Nuevas dinámicas del derecho procesal

3.5.2.5 La escasa culpabilidad del investigado

Finalmente, otro grupo importante de delitos autorizan al MF a instar del tribunal una sustancial rebaja de la pena cuando la culpabilidad del investigado es escasa. Ello acontece, por ejemplo, con lo dispuesto en el artículo 65.3 referente a la culpabilidad del extraneus, con los delitos que pudiera cometer el receptor de un órgano humano ilícitamente trasplantado:

3. Cuando en el inductor o en el cooperador necesario no concurran las condiciones, cualidades o relaciones personales que fundamentan la culpabilidad del autor, los jueces o tribunales podrán imponer la pena inferior en grado a la señalada por la ley para la infracción de que se trate. (CP, 1995, art. 65.3)

[...]

2. Si el receptor del órgano consintiera la realización del trasplante conociendo su origen ilícito será castigado con las mismas penas que en el apartado anterior, que podrán ser rebajadas en uno o dos grados atendiendo a las circunstancias del hecho y del culpable. (CP, 1995, art. 156.2)

Asimismo, con la corrupción en los negocios:

3. Los jueces y tribunales, en atención a la cuantía del beneficio o al valor de la ventaja, y a la trascendencia de las funciones del culpable, podrán imponer la pena inferior en grado y reducir la de multa a su prudente arbitrio. (CP, 1995, art. 286.3)

Con el delito contra los ciudadanos extranjeros: “Los tribunales, teniendo en cuenta la gravedad del hecho y sus circunstancias, las condiciones del culpable y la finalidad perseguida por [e]ste, podrán imponer la pena inferior en un grado a la respectivamente señalada” (CP, 1995, artículo 318.6). O los delitos contra la salud pública previstos:

No obstante lo dispuesto en el párrafo anterior, los tribunales podrán imponer la pena inferior en grado a las señaladas en atención a la escasa entidad del hecho y a las circunstancias personales del culpable. No se podrá hacer uso de esta facultad si concurriere alguna de las circunstancias a que se hace referencia en los artículos 369 bis y 370. (CP, 1995, art. 368, parr. 2)

Con el delito de reunión o manifestación ilegal:

No obstante lo dispuesto en el párrafo anterior, los tribunales podrán imponer la pena inferior en grado a las señaladas en atención a la escasa entidad del hecho y a las circunstancias personales del culpable. No se podrá hacer uso de esta facultad si concurriere alguna de las circunstancias a que se hace referencia en los artículos 369 bis y 370. (CP, 1995, art. 514.2)

O el de tenencia ilícita de armas:

Los Jueces o Tribunales podrán rebajar en un grado las penas señaladas en los artículos anteriores, siempre que por las circunstancias del hecho y del culpable se evidencie la falta de intención de usar las armas con fines ilícitos. (CP, 1995, art. 565)

3.5.2.6 La tutela de la víctima

En el Código Penal (1995), la tutela de la víctima puede ser absoluta o relativa.

a) La tutela absoluta integra otra manifestación del principio de oportunidad que se manifiesta en las acciones penales privadas o, dicho en otras palabras, en las acciones derivadas de la comisión de un delito privado. En estos delitos, el ofendido ostenta, tanto el monopolio del ejercicio de la acción penal, como también le puede asistir el de la extinción, mediante el perdón de la responsabilidad penal.

Este derecho absoluto, tanto a la no perseguibilidad del delito, como a la extinción de la responsabilidad penal del delincuente, tan solo sucede en los delitos privados, los cuales están determinados por los de injurias y calumnias (art. 215.1).

b) En los delitos semipúblicos la tutela de la víctima es más relativa, se ha de de distinguir:

a) Los del monopolio relativo de la acción penal por el ofendido, que posibilitará su ejercicio por el MF cuando [e]ste estime la prevalencia del “interés público”. Se hace referencia entonces a los delitos semipúblicos con interés público que están integrados por los de agresiones, acosos y abusos sexuales (art. 191). También a los delitos contra la propiedad intelectual e industrial, el mercado y los consumidores (art. 287) y los delitos societarios (art. 296).

b) Los delitos semipúblicos “puros”, en los que el ofendido conserva el monopolio de la acción penal, pero no el de la extinción del proceso mediante la remisión. Tales delitos vienen integrados exclusivamente por los delitos de reproducción asistida (art. 162), de abandono de familia (art. 228), el homicidio cometido por imprudencia menos grave, las lesiones y coacciones de carácter leve, las injurias de violencia doméstica de carácter leve (LO 1, 2015, arts. 142.2.IV, 147.4, 152.2.IV, 172.3.3, 173.4) y los delitos leves sin interés público y patrimoniales (LECrim, 1882, arts. 963.1.1.a y 964.2.a, introducidos por la LO 1, 2015, Disposición final 2.10).

c) Los delitos semipúblicos con interés privado, en los que el ofendido es dueño de la incoación y de la extinción del proceso penal, por cuanto sin su denuncia no se incoa el proceso y este puede finalizar a través del perdón, con lo que se asemejan estas acciones con las dimanantes de la comisión de delitos privados. A esta categoría pertenecen los delitos de descubrimiento y revelación de secretos por los particulares (CP, 1995, art. 201) y los de daños (CP, 1995, art. 267.II y III).

3.6 Procedimiento

La mediación procesal penal puede suceder en cualquier estadio del procedimiento, esto es, dentro de la fase instructora, la intermedia, el juicio oral e incluso en el proceso de ejecución.

Pero, si se pretende cumplir con una de las finalidades esenciales de la mediación y obtener la rápida solución de los conflictos, sociales e intersubjetivos, que originan y subyacen al proceso penal, la mediación debe transcurrir, siempre que sea posible, al inicio de la fase instructora. Dentro de la fase instructora se ha de diferenciar las actuaciones mediadoras en las diligencias policiales de prevención y en la instrucción judicial.

3.6.1 Diligencias policiales de prevención

Aunque no estén legalmente autorizados los funcionarios de la policía judicial a dictar una resolución de derivación del objeto procesal a la mediación —laguna que se debiera colmar cuando se promulgue la anhelada ley estatal de mediación penal mediante el otorgamiento a la policía judicial y local de facultades de mediación—. Su misión se reconduce, una vez investigada la “notitia criminis”, a remitir el atestado a la autoridad judicial o al MF (LECrim, 1882, arts. 284, 295, 496.11, 773.2) si deben comprobar, tras prestar declaración al detenido y a la víctima, la concurrencia o no de los presupuestos de la mediación, que son: el reconocimiento por el investigado de su participación en el hecho punible y su voluntad reparadora, así como, la posibilidad de obtener el perdón o la voluntad autocompositiva de la víctima de cuyos extremos habrán de dejar constancia en las diligencias policiales de prevención.

En tal supuesto de posibilidad de éxito de mediación, el atestado no debiera ser remitido a la autoridad judicial. Antes bien, con base en lo dispuesto en el artículo 773.2, debería ser enviado a la Fiscalía a fin de que, tras la realización de una investigación preliminar, fuera el MF y no el juez de instrucción quien dictara el Decreto de derivación a la mediación en el que, en un plazo de tres meses —según lo dispuesto en el artículo 20 de la Ley 5 (2012): “La duración del procedimiento de mediación será lo más breve posible y sus actuaciones se concentrarán en el mínimo número de sesiones”— y nunca superior a los seis meses posterior es a la finalización de dichas diligencias informativas (EOMF, 1981, art. 5) habría de concluir el proceso de mediación: “La duración de esas diligencias habrá de ser proporcionada a la naturaleza del hecho investigado, sin que pueda exceder de seis meses, salvo prórroga acordada mediante decreto motivado del Fiscal General del Estado”.

La razón de que sea el fiscal y no el juez quien dicte esta resolución, se manifiesta de manera clara, pues, con independencia de los prejuicios que el juez de instrucción pueda adoptar sobre la culpabilidad del investigado confeso, que le inhabilitaría para conocer ulteriormente sobre un juicio por delitos leves, la derivación a la mediación constituye siempre una manifestación del principio de oportunidad y, en cuanto tal, es más propia del MF que de la autoridad judicial, siempre sometida, con exclusividad, al principio de legalidad.

Naturalmente, esta regla general de entrega del atestado al MF ha de excluir los procesos en los que el MF deba instar la aplicación de una medida de limitación de algún derecho fundamental, como lo sería la petición de conversión de la detención en prisión provisional, la de un auto de entrada y registro o de intervención de las comunicaciones. En todos estos casos, cabría añadir la previsión de una investigación compleja que exija un multiplicidad de actos instructorios y, por supuesto, cuando no sea factible la práctica de mediación alguna (así, por ejemplo, en los delitos de violencia de género), la policía judicial ha de remitir el atestado al juez de instrucción competente.

3.6.2 La fase instructora

El decreto de derivación al procedimiento de mediación, dictado, bien por el letrado de la administración de justicia (si se adoptara en el seno de una instrucción judicial), bien por el Ministerio Fiscal en el de sus diligencias informativas, ha de ser minuciosamente motivado, de tal suerte que se expliciten las diligencias que lo motivan y la voluntad de las partes del sometimiento a la mediación. Se determinaría así su objeto, que ha de consistir en la mediación y, si resulta procedente, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 19 de LEC (2002), decretar o no la suspensión del procedimiento penal.

Dicho decreto sería notificado, en primer lugar, al órgano encargado de la gestión de los mediadores. Por dicho órgano y ante la inexistencia de una ley de mediación penal, la Guía para la Práctica de la Mediación Intrajudicial del CGPJ (2016, pp. 97-100) propone la instauración de

una unidad judicial gestionada desde los servicios comunes de los Tribunales, o bien desde el Decanato o Presidencia del Tribunal, al frente de la cual estuviera un Letrado de la Administración de Justicia o Gestor, con formación específica de mediación.

