El Derecho y sus construcciones

Ahora bien, el acompañamiento a Atria, según entiendo, también encuentra un límite importante, vinculado con la siguiente cuestión. Y es que la preferencia y confianza que uno muestra en torno al debate público político, en materias sustantivas (o en “cuestiones de moral pública”, como diría Nino), no niega la necesidad de cuidar de modo muy especial las bases procedimentales de ese debate político. Ocurre que muchos de nosotros —pienso, en particular, en aquellos que nos acercamos a este debate desde un profundo compromiso con una concepción deliberativa o conversacional de la democracia— estamos absolutamente preparados para deferir nuestro juicio al debate público, en materia de cuestiones de interés público, pero no así a ser deferentes frente a cualquier expresión que alegue tener, simplemente, algún componente mayoritario. En este sentido es que nos interesa asegurar un cuidado particular a las bases procedimentales del debate colectivo.

Para evitar confusiones, permítaseme delimitar el alcance de lo que digo, y dejar en claro dónde es que —en mi opinión— el enfoque de Atria se muestra limitado o equivocado. Por un lado, quienes distinguimos entre cuestiones sustantivas y procedimentales no necesitamos negar los límites difusos que pueden existir entre una y otra área —como tampoco negamos la existencia de zonas claras—. Por otro lado, tampoco necesitamos negar que está sujeta a interpretación la definición acerca de cuáles son los casos que caen en un campo o en otro, ni tenemos por qué ocultar las dificultades que existen para determinar quién debe estar a cargo de tal tipo de interpretaciones. Asimismo, no necesitamos tomar esta distinción (entre procedimiento y sustancia) como un modo de volver a confundir (en el lenguaje de Atria), función y estructura. En particular, no resulta obvio que sea el Poder Judicial el que, naturalmente, deba hacerse cargo del control de las cuestiones procedimentales, como tampoco parece obvio que la propia ciudadanía o los órganos políticos no deban tener un papel protagónico en la delimitación de aquello a lo que queremos considerar condiciones procedimentales. No se trata, aquí, de volver a construir (retomando otra vez el lenguaje de Atria) un “dualismo” del viejo tipo.

Ahora bien, por alguna razón —tal vez porque la cuestión torna razonables reclamos que él de plano rechaza— Atria hace un esfuerzo significativo por desplazar y dejar de lado la reflexión sobre el tratamiento que merecen las cuestiones procedimentales. Dos datos resultan notables, en este respecto. El primero —el que menos subrayaría— es la desatención hacia el tema desarrollado por uno de los teóricos que más ha transformado el estudio del constitucionalismo en los últimos 40 años: John Ely, en su trabajo Democracy and Distrust6. A pesar de la importancia fundamental del libro de Ely y las discusiones que ha generado, y a pesar también de la exhaustividad LFD en la revisión de las discusiones contemporáneas en el área, Atria se refiere a Ely solo marginalmente, en tres alusiones breves o de pie de página. El segundo dato que llama la atención en torno al modo en que Atria desplaza toda reflexión sobre los temas procedimentales es su curiosa e injustificada insistencia en examinar a la constitución, meramente —incomprensiblemente— como una declaración de derechos. Por caso, al investigar la “lectura moral” de la constitución, Atria subraya, entre paréntesis que “en lo que nos interesa aquí (la constitución se reduce a) las disposiciones sobre derechos fundamentales” (LFD, p. 319). Así también, al hablar de la Corte como “foro de principios”, él deja anotado, entre paréntesis, que habla de la constitución como reducida a “su parte dogmática” (LFD, p. 303). ¿Por qué es que deberíamos entender a la Constitución reducida de esa manera, cuando bien podría entendérsela, si se quiere, reducida del modo contrario (esto es, solo como un “esquema de procedimientos”)?

De hecho, contra Atria, uno puede sostener, con cierta razón, que la constitución debe ser entendida, ante todo o exclusivamente (como lo propone Ely) como un “manual de procedimientos”. La Constitución, podría decirse, viene a fijar las reglas del juego para que nosotros decidamos, políticamente, colectivamente, de qué modo queremos resolver o darle contenido a nuestros “desacuerdos” fundamentales (por ejemplo, en cuanto al contenido, alcance y significado de los “derechos”).

Asumir una postura semejante nos fuerza a reflexionar sobre algunos temas críticos para el análisis de Atria, y que lo obligarían a retomar con prudencia cuestiones que él se apresura a dejar de lado. Entre ellas: i) ¿quién va a controlar las bases de la democracia procedimental, cuando una circunstancial mayoría parlamentaria quiera forzar su permanencia en el poder? O también, ii) ¿cuáles son las condiciones procedimentales que deben cumplirse para que podamos hablar de “voluntad del pueblo”?

Adviértase, en efecto, que si viéramos a la Constitución, fundamentalmente, como un “manual de procedimientos”, muchos de los problemas que están en el centro de las preocupaciones de Atria desaparecerían —problemas del tipo: ¿quién interpreta y decide todas las cuestiones (sustantivas) de nuestra vida política? ¿Qué lugar deja el derecho a la política?—. En efecto, la política se ocuparía de “todo” lo sustantivo, y la política es la que quedaría a cargo, entonces, de la interpretación del derecho (el tema, a esta altura, requeriría de un análisis más detallado, que por ahora dejo de lado). El principal blanco de las críticas de Atria a los modos y formas del derecho contemporáneo se diluirían así, significativamente. Por tanto, la omisión del tratamiento de Atria sobre estas cuestiones —o el modo en que invierte lo que para muchos de nosotros “es” el constitucionalismo— no resulta una mera omisión adicional (“¿por qué el autor habría de tratar todos los temas que nos interesan?”) sino una omisión significativa dentro de su propio proyecto. Se trataría de una omisión difícil de justificar, y capaz de resistir en buena medida el ataque que él presenta frente a la teoría constitucional contemporánea como un todo. Dejo aquí anotadas estas cuestiones, por ahora, para retomarlas en todo caso más adelante en mi análisis.

IV. TERCERA PARTE: TEOLOGÍA POLÍTICA

Llegando a la tercera y última parte de su trabajo, Atria ya ha allanado buena parte del camino que le interesaba recorrer. Por un lado —y éste ha sido el trabajo principal de la sección segunda de su texto— él ha desafiado un modo de entender el derecho y lo político; un modo que parece hoy subyacente en las formas en que hoy se piensa y se entiende el control de constitucionalidad (LFD, p. 345). Por otro lado, ha abierto la puerta a lo que será el centro de la última parte de su libro, esto es, una visión “que no niega sino abraza el carácter polémico del conflicto político”, y que a la vez permite explicar el sentido del derecho: “el derecho lo que hace es reducir la contingencia […] de transformación de lo polémico en común, de modo de vivir con otros y poder ser autores de nuestras biografías” (LFD, p. 345).

El objetivo del último tercio. Atria justifica esta tercera parte de su trabajo en la necesidad de ampliar aún más la mirada desarrollada en las dos anteriores, para comprender el sentido de estructuras (las estructuras del Estado, en este caso), que consideradas en sí mismas pueden verse como meras “ideas muertas”. En verdad, nos dice Atria, “para entender la estructura formal del Estado moderno es necesario entender la idea de que el derecho es la voluntad del pueblo”, y a esto va a dedicarse en toda la última parte de su libro (LFD, p. 22).

La pregunta que aparece entonces, y que va a marcar toda la última parte del libro, es si es posible concebir a la política como algo más que una lucha de facciones, de negociación y compromisos entre ellas (LFD, p. 345). Más específicamente, Atria se va a preguntar si tiene sentido, en la actualidad, hablar de la ley como voluntad del pueblo y, en tal sentido, como defensa de los intereses de todos.

En este punto es que reaparece Carl Schmitt, que va a ser decisivo protagonista de esta sección final. El gran acierto de Schmitt —nos dice Atria— fue el de ver con claridad la relación entre instituciones (estructuras) y el “principio” que las anima (sus funciones). Él reconoció, como nadie en su momento, que “la función que la estructura parlamentaria mediaba, la de hacer probable la deliberación, ya no era posible”: el “principio parlamentario”, que era el de identificar a través de la deliberación la voluntad del pueblo, se había transformado en una “idea muerta”, dejando a las instituciones vigentes sin sentido (LFD, p. 346)7. Pues bien, para Atria, lo que Schmitt dijo sobre el parlamentarismo resulta perfectamente aplicable hoy en relación con “las formas institucionales del Estado moderno” (LFD, p. 346). Ese es, nos anticipa, “el sentido del resto del libro”, esto es, “proveer de una formulación del principio democrático que pueda hacer inteligible la idea de derecho moderno” (LFD, p. 346).

A Atria le interesará responder a la pregunta de Schmitt (“¿resulta posible la deliberación bajo las condiciones en que vivimos?”) de modo afirmativo: “la deliberación entre iguales es posible en nuestras condiciones” (LFD, p. 348). Pero le interesará hacerlo no a partir de la oferta de nuevos argumentos, sino en el reconocimiento de que se trata de una práctica que debe ser “realizada políticamente”. Por tanto, concluye, “lo que queda de este libro […] no es un intento de probar (o justificar) la verdad de esa idea, sino desarrollar un lenguaje con el que podamos hablar de lo político evitando tanto el cinismo de negar la posibilidad de la deliberación […] como la ingenuidad de creer que para que haya deliberación basta establecer que sería bueno que pudiéramos deliberar”. Ese lenguaje, nos dice, solo puede ser el de la teología política. Pero vamos por partes.

Crítica a la democracia epistémica. El punto de partida de Atria, en esta tercera sección, es la crisis de lo que llama el “principio democrático” —el que afirma la identidad entre gobernantes y gobernados— a partir de las dificultades que muestran las instituciones vigentes (las que procuran “hacer probable lo que es improbable”) para convertir dicho principio en acto (LFD, p. 355). Schmitt se preguntaba si la posibilidad de tornar posible lo probable (la deliberación) se había terminado (porque “la época de la discusión” había terminado) (LFD, p. 356), de la misma forma en que Atria se pregunta si se ha tornado imposible convertir el espacio de lo faccioso en espacio de lo común.

En su crítica a las salidas “democráticas” hoy disponibles, y en camino a tratar con la teología política, Atria realiza una escala fundamental (fundamental, en particular, para quienes, como uno, han venido trabajando en la teoría de la democracia deliberativa) dirigida a dejar de lado la alternativa que vincula con la democracia deliberativa: la democracia deliberativa en su forma de “justificación epistémica”. Se trata de un paso importante en su camino, pero así también, debo agregar, de uno de los pasos (capítulos) menos interesantes o más decepcionantes de su libro (aunque, tal vez, autores que se han especializado en otras áreas de la teoría del derecho quieran decir lo propio sobre otros capítulos). Para comenzar, de la impresionante literatura en la materia Atria no retoma uno solo de los textos importantes que se han escrito sobre la cuestión; elige discutir con Joseph Raz antes que con Joshua Cohen, John Dryzek, David Estlund, José Luis Martí o Carlos Nino; y termina por tomar la versión menos interesante (y más funcional a su embate) de la democracia “epistémica”, antes que la que podría resultar más desafiante para su proyecto. No voy a ahondar mayormente en un tema que me resulta cercano. Solo diré, por el momento, que el tipo de entendimiento “epistémico” que me resulta más atractivo, y que considero resultaría más relevante para una discusión como la que Atria emprende, no es la de una visión de la democracia que entiende que a través del debate público “acertamos” cuál es “la respuesta correcta” (una visión algo ridícula de la democracia deliberativa, y que pone en aprietos por todos los costados a un enfoque tal), sino otra conforme a la cual el debate público minimiza las chances de tomar decisiones meramente parciales (basadas en razones del tipo “porque a mí me conviene”). El debate, en este caso, no “constituye” o “define” lo que es “correcto” (LFD, p. 381), sino que expresa un modo de decisión que por un lado honra nuestra común igualdad, y por otro facilita que colectivamente nos reapropiemos del control de los temas (sustantivos) que más nos importan. Dicho debate, me parece, satisfaría la preocupación de Atria en torno a la posibilidad de construir un “derecho sin opresión”. Uno podría decir, con él, que de este modo, ayudamos a que “la voluntad en la que consiste el derecho sea, en algún sentido políticamente significativo, mi voluntad” (LFD, p. 386). Finalmente, entonces: para alguien que, como Atria, está interesado en rescatar el valor fundamental de un diálogo inclusivo, entre iguales, resulta decepcionante el modo en que se saca de encima los aportes de la teoría de la deliberación democrática (variante “epistémica”, digamos). Se trata, por un lado, de un modo demasiado rápido (superficial) de correr a un contendiente teórico del camino, que siembra dudas sobre la “equidad” con que trata a las teorías rivales, y sobre su decisión de tomarlas en serio. Lo que es más grave, se trata de un modo que siembra dudas sobre su propio proyecto, en la medida en que Atria está interesado en mostrar la “salida” que ofrece hacia el final de su libro como obvia, la única posible, necesaria, definitiva.

Objetivos y preocupaciones compartidas. En la tercera parte del libro, Atria se interna en una reflexión que resulta —es mi opinión— tal vez menos contundente, de menor alcance, y de mayor oscuridad que la necesaria, para tratar el tema de la voluntad del pueblo y cómo desentrañarla. En todo caso, los acuerdos que uno puede mantener con Atria, aún en este marco, son muy amplios y significativos, y refieren tanto al diagnóstico como a las primeras respuestas que pueden darse en un contexto como el que hoy prevalece. Tal vez convenga comenzar por referirse a estos acuerdos.

Uno puede coincidir con Atria, en primer lugar, en cuanto a la presencia de una situación de crisis de representación y una fuerte “insatisfacción con las instituciones democráticas”, que “se manifiesta en un marcado escepticismo” hacia las mismas (LFD, p. 432). Algo idéntico puede decirse en torno a la idea de que “nuestras vidas institucionales […] incumplen sistemáticamente sus propias promesas” (LFD, p. 454). Puede coincidirse con él, también, en la importancia de volver a poner atención en el valor, el sentido y la dificultad de identificar la voluntad del pueblo (LFD, p. 454).

Frente a los desencantos y límites propios del mundo moderno, uno puede coincidir con Atria, asimismo, en el aspecto aspiracional de su proyecto, esto es, en lo que podrían considerarse los ideales a alcanzar. Los últimos capítulos de su libro se encuentran, en tal sentido, plenos de (si se quiere) ideales regulativos de la acción política (aunque él no los identifique como tales ni los denomine de ese modo). Allí están sus referencias a la “humanidad en esencia libre” o plena (LFD, p. 440); a la “comunidad universal” (LFD, p. 465); a la necesidad de “vivir una vida no enajenada” (LFD, p. 440); al valor de “superar la enajenación que vivimos bajo instituciones cuyas contradicciones nos hacen presente el hecho de su déficit” (LFD, p 464).

Finalmente, uno puede coincidir con Atria, sobre todo, en su idea de que el camino a transitar en busca de una salida no requiere “reemplazar las instituciones (existentes) por otras, sino de radicalizarlas” (LFD, p. 451), de actualizarlas explotando su potencia, de un modo en que vuelva a colocar al pueblo y su voluntad en el protagónico centro.

Teología política y un lenguaje nuevo. El análisis de todo lo anterior —un amplio marco de acuerdos en cuanto a ideales y preocupaciones— y de todo lo que tales acuerdos implican, nos obliga a una reflexión detallada, y nos fuerza a extensas consideraciones adicionales y de detalle: se trata de una reflexión que requiere, nos dice Atria, de un completo lenguaje nuevo.

