Nuevas dinámicas del derecho procesal

3.5 El principio material de oportunidad

La mediación penal constituye, como se ha dicho, una manifestación del principio de oportunidad, que, aun cuando a diferencia del de legalidad (CE, 1978, art. 124.1; LECrim, 1882, arts. 100 y 105.1; Estatuto Orgánico del Ministerio Fiscal [EOMF] 1, 1981, arts. 3, 4, 6), no se encuentre expresamente proclamado en el ordenamiento, sí está vigente en los supuestos contemplados en la ley.

Por principio de oportunidad cabe entender la facultad que el ordenamiento procesal confiere al MF para que, no obstante la sospecha de la comisión de un delito público, pueda dejar de ejercitar la acción penal o solicitar de la autoridad judicial un sobreseimiento o una conformidad que efectúe una reducción sustancial de la pena a imponer al encausado en los casos expresamente previstos por la norma siempre y cuando se hayan de tutelar intereses constitucionalmente protegidos.

La vigencia del principio de oportunidad constituye un presupuesto necesario de la viabilidad de la mediación penal, puesto que esta solución heterocompositiva solo sucede —en la práctica forense— cuando una norma material de la CP pueda otorgar a la defensa una determinada ventaja en la reducción de la pena, lo que constituye, para ella, la causa que le permite suscribir el negocio jurídico de conformidad.

De lo dicho se desprende que este principio no permite la consagración de la arbitrariedad ni se opone al principio de legalidad, sino que más bien lo complementa en la medida en que son razones de política criminal y de interés público que autorizan al legislador el permitir las rebajas en la pena, siempre y cuando se cumpla el presupuesto fáctico de la norma penal habilitante. Hablar, pues, de “oportunidad reglada” es hoy una tautología4, pues, la aplicación del principio de oportunidad exige también el cumplimiento del principio de legalidad.

Y es que el principio de oportunidad —como se ha dicho— no ampara la arbitrariedad ni los intereses espurios. Dicho in-ejercicio de la acción penal o petición de sobreseimiento ha de estar, en primer lugar, autorizado por una norma procesal y, en segundo lugar, fundado en un interés constitucionalmente protegido. El artículo 124.1 de la CE (1978) determina cuáles son esos intereses constitucionalmente protegidos y faculta al MF no solo a promover “la acción de la justicia en defensa de la legalidad”, sino también en la “de los derechos de los ciudadanos y del interés público tutelado por la ley”.

En el proceso penal por “interés público” hay que entender el ius puniendi del Estado, para cuya aplicación es necesario el descubrimiento de la verdad material, lo que aconseja, por ejemplo, que en supuestos de terrorismo o de criminalidad organizada (extensible de lege ferenda a la lucha contra la corrupción política), los autores de delitos se puedan beneficiar de una rebaja de la pena, si a través de la confesión y/o delación colaboran eficazmente con el MF para determinar la responsabilidad penal de los autores principales o para desmantelar la organización criminal. También responde a esta tutela del “interés público” —como se puede ver más adelante— la protección de la Hacienda Pública y de la Seguridad Social. Por “derechos de los ciudadanos” en el proceso penal cabe entender, tanto el derecho a una pronta reparación de la víctima, como el del encausado a su reinserción social, así como a obtener una pena proporcional a su culpabilidad.

A continuación se ilustra con base en qué intereses públicos o tutela de los derechos de los ciudadanos, el Código Penal autoriza la aplicación de este principio de oportunidad y posibilita, por tanto, la solución del conflicto a través de la mediación penal. A tal efecto, se distinguen los supuestos comunes contenidos en la parte general de los especiales.

3.5.1 Supuestos comunes (parte general)

Los supuestos comunes de aplicación del principio de oportunidad y aplicables, por lo tanto, a cualquier género de proceso son: la atenuante cualificada de la regla 5 del artículo 21 del CP (1995), la “reparación del daño”; la remisión condicional del artículo 80 y la suspensión o conversión de la aplicación de la pena privativa de libertad del artículo 82 del CP (1995).

3.5.1.1 La atenuante de reparación del daño

Tal y como establece el artículo 21.5.a del CP (1995), una circunstancia atenuante es “haber procedido el culpable a reparar el daño ocasionado a la víctima, o disminuir sus efectos, en cualquier momento del procedimiento y con anterioridad a la celebración del acto del juicio oral” (Cuéllar y Hernández, 2010, epígrafe 2).

Esta circunstancia, que suele estar acompañada por la de “arrepentimiento” de la regla 4 del artículo 21 del CP (1995), pues la mediación exige, como se ha dicho, la confesión del hecho por parte del investigado, la puede solicitar el MF como muy cualificada, en cuyo caso permite una rebaja de la pena de hasta dos grados (CP, 1995, art. 66.1.2). Pero, la aplicación de esta atenuante exige que sea en una sentencia explícita de conformidad, esto es, pronunciada “con anterioridad a la celebración del juicio oral”, incluso con mucha anterioridad. Cuando se trata de delitos leves, si se cumplen los requisitos contemplados en el art. 963.1.1a de LECrim (1882), el juez de instrucción puede acordar —tan pronto como reciba el atestado— el sobreseimiento. Dispone a este respecto el referido precepto (introducido por la Ley Orgánica [LO] 1/2015) de que el juez de instrucción:

acordará el sobreseimiento del procedimiento y el archivo de las diligencias cuando lo solicite el Ministerio Fiscal a la vista de las siguientes circunstancias: a) el delito leve denunciado resulte de muy escasa gravedad a la vista de la naturaleza del hecho, sus circunstancias, y las personales del autor, y b) no exista un interés público relevante en la persecución del hecho. En los delitos leves patrimoniales, se entenderá que no existe interés público relevante en su persecución cuando se hubiere procedido a la reparación del daño y no exista denuncia del perjudicado. (LECrim, 1882, arts. 963.1.1.a y 964.2.a)

De la redacción del precepto claramente se infiere que, para que proceda este sobreseimiento por razones de oportunidad, el artículo 963.1.1.a de LECrim (1882) requiere la concurrencia de los siguientes elementos: a) que el procedimiento verse sobre un delito leve de muy escasa gