LFD, p. 345).

El punto de partida. De modo persistente, Atria subraya que la óptica de su libro es “institucional”, lo que quiere decir que el libro “pretende entender las instituciones que tenemos […] en un sentido más profundo que entender sus estructuras” (LFD, p. 345). Se trata de una perspectiva “institucional y no teórica, desde abajo y no desde arriba”, que arranca entonces desde el reconocimiento de las “instituciones realmente existentes, (y no desde) un conjunto de ideas apriorísticas o elaboraciones acerca de problemas interesantes que pueden surgir en contextos imaginables” (LFD, p. 174).

II. PRIMERA PARTE: TEORÍA DEL DERECHO Y POSITIVISMO

La primera sección del libro discurre en torno al positivismo jurídico, una visión del derecho que nació, nos dice Atria, “como una comprensión del derecho funcional al autogobierno democrático”, esto es decir, como una concepción del derecho fundamentalmente política y reivindicativa de lo principal de la política —el lugar central de la comunidad en la creación del derecho—. El positivismo, como se lo entiende en la actualidad, en cambio, devino en una concepción que terminó “muerta” o enajenada: una teoría acerca del concepto del derecho, desentendida de los “sistemas jurídicos realmente existentes”, y preocupada por los sistemas jurídicos meramente “posibles o concebibles” (LFD, p. 27). De este modo, el positivismo jurídico se convirtió en una teoría que “reniega de lo que le dio originalmente sentido” (LFD, p. 28). Se trata, por ello, de una tradición que “debe ser rescatada” del lugar en que hoy ha quedado fija.

La discusión que ofrece Atria en esta primera sección resulta especialmente iluminadora y valiosa. Es iluminadora, porque se muestra capaz de volver sobre caminos muy transitados (hace décadas que la teoría del derecho dedica —asombrosamente— energías que parecen inagotables, sobre una polémica —la relación entre derecho y moral— que hace décadas ya parecía agotada) con autoridad y libre de ataduras. Su análisis resulta, en tal sentido, lúcido y provechoso. Pero, además, el examen que lleva a cabo resulta particularmente valioso, en su intento por volver a dotar de vida y sentido a una discusión fatigada. Su estudio —en esta sección, mejor que en ninguna otra— procura siempre mantener firme el norte buscado: nunca abandona las preguntas fundamentales sobre el propósito de una teoría del derecho, que no puede ser, meramente, el de dar una discusión “conceptual”, independiente de las prácticas circundantes, o simplemente desentendido frente al componente democrático del derecho.

Positivismos “duro” y “suave”. En su examen del positivismo hoy dominante, Atria comienza distinguiendo entre positivistas “duros” y “suaves”: dos concepciones que examina con detalle y cierta exhaustividad, en una discusión que aquí no pretendo sino resumir de modo grueso.

Los positivistas “duros” (defensores del llamado “positivismo excluyente”) reivindican sin matices la famosa “tesis de las fuentes sociales”, que dice —junto con Joseph Raz— que las normas pueden identificarse, y su contenido puede ser determinado, presentando atención, exclusivamente, a ciertos hechos sociales, y sin hacer referencia alguna a argumentos morales (LFD, p. 31). El problema del positivismo “duro” aparece cada vez que se enfrenta —como frecuente e inevitablemente le ocurre— a normas como la octava enmienda de la Constitución de los Estados Unidos, que prohíbe las penas “crueles e inusuales”. Dice Atria: “si determinar qué es la crueldad o qué castigos son crueles es una cuestión moral, la pregunta por el contenido de la octava enmienda no puede ser contestada sin atender a criterios morales. Pero por supuesto, si la octava enmienda no es una norma jurídica (no satisface la tesis de las fuentes) entonces las potestades que ella confiere no pueden ser potestades jurídicas, y las limitaciones que ella impone a esas potestades no pueden ser limitaciones jurídicas” (LFD, p. 36). Resulta difícil, entonces, determinar qué es lo que hacen los jueces cuando “ejercen sus potestades”, porque la norma que les confiere esa potestad no sería una norma jurídica, y los estándares que usarían para determinar la crueldad o no de la pena serían criterios morales. Todo esto, nos dice Atria, lleva al positivismo duro al lugar que quería evitar, esto es, a una postura de escepticismo ante las reglas (LFD, p. 37). Por más que se esfuerce en evitarlo, resulta inescapable para el positivismo duro la conclusión de que “en los sistemas jurídicos contemporáneos los jueces no están vinculados al derecho legislado” (LFD, p. 38). El positivista duro, entonces, parece entrar en una deriva hacia formas que son propias del realismo jurídico: para dar cuenta de las decisiones judiciales, cada vez más, él necesita recurrir, como el realista o los escépticos radicales, al estudio de “los intereses, las ideas políticas, la estructura de personalidad, la proveniencia social del juez”, etc. (LFD, p. 39).

