Nuevas dinámicas del derecho procesal

CAPÍTULO III

Mediación penal y principio de oportunidad 1

Vicente Gimeno Sendra2

3.1 Introducción: mediación penal y creación judicial del derecho

Con independencia de la mención a la mediación que efectúan los artículos 5.1.k y 15 de la Ley 4 (2015) sobre el Estatuto de la Víctima Del Delito, la mediación penal de adultos está todavía huérfana de regulación normativa. Si bien falta una ley de mediación, esto no ha impedido ni impide su aplicación en la mayoría de los juzgados y tribunales españoles. En efecto, la prohibición de la aplicación de la Ley 5 (2012) de mediación en asuntos civiles y mercantiles a la penal —que contiene su artículo 2.2.a, según el cual queda excluido del ámbito de aplicación de dicha ley, de “la mediación penal”—, no ha supuesto ningún obstáculo para que dicho método autocompositivo de solución de los conflictos se haya impuesto en nuestros órganos jurisdiccionales penales de instancia. No obstante —todo hay que decirlo—, ante la ausencia de previsión normativa no se rigen por disposición normativa alguna, sino por auténticos usos judiciales.

Ante este vacío normativo, el poder judicial se adelantó al poder legislativo e instauró en la práctica forense la mediación penal como auténtico fenómeno de creación judicial del derecho.

En efecto, al igual que en otros países —tales como Bulgaria, Italia o Francia, también en determinados juzgados de Valencia, Cataluña, Madrid, La Rioja, País Vasco, Andalucía, Alicante o Zaragoza (España)— y con fundamento en determinada legislación europea de protección a la víctima (Recomendación R (83)2, 1983; Recomendación R (85)11, 1983; Recomendación R (87)18, 1987; Recomendación R (99)19, 1999; Decisión Marco de la Unión Europea 2001/220/JAI; Directiva 2012/29/UE) se han instaurado experiencias en mediación penal que presentan en la práctica, un nivel de satisfacción superior a la mediación civil (consulte una relación de ciudades más exhaustiva en Barona, 2011, pp. 230-233) a partir de la segunda mitad de la década de 1990.

De este modo, según información facilitada por el Consejo General del Poder Judicial [CGPJ] (2015), de las 104 mediaciones civiles efectuadas en el 2015, 48 finalizaron con acuerdo. Este hecho origina una ratio del 46,15 % de triunfo de la mediación. Por otro lado, durante ese año se realizaron 1.881 mediaciones en la jurisdicción penal, de las que obtuvieron acuerdo 1.491, lo que significa un 79,26 % de éxito de la mediación penal.

A pesar de este éxito, lo cierto es que la salvedad hecha sobre algunas leyes autonómicas —como es el caso de la Ley 24 (2018)— también permite su aplicación al proceso penal. Ante la inexistencia de una ley específica o de una reforma de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (en adelante LECrim) que prevea su regulación, su régimen jurídico es todavía inexistente. Por ello, se debe acudir, tal y como se mencionó, a los usos forenses que se pretenden armonizar con el Protocolo de la Mediación Penal contenido en la Guía para la práctica de la mediación intrajudicial (CGPJ, 2016).

3.2 Presupuesto y funciones de la mediación penal

La mediación —como todo medio de solución de conflictos— siempre presupone un conflicto, pero en el proceso penal y como consecuencia del sistema proveniente del Código Procesal Penal napoleónico de 1808 —en el que a diferencia del alemán que mantiene separado el ejercicio de la acción civil de la penal—, se puede acumular la acción civil al proceso penal. La regla general es la de la acumulación de la acción civil, ya que si el perjudicado no reserva su ejercicio para la interposición del proceso declarativo civil pertinente, necesariamente se incorpora al proceso penal, aunque se constituya o no el perjudicado en parte acusadora. En este sentido, si prefiriera no sufrir las molestias y gastos de un proceso penal, no por su incomparecencia, deja de plantearse la pretensión civil resarcitoria, esto lo deduce el Ministerio Fiscal (LECrim, 1882, arts. 108 y 773.1)

En la mediación penal no hay un conflicto —tal y como acontece con las otras mediaciones (civil, social o contencioso-administrativa)—, sino dos: i) el conflicto social existente entre el delincuente y el Estado; y ii) el conflicto intersubjetivo o litigio entre el agresor y su víctima. Estos originan el nacimiento, tanto de la acción penal como el de la civil ex delicto (LECrim, 1882, art. 100) y a las que hay que dar satisfacción en el proceso con la solución de ambos conflictos mediante la aplicación del derecho penal y el civil de daños.

En el momento en que se dan estos dos conflictos, que ocasionan la interposición de las pretensiones penal y civil, también surge el enfrentamiento de dos tipos de derechos constitucionales que subyacen a todo proceso penal: de un lado, los derechos fundamentales a la libertad, defensa y reinserción que han de asistir a todo imputado que —por no haber sido condenado— se presume inocente y que se encuentra —en el conflicto social— opuesto al derecho de penar o ius puniendi del Estado; y por el otro lado, el derecho fundamental a la tutela judicial de la víctima.