Para Atria, en efecto, se requiere “entender el modo de significación que caracteriza al discurso político, que es el de la teología política” (LFD, p. 22). Y hay que recurrir a la teología política porque el lenguaje político no nos permite dar cuenta de aquello de lo que queremos hablar cuando nos referimos a una idea como la de “voluntad del pueblo”: tiene dificultades para “dar historicidad a algo que trasciende la historia, que significa” (LFD, p. 22). Atria no cree que se pueda justificar o probar la verdad de una idea como la de que es el pueblo el que debe hablar, o que la decisión de nuestros temas comunes debe quedar en manos de una discusión entre iguales. Lo único que nos queda, dice, es “desarrollar un lenguaje con el que podamos hablar de lo político”, y ese lenguaje es el de la teología (LFD, p. 348).

Conviene aclarar que la noción de “teología” que retoma Atria no tiene nada que ver con la inatractiva idea que muchos autores ofrecen de la misma, esto es, teología como sinónimo de “magia” o irracionalidad (LFD, p. 433). Él apela al lenguaje de la teología porque entiende que es el lenguaje más sofisticado que tenemos para hablar de lo político. Para él, la teología, como la política, muestran una común preocupación por hablar de vivir de un modo plenamente humano, y por hacerlo bajo la conciencia de que se está viviendo, digámoslo así, inhumanamente.

Significación imperfecta, prácticas sacramentales y lenguaje anticipatorio. Es propio del lenguaje teológico, nos dice Atria, la idea de “significación imperfecta,” que a él le resulta decisiva para pensar sobre la política. Que ciertos signos “signifiquen imperfectamente” no quiere decir que sean signos falsos, “sino que su pleno significado es inaccesible para nosotros dadas nuestras formas de vida” (LFD, p. 444). Karl Marx, por ejemplo, hablaba de un horizonte comunista, del fin de la lucha de clases —ideales que no vivenciamos, y que por tanto no podemos conocer de modo profundo— desde un lugar contaminado, a la vez, por la alienación y la lucha de clases. De modo similar, un concepto como el de pueblo nos puede remitir a la idea de “vivir una vida no enajenada”, una vida “esencialmente libre”, desde un lugar como el que hoy ocupamos, marcado por vidas oprimidas y alienadas.

En este punto, Atria pasa a hablar de los “sacramentos” y las “prácticas sacramentales”. En la teología cristiana, el sacramento es un signo de “la presencia de Dios entre nosotros” (LFD, p. 443). Se trata de un signo que nos sugiere que la “plena realización humana” es posible, en el marco de un mundo marcado por la enajenación y la falta de realización (otra vez, signos que “significan imperfectamente”). En nuestra vida política cotidiana, los “sacramentos” son las instituciones también forman parte de “un mundo alienado”. En todo caso, “la experiencia existencial de déficit” es la que nos permite “identificar nuestra enajenación desde ella misma” (LFD, p. 447): no tenemos más remedio que “asumir la experiencia existencial de déficit” (LFD, p. 454). Ocurre que “aunque las instituciones (el Estado de derecho) son la marca de un déficit, el déficit no está en la existencia del Estado de derecho, sino en nuestras condiciones de vida, que son tales que el Estado de derecho es necesario para llevar vidas humanas” (LFD, p. 454). Dentro de ese contexto, el derecho es —como la religión— la marca de un mundo alienado (LFD, p. 460). Pero el hecho es que “solo podremos aspirar a superar la enajenación si vivimos bajo instituciones cuyas contradicciones nos (hagan) presente el hecho de su déficit. Tener siempre a la vista la tensión que define a las instituciones democráticas es, entonces, el primer paso hacia la emancipación” (LFD, p. 464).

En este punto es donde el concepto de pueblo puede jugar un papel fundamental: se trata de un concepto que “existe anticipatoriamente en nuestras prácticas políticas, que son entendidas como fundadas en su voluntad”, y que nos remite a “una meta de la historia” (LFD, p. 465). Como diría Atria, recurriendo a una metáfora religiosa, la idea del “Reino de Dios” como continuo con este mundo solo puede ser entendida “desde allá”, ya que, desde nuestro propio lugar, “desde acá”, solo podemos “significar imperfectamente” y lo que tendemos a ver es pura discontinuidad8.

En tal sentido, el concepto de pueblo —a diferencia de todos los demás conceptos jurídicos— “no puede ser entendido pre-institucionalmente”: no podemos sino “significarlo imperfectamente” (LFD, p. 464). “Dado su carácter fundante de toda forma institucional” —nos dice— “el concepto de pueblo […] no es pre-institucional, sino post-institucional: es una forma anticipatoria de hablar de la humanidad completa […] es lo universal, purgado de todo lo particular […] es una meta de la historia (aunque) ‘pura y simplemente’ no exista […] El pueblo [concluye] es la manera en que actuamos desde ese futuro del que no podemos hablar, desde la comunidad humana universal” (LFD, p. 465).

¿Necesitamos recurrir a una teología política? En lo personal, no me resulta claro hasta qué punto una aproximación como la que Atria propone ilumina más de lo que oscurece nuestro entendimiento sobre las posibilidades y límites del derecho; sobre nuestras instituciones democráticas; o sobre el concepto de la voluntad del pueblo. Ante todo, se hace difícil discutir sobre una presentación (la que encara Atria, sobre todo, en la tercera parte de su texto) cuando se nos recuerda, permanentemente, que “sabemos cómo usar las palabras […] pero no sabemos lo que esas palabras significan”; o cuando se nos dice que “estamos hablando de lo que no se puede hablar” (LFD, p. 443), pensando sobre lo que no podemos pensar, imaginando lo que no puede imaginarse, etc. Tenemos, ante todo, el derecho de preguntarnos si eso que señala el autor es realmente así, o si las dificultades que se señalan nos impiden (como le impedirían al autor) pensar en temas complejos (como el relativo al significado de la idea de pueblo o voluntad del pueblo), o en las condiciones necesarias para que se realicen más plenamente ideales como los que en el texto se plasman (una “humanidad libre”, un “reconocimiento recíproco radical”). Aplicándole al trabajo del autor la “navaja de Occam” o un principio de parsimonia similar, correspondería determinar si no es posible llegar a idénticas ideas a través de caminos más cortos, más sencillos y más claros.

De modo adicional, uno podría preguntarse por qué es que la historia, la experiencia, las analogías con situaciones que ya conocemos, etc., no nos ayudarían a avanzar significativamente, por caso, en la reflexión sobre una situación que tal vez no se concrete nunca, como el de una humanidad sin pobreza, o una vida en comunidad más plena.

Finalmente —y ésta es solo mi impresión— el trabajo de Atria en esta tercera parte peca, digámoslo así, por lo mucho y por lo poco. En cuanto a lo mucho, Atria parece confiar en apostar a la existencia de una cierta lógica interna, de tinte determinista, propia de ciertas ideas e instituciones, como si ellas fueran a desarrollarse en alguna dirección predefinida. Afirma (en el artículo que luego formaría parte de esta sección del libro) que las “ideas o instituciones contienen en sí una determinada dirección de movimiento […] y esa dirección de movimiento apunta en la dirección correcta”9. Allí están, esperando nuestra llegada (antes que como ideales regulativos destinados a motivar nuestra acción), la “emancipación plena”, o la “humanidad plenamente libre”, o el “radical reconocimiento recíproco”. Y en este sentido, también, es que lo mucho termina dejándonos con gusto a poco: no sabemos nada de las nuts and bolts de los fenómenos que ocurren; desconocemos todo sobre los mecanismos que allí están en juego; y no hay la mínima atención o interés puesto en analizar las fuentes motivacionales de la acción humana: convencidos por qué, por quién, y a partir de qué es que emprenderíamos nuestra marcha “de aquí hacia allá”.10 Para insistir con Elster, nos quedamos en ayunas respecto de todo lo relacionado con el from here to there de los procesos que él refiere o “anticipa”: se trata de sucesos que nos trascienden, y frente a los que, en buena medida, no parecemos ser los protagonistas: ¿por qué actuaríamos de una cierta manera, si desconocemos todo acerca de ese “futuro del que no podemos hablar”?11.