Frente a la variante “dura”, los positivistas “suaves” (como Paolo Comanducci, Jules Coleman o José Juan Moreso, entre muchos otros) admiten que los sistemas jurídicos pueden incorporar estándares morales a su regla de reconocimiento (LFD, p. 39). Ello, en la medida en que dicha inclusión sea contingente, esto es, por caso, que la Constitución haga referencia explícita a estándares morales de identificación del derecho (LFD, p. 40).

Para los “duros”, cuando un juez apela, como regularmente lo hace, a criterios de semejante tipo, actúa discrecionalmente. Para los “suaves,” en cambio, dicha apelación a la moral forma parte del derecho, pero ello no refuta al positivismo porque dicha conexión es contingente y no necesaria. Para este positivista suave la plausibilidad del positivismo pasa a depender del hecho de que sea “concebible una práctica jurídica sin remisión a la argumentación moral en el momento de su aplicación” (LFD, p. 43). La situación resulta curiosa: parece que lo que ahora le importa al positivista es que una práctica jurídica de ese tipo sea meramente imaginable. Lo más irónico, nos dice Atria, es que de este modo los positivistas transforman su programa en la presentación de una teoría del derecho meramente “posible, imaginable” y no posible “empírica o sociológicamente”. Lo relevante es que la no remisión a la moral resulte conceptualmente posible, lo que parece particularmente irónico para una tradición jurídica “que se preciaba de entender el derecho tal como es, esto es, el derecho encarnado en prácticas sociales” (LFD, p. 45).

La reivindicación del positivismo de Bentham. Ante a este enfoque conceptual y vaciado de sentido del positivismo, Atria contrapone al positivismo originario y originado en Jeremy Bentham con su crítica al common law. Se trata, nos dice Atria, de un positivismo que debe entenderse como teoría del derecho moderno. Bentham tenía una mirada crítica (moderna) del common law, al que veía como una forma primitiva o pre-moderna del derecho (LFD, p. 49). La distinción entre lo moderno y lo pre-moderno juega aquí el papel clave: el derecho pre-moderno es el que se entiende a sí mismo como razón, y no como voluntad; el derecho moderno es el que se reconoce como producto de una voluntad, y por lo tanto, como artificial antes que natural. De allí que el derecho moderno afirme la naturaleza positiva del derecho, “el hecho de que la ley debía ser obedecida no porque fuera intrínsecamente razonable […] sino porque descansaba en la autoridad del soberano” (LFD, p. 55).

Más específicamente, nos dice Atria, el positivismo de Bentham nació oponiéndose a la “falta de certeza y la arbitrariedad” propia del common law, que otorgaba por tanto una extraordinaria discrecionalidad a los jueces, haciendo imposible “el ideal moderno de autogobierno”, de modo tal de afirmar el (inaceptable) dominio de la profesión legal, el dominio de aquello que Bentham llamaba, irónicamente, “judge & co.” (LFD, p. 64). Para Bentham, por tanto, el common law aparecía como “la enfermedad” y el positivismo como “la cura” (LFD, p. 65). El rechazo de Bentham hacia la existencia de una “razón artificial”, en control preferencial de los jueces y abogados, implicaba una reivindicación de la autoridad del derecho legislado, en tanto tal, esto es, una reivindicación política del derecho, contrapuesta a “una tradición que se jacta de su propia esterilidad” (LFD, p. 66).

A la luz de un panorama como el anterior, se entiende mejor lo que será una crítica sistemática de Atria hacia el “neo-constitucionalismo”, al que entenderá como una forma de (o una vuelta al) “derecho pre-moderno” (LFD, p. 67). El neo-constitucionalismo es pre-moderno porque “se niega a aceptar la idea moderna de que el derecho es voluntad, y por tanto busca limitar el espacio dentro del cual el soberano […] puede declarar algo como obligatorio, prohibido o permitido” (LFD, p. 67). Para ello, el neo-constitucionalismo necesita enfatizar la irracionalidad propia de los procedimientos de formación de voluntad política, a los que contrasta con la superior racionalidad del derecho. De allí, por tanto, la relación incómoda, tensa y reactiva de los autores centrales del neo-constitucionalismo —como Luigi Ferrajoli— frente a la democracia, y la defensa que hacen, a su pesar y contra su retórica, de lo que no es sino el “viejo paradigma pre-moderno”.

Volvemos entonces al comienzo: a Atria le interesa “formular una explicación teórica del derecho que no quede reducida a la esterilidad, que no consista en ofrecer definiciones y después defenderlas como si algo importante se siguiese de ellas” (LFD, p. 95). Sin embargo, la reflexión en torno al positivismo jurídico nos deja situados frente a fórmulas vacías (LFD, p. 21). Esa discusión ya no tiene sentido porque ha perdido completa conciencia acerca de cuál es la relevancia de pensar (en este caso) en torno a la relación entre derecho y moral. De allí que —para hacer inteligible aquella reflexión— pase a ser necesario “ampliar la mirada a la forma del Estado moderno y, en particular, a la articulación de sus potestades características” (LFD, p. 21). De eso se ocupa en la segunda parte del libro.

III. SEGUNDA PARTE: ESTADO Y JURISDICCIÓN CONSTITUCIONAL

En la segunda parte de su libro, Atria se propone “una reconstrucción de las potestades características del Estado moderno” (LFD, p. 99). Esta reconstrucción —aclara, para contrastarla con lo hecho en la primera parte— “no es pura reflexión conceptual”, entre otras razones, porque “las instituciones no fluyen de los conceptos, sino los conceptos de las instituciones” (LFD, p. 99).

Para llevar a cabo su análisis institucional, Atria emprende una “explicación de los sistemas jurídicos realmente existentes”, que lo lleva a adentrarse en una distinción que la teoría del derecho descuida, esto es, la distinción entre jurisdicción, legislación y administración (LFD, p. 96). El descuido de la teoría actual tiene que ver, sobre todo, con la obtusa obsesión que ella muestra con la primera de las funciones estatales citadas, esto es, la jurisdicción —y así, con ella, la consiguiente obsesión por la tarea de los jueces, el control de constitucionalidad, las teorías interpretativas, etc.—. Se trata de un descuido generalizado, más allá de que en los últimos tiempos hayan surgido reacciones relevantes frente al mismo (la reivindicación que Jeremy Waldron llevara a cabo de la “dignidad de la legislación” sería una buena muestra de estas excepciones recientes)2.

Estructura y función. En su embate contra la jurisdicción constitucional y la inercia teórica en la materia, Atria arremete contra una nueva forma de formalismo y nominalismo, que consiste en defender la jurisdicción constitucional tomando como decisivo el hecho de que un determinado órgano se encuentre estructurado como tribunal, dejando de lado la reflexión sobre la función que cumple. Para él, el tribunal constitucional “es un caso especialmente claro de contradicción entre forma y sustancia, entre estructura y función” (LFD, p. 252)3. Se suele partir entonces —nos dice— de “un concepto estructural (nominal) de jurisdicción, conforme al cual es jurisdicción todo lo que hace un órgano denominado ‘tribunal’” (LFD, p. 252). Esto es lo que llama un “giro nominalista”: “tribunal es todo lo que la ley llama tribunal, o lo que tiene conforme a la ley forma de tribunal, con independencia de la función que desempeña” (LFD, p. 253).

Inmediatamente, Atria descarta tres modos distintos en que se pretende realizar el tránsito desde “una constitución semántica o nominal,” a una constitución “normativa” (LFD, p. 254): i) la idea de la supremacía de la constitución, explorada desde el famoso caso Marbury v. Madison; ii) la idea de que los derechos son límites a las decisiones mayoritarias; y iii) la reductio at hitlerum, esto es, la idea de que las mayorías pueden violar derechos, o cometer tremendas atrocidades, como las que se verificaran en la Alemania nazi. Su rechazo a los tres argumentos tiene la misma base anunciada: en primer lugar, los tres argumentos asumen que “para justificar la jurisdicción constitucional es suficiente identificar una función que ella debe cumplir”. Luego, la estrategia es siempre idéntica, y consiste en fundar alguna forma de dualismo (como lo hiciera célebremente Bruce Ackerman, por citar otra referencia notable) es decir “identificar, en adición al nivel de las cuestiones políticas ‘ordinarias’, una cuestión distinta y superior (la constitución, los derechos, la promesa de nunca más) y anunciar que las decisiones sobre cuestiones pertenecientes a este segundo nivel no pueden quedar entregadas a los órganos competentes para tomar decisiones respecto de cuestiones pertenecientes al primer nivel” (LFD, p. 262)4. En ningún caso, agrega, se da el paso necesario de mostrar la conexión existente entre la función que cumple la Corte, y la estructura de la institución, y sin ese paso, cualquiera de las distinciones que propone el dualismo resultan insuficientes (LFD, p. 263). La “sola identificación de una función ‘no política’ para un tribunal constitucional no resuelve nada, mientras esa función no encuentre la estructura capaz de mediarla” (LFD, p. 262). Por lo demás, “no hay ninguna razón para entender que las decisiones judiciales entenderán mejor que los ciudadanos, a través de la acción política” cuáles son sus propios compromisos constitutivos (LFD, p. 266). Por ello, la pregunta que queda es sobre las formas institucionales, esto es, “¿cómo han de organizarse las instituciones para que sea probable que haya algo como la biografía de nosotros?” (LFD, p. 266).

Conceptos polémicos e interpretación. Un paso clave en el razonamiento que avanza Atria en esta segunda parte del libro se encuentra en su análisis de las dificultades que son propias de la interpretación constitucional. Con acierto, nos muestra la esterilidad de buena parte de las discusiones contemporáneas en torno al tema, que se debaten entre posturas en apariencia dicotómicas (interpretación vs. construcción; originalismo vs. living constitutionalism; etc.), cerrando los ojos a la radical indeterminación de los conceptos, y —consiguientemente— al extraordinario riesgo de abrir la puerta a la arbitrariedad, abuso o manipulación del intérprete.

Atria se ocupa del tema, en particular, en el capítulo 13 de su obra, al tratar con un nombre nuevo un tema viejo: el de la radical indeterminación. Se refiere entonces a los conceptos constitucionales como “conceptos polémicos”, y a la interpretación constitucional como una tarea que no implica, en la práctica, “adjudicar imparcialmente,” sino “tomar partido” (LFD, p. 289). A través de una disputa en la que involucra a Robert Alexy, Jürgen Habermas y Ernest Böckenforde, él nos muestra los modos en que la Constitución puede ser entendida como significando una cosa o la contraria, como decidiendo todo o decidiendo nada (LFD, p. 292).

La lectura moral es política. Atria defiende en la materia una interesante y extrema postura según la cual, por un lado, la Constitución no excluye nada o prácticamente nada (casi cualquier interpretación es posible), y por otro, que dado el significado polémico —o “jurídicamente vacío” (LFD, p. 320)— de los conceptos de la Constitución, “en la interpretación constitucional no hay espacio para distinguir derecho de política” (LFD, p. 303). Para llegar a esta conclusión, Atria retoma y radicaliza las posturas de Ronald Dworkin sobre el tema.

En efecto, él sostiene, por un lado, que “la tesis dworkiniana de la lectura moral de la constitución debe ser aceptada porque ella es la única que se toma en serio el sentido político de la constitución” (LFD, p. 71). Citando a Dworkin, Atria resume la tesis de la “lectura moral” en la exigencia de que “todos —jueces, abogados y ciudadanos— interpretemos y apliquemos (las cláusulas abstractas de la constitución) en el entendido de que ellas invocan principios morales de decencia y justicia” (LFD, p. 318). La lectura moral, agrega, “disuelve el derecho constitucional en filosofía política” (y luego nos va a decir que reduce el derecho mismo a la política).

La referencia a Dworkin le permite entonces retomar y llevar más allá varias de las ideas centrales que desarrollara en las páginas anteriores. Dworkin le ayuda a dejar de lado las teorías “dualistas” de la constitución o de la interpretación de la constitución. Nos dice Atria, por un lado, que “no hay alternativa a la lectura moral, lo que quiere decir: solo reconociendo su carácter polémico se hace justicia a los conceptos constitucionales. Solo habiendo llegado a este punto puede discutirse el judicial review como lo que realmente es: un problema institucional” (LFD, p. 319). Y también: “las normas constitucionales son normas que cumplen una función constitutiva, por lo que especifican aquello que es común a todos los ciudadanos, y son por tanto polémicas (de lo que se sigue que) la determinación de su contenido concreto es siempre un juicio político […] un juicio sobre cómo deben desarrollarse en la historia esos principios fundacionales” (LFD, p. 319). De allí que las interpretaciones que se ofrezcan sobre tales conceptos no pueden reclamar para sí el ser correctas (LFD, p. 320).

Dworkin es llevado más allá de Dworkin (sobre todo, el Dworkin previo a Freedom’s Law), en la transformación de la “lectura moral” en una lectura meramente “política” o partisana. Para Atria, Dworkin se muestra incapaz de demostrar la diferencia que existe entre sus propias convicciones políticas, y su peculiar modo de interpretar la Constitución (LFD, p. 323). Para él, Dworkin no puede mostrar que “la opinión constitucional es no solo sensible (a las convicciones morales del intérprete) sino reducible” a sus convicciones políticas (LFD, p. 327). Su conclusión es que “la idea de la lectura moral” muestra, finalmente, que “tratándose de interpretación de la constitución, no hay espacio para la interpretación jurídica. Atribuir significado a los conceptos constitucionales es defender sentidos en que ellos deberían ser desarrollados, que es precisamente lo que define a la deliberación y al conflicto político” (LFD, p. 329).

Lo que está en juego, finalmente, es el carácter de la Constitución, y el lugar central que ella le abre al debate político. Por un lado: “la constitución tiene una dimensión constitutiva de la que la ley carece” (LFD, p. 310). Ella “hace posible la identidad de una comunidad política, haciendo posible de esa manera el autogobierno” (LFD, p. 320). Por lo mismo, merece ser entendida “no como límite, sino como condición de una práctica política democrática” (LFD, p. 320). Por otro lado, el punto es que, una vez que determinamos que lo que está en juego en la interpretación constitucional es una pregunta sobre qué es lo que conviene a cada fracción (cuál fracción es la mayoritaria), se torna indefendible la idea de que una Corte Suprema alberga “un grado de racionalidad superior al mostrado por la deliberación política” (LFD, p. 330). Contra Dworkin, aquí Atria invoca a Carl Schmitt, otro de los personajes centrales de su novela.

En efecto, nos dice Atria, la Corte no puede ser concebida —como lo hace Dworkin—como el gran “foro de los principios”. Y ello, porque no puede evitarse que dicho foro se transforme, él también, en un “nuevo campo de batalla” (LFD, p. 334). El punto en cuestión —que Atria subraya como de especial importancia para el ámbito latinoamericano— es de raíz netamente schmittiano: se trata de que una aproximación como la que ve en la Corte un “foro de principios” “ignora el punto schmittiano conforme al cual lo que caracteriza a lo político no es su contenido ni su locus institucional”, sino la intensidad del conflicto: “donde sea que se tomen las decisiones respecto de los conflictos susceptibles de alcanzar los grados más intensos, hasta allá llegará lo político, reinterpretando las instituciones que pretenden impedirlo” (LFD, p. 334).

De allí que merezca dejarse de lado la ilusión que impulsa el neo-constitucionalismo, o la última esperanza que encarnan aquellos que se aferran al tribunal constitucional, desencantados con las instituciones de la representación política, en tiempos de crisis de la democracia representativa (LFD, pp. 334-335). Otra vez: no puede suponerse que la racionalidad del proceso jurisdiccional sea “independiente de la función que desempeña” (LFD, p. 336). Allí reside “el fetichismo del neo-constitucionalismo,” la ilusión formalista/nominalista conforme a la cual “basta con que algo tenga forma de tribunal para que ejerza jurisdicción”, la vana expectativa de que el accionar de dicho tribunal se encuentre “por su propia naturaleza”, sujeto a “estándares de racionalidad más altos que los del proceso político” (LFD, p. 336)5.

En definitiva, formamos parte de una comunidad de iguales, y tomamos parte de una práctica política que valoramos, y en donde nos encontramos habitualmente como adversarios. Allí nos toca tomar decisiones, que son y merecen considerarse nuestras, y no de los jueces: todo es político (LFD, p. 344). Somos nosotros mismos quienes nos gobernamos y solo por eso podemos ser libres: “La contingencia de la política es lo que hace posible la libertad” (LFD, p. 344).

Interpretación y procedimentalismo democrático. Muchos de quienes hemos intentado llevar adelante una lectura crítica del derecho, de la interpretación constitucional y en particular del control judicial, podemos acompañar con entusiasmo a Atria en muchos de sus pasos. Podemos coincidir, en particular, en su fuerte escepticismo acerca de la interpretación constitucional, e ir tan lejos como él en la materia. A partir de allí, podemos suscribir su crítica a la obsesión que muestra la academia jurídica en torno de la jurisdicción constitucional, y seguirlo también en su crítica al control judicial, en base a razones muy similares, respecto a la pretensión (pre-moderna) de descalificar el debate colectivo en nombre de algún esquema binario o dualista, que deja en manos de la justicia el control de nuestra vida constitucional.