3.3 Naturaleza del objeto

El conflicto en el ejercicio de todos estos derechos constitucionales ocasiona que en el proceso penal haya que distinguir dos clases de mediaciones, a saber: a) la mediación de la pretensión penal establece lo contrario al artículo 19 de la Ley de Enjuiciamiento Civil [LEC] (2000), la cual determina:

Los litigantes están facultados para disponer del objeto del juicio y podrán renunciar, desistir del juicio, allanarse, someterse a mediación o a arbitraje y transigir sobre lo que sea objeto del mismo, excepto cuando la ley lo prohíba o establezca limitaciones por razones de interés general o en beneficio de tercero.

El acuerdo entre las partes no provoca, sin más, la finalización del proceso, porque precisa que el Ministerio Fiscal (en adelante MF) la acepte y que la avale la autoridad judicial; b) la mediación de la pretensión civil, en la que rigen el artículo 19 de LEC (2000) y el artículo 1 de la Ley 5 (2012), informada plenamente por la vigencia del principio dispositivo.

Si se parte de esta realidad indiscutible se puede afirmar que la naturaleza de lo convenido en la mediación es doble: a) en todo lo referente a la mediación civil uno se encuentra ante una transacción que, una vez homologada judicialmente, tendrá todo el valor de la cosa juzgada; b) en cuanto a la mediación penal, se está ante un negocio jurídico procesal (plea bargaining) que, una vez aceptado por el MF y el órgano judicial, ocasiona la finalización del proceso, bien mediante un auto de archivo o de sobreseimiento o una sentencia de conformidad o definitiva.

3.4 Concepto y notas esenciales

Realizadas todas estas precisiones, es posible definir la mediación penal como un medio mixto de solución de los dos conflictos subyacentes al proceso penal informado por el principio de oportunidad, al cual pueden acudir las partes siempre y cuando el investigado reconozca su participación en el hecho punible y manifieste su voluntad reparadora. Mediante este, el mediador intenta aproximar al agresor y a su víctima para que, tras la pertinente indemnización, se solucione el conflicto intersubjetivo y la defensa y la acusación particular puedan proponerle al Ministerio Fiscal una conformidad negociada que finalice con una sentencia en la que se cumplan los fines de prevención de la pena, así como la reinserción del imputado.

3.4.1 Naturaleza de la mediación

Tal y como se mencionó previamente, la mediación penal es un medio mixto de solución de los conflictos: a) autocompositivo en todo lo referente al litigio que surge entre las partes privadas como consecuencia de los daños producidos en la esfera patrimonial y moral de la víctima, los cuales debe reparar puntualmente el victimario; y b) heterocompositivo en todo lo relativo al objeto principal del proceso, esto es, la pretensión penal que se ha de satisfacer generalmente mediante una sentencia de conformidad.

3.4.2 El principio de oportunidad

A diferencia de la mediación civil, que está presidida por el principio dispositivo y que, por tanto, se encuentra vigente en la autocomposición del conflicto intersubjetivo, la heterocomposición del conflicto penal social se encuentra informada por el principio de oportunidad, sobre el cual se ocupa más detenidamente el epígrafe siguiente.

Sea suficiente adelantar aquí que la vigencia de dicho principio autoriza al órgano jurisdiccional, en los supuestos expresamente previstos por la ley, a adoptar las siguientes resoluciones: desde la no incoación del proceso penal (la querella en los delitos privados o la denuncia en los delitos semipúblicos con interés privado) hasta la obtención de un sobreseimiento o de una resolución absolutoria (si se produjera el perdón del ofendido en los referidos delitos semipúblicos y en los privados). Así, se contempla la posibilidad de suspender una pena privativa de libertad o transformarla en otra limitativa de derechos o la de obtener una rebaja sustancial de la pena (mediante la aplicación de la circunstancia atenuante de reparación del daño o de tipos penales que conlleven la aplicación del principio de oportunidad).

3.4.3 Presupuesto

El presupuesto esencial de la conformidad es la confesión del imputado, de igual forma funciona en Estados Unidos (Pérez Cebadera, 2010). Sin el reconocimiento del investigado o encausado de la existencia de un hecho punible y de su autoría no se puede iniciar la mediación. Pero dicha confesión se ha de presentar libremente, sin que se encuentre sometida a género alguno de coacción, puesto que en el proceso penal rige —con toda su plenitud— la presunción de inocencia (en lo referente al proceso de menores, véase González Navarro, 2007, p. 672).

La confesión del imputado conlleva implícitamente su arrepentimiento, lo que, unido a su disposición reparadora pueden posibilitar la aplicación de las atenuantes muy cualificadas previstas en las circunstancias 4 y 5 del art. 21 del Código Penal (en adalante CP) y obtener una rebaja en la pena de hasta dos grados (CP, 1995, art. 66.1.2a).

3.4.4 El mediador

Una característica esencial de este medio de solución de los conflictos es la intervención del mediador, en quien han de concurrir los requisitos de profesionalidad, neutralidad e imparcialidad.

Pero el mediador, a diferencia del árbitro, no soluciona el conflicto. Su función —realizada fundamentalmente a través de distintas audiencias— consiste en dialogar con las partes y persuadirlas para que intenten una solución autocompositiva en todo lo referente a la pretensión civil y heterocompositiva en el ámbito penal.

3.4.5 Objeto

El objeto de la mediación consiste, en primer lugar, en obtener una reparación de la víctima, de manera que, mediante la solución de su conflicto intersubjetivo, se satisfaga puntual y plenamente su derecho a la tutela judicial efectiva. Esta satisfacción de la víctima permite, de un lado, que no comparezca en el proceso penal como acusador particular, en cuyo caso se opondría a una eventual sentencia de conformidad y ocasionaría la frustración de la mediación penal; y de otro, autoriza al órgano jurisdiccional a aplicar la referida atenuante del art. 21.5a del CP o la suspensión de la pena si se ha efectuado dicha reparación (CP, 1995, art. 80.1.II y 2.3a).

3.4.6 La resolución judicial

La mediación puede ocasionar un auto de sobreseimiento, como el supuesto del artículo 963.1.1a (LECrim, 1882), o el de la petición vinculante de sobreseimiento del artículo 782 (LECrim, 1882), la STS 1045 (2007) y la doctrina botín (Gimeno, 2008), pero lo más normal es finalizar el proceso mediante una sentencia explícita o implícita de conformidad.

a) Se denomina sentencia explícita de conformidad a la que se puede obtener, bien dentro de la instrucción ante el juez de guardia, en el enjuiciamiento rápido (arts. 801 y 779.1.5), y el juicio oral —normalmente como conformidad negociada o plea bargaining—, al amparo de lo dispuesto en el artícula 787.1 de LECrim (1882).

b) Por el contrario, la sentencia implícita de conformidad sucede dentro del juicio oral, lo que necesariamente debe ocurrir ante la prohibición del art. 87 de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ, 1985) introducido por la Ley Orgánica 1 (2004) con ocasión de la determinación de la competencia objetiva de los juzgados de violencia sobre la mujer, a saber: 1) El LOPJ (1985) establece en su ordinal 5 la siguiente prohibición: “En todos estos casos está vedada la mediación”. La redacción de este precepto llevó a que el Protocolo del CGPJ (2015) afirmara que: “respecto a los delitos que pueden ser derivados a mediación, únicamente quedan excluidos ab initio los delitos de violencia de género, dada la expresa prohibición normativa existente”.

Sin embargo, es importante discrepar de esta conclusión, pues la redacción del precepto sugiere otra interpretación sistemática, según la cual, debido a que el artículo 87 (LOPJ, 1885) está destinado única y exclusivamente a regular la competencia objetiva de las juzgados de instrucción especializados en la violencia de género, la mediación estará prohibida en la fase de instrucción ante dicho juzgado de Instrucción especializado, pero será perfectamente lícita la práctica de una mediación por delitos de género en la fase intermedia y de juicio oral, efectuada ante el Juzgado de lo Penal o ante la Audiencia Provincial, órganos jurisdiccionales a los que les atañe la referida prohibición.

En cualquier caso, se considera que se debiera revisar dicha prohibición y que el legislador la anule, ya que conlleva desconfiar de la labor de los jueces de violencia de género, quienes saben perfectamente distinguir entre un delito de violencia de género con peligro para la integridad física de la víctima y en el que el agresor ejerce una influencia dominante (supuesto que siempre habrá de ser excluido de la mediación), del que podría ser reconducido a una solución amistosa, revelándose en la práctica, con las retractaciones de la víctima en el proceso incluidas (ante la posibilidad, por ejemplo, de que el varón sea sometido a prisión provisional y no pueda satisfacer los alimentos), como contraproducente.

La anterior se aplica en los delitos de violencia de género o cuando la pena solicitada excede a los nueve años de privación de libertad (LECrim, 1882, art. 757), en cuyo caso, debido a la congruencia cuantitativa de la petición de pena del MF (art. 789.3)3, este puede obtener una conformidad negociada extraprocesalmente con la defensa, lo que ocasionaría una rebaja sustancial en la individualización de la pena.

3.4.7 Reinserción del imputado

Una de las finalidades esenciales de la mediación penal reside en la reinserción del imputado o, al menos, en evitar los efectos criminógenos que la pena privativa de libertad le puede deparar. Y es que, diga lo que diga el artículo 25.1 de la Constitución Española (1978, en adelante CE), la pena privativa de libertad no sirve para la rehabilitación del condenado, pues, los centros penitenciarios suelen ser para los jóvenes no reincidentes, en muchas ocasiones, auténticas “escuelas de la delincuencia”.