Y,

de no existir servicio ni unidad en el ámbito común de un tribunal y en tanto no se desarrollen, será en la Secretaría del Decanato o la Secretaría de la Presidencia del Tribunal provincial o autonómico donde se contará con un listado o panel de mediadores, que deberán cumplir los requisitos de formación y experiencia que en cada caso se determinen y se distribuirán entre ellos las mediaciones que se deriven desde los Juzgados y Salas, debiendo comunicarse por el Decanato o Secretaria de Presidencia el mediador asignado en cada caso al Juzgado solicitante.

En segundo lugar, a las partes que podrían recusar al mediador y, de modo especial, a la víctima, ya que le asiste el derecho a la información de los actos de la justicia restaurativa (Real Decreto 1109, 2015, arts. 19.19 y 27.k).

En dicho decreto se les informa a las partes sobre su derecho a comparecer mediante un abogado. Se ha de distinguir: a) en el caso del investigado, su derecho a nombrar abogado de confianza y advertirle que, si no lo efectúa en el plazo que se le designe, se le nombra uno de oficio (LECrim, 1882, art. 767)

Desde la detención o desde que de las actuaciones resultare la imputación de un delito contra persona determinada será necesaria la asistencia letrada. La Policía Judicial, el Ministerio Fiscal o la autoridad judicial recabarán de inmediato del Colegio de Abogados la designación de un Abogado de oficio, si no lo hubiere nombrado ya el interesado.

Esto es, siempre con anterioridad a la primera sesión o “fase de aproximación” (infra. III.2.A); y b) si se trata de la víctima, se le ha de ilustrar sobre la conveniencia de nombrar un abogado de su elección o reclamar la intervención de uno de oficio, si concurrieran los presupuestos de la justicia gratuita —“Toda víctima tiene derecho a recibir información sobre: [...] c) Procedimiento para obtener asesoramiento y defensa jurídica y, en su caso, condiciones en las que pueda obtenerse gratuitamente”(Ley 4, 2015, art. 5.1.c) y los artículos 19.3, 21.4, 27.b del Real Decreto 1109 (2015)—.

A partir de ahí comienza el procedimiento de la mediación que, aunque sea manifiestamente informal, y por tanto las partes y el equipo de mediación pueden efectuar las etapas que estimen convenientes, la doctrina (Barona, 2011) señala las siguientes fases que de podrían adoptar: a) preparación; b) encuentro; c) negociación; y d) ejecución.

Si la mediación concluye con éxito, se redacta también un acta que, tras hacer constar el reconocimiento de hechos por parte del agresor y su voluntad resarcitoria, tiene un doble contenido: a) en cuanto a la pretensión civil resarcitoria se hace constar una transacción en la que el investigado, encausado o incluso condenado se obliga al cumplimiento de la totalidad de las prestaciones (definitivas o futuras mediante condición), tras lo cual se ofrece dicho negocio jurídico transaccional, para su homologación, a la autoridad judicial, en cuyo caso tendrá todos los efectos de la cosa juzgada (LEC, 1882, art. 415.2).

Y b) en todo lo referente a la pretensión penal, se ofrece al MF la realización de un negocio jurídico procesal que, según el estadio procesal de la conformidad, se ha de traducir en una sentencia de conformidad o en una resolución judicial de suspensión de la ejecución o de sustitución de la pena privativa de libertad acerca de la impugnación del acuerdo (Martín Diz, 2012).

Referencias

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Notas

1 Este capítulo es resultado de la investigación denominada Mediación penal y justicia restaurativa, desarrollada por el autor en la Universidad Nacional a Distancia –UNED–, Madrid, España.

2 Abogado y doctor en Derecho. Catedrático de Derecho Procesal, Universidad Nacional de Educación a Distancia, Madrid, España. Magistrado emérito del Tribunal Constitucional de España. Correo electrónico: jgimeno@der.uned.es

3 En el ámbito del proceso penal abreviado, el artículo 789.3 también establece una congruencia cuantitativa al prohibir al tribunal la irrogación de un quantum de pena superior al solicitado por las partes acusadoras. Esta prescripción la generalizó el Tribunal Supremo (en adelante TS) y se extendió al sumario ordinario o proceso penal por delitos graves (STS 1.319, 2006), no sin alguna resolución contraria (STS de 1 de Junio, 2007).

4 El término de “conformidad reglada” fue ideado por un fiscal, vocal en ese entonces del CGPJ, Antonio González Cuellar, para evitar las críticas que surgieron en la década de 1980 por la publicación de un artículo que escribí, titulado “Los procesos penales simplificados (principio de oportunidad y proceso penal monitorio)” (Gimeno Sendra, 1988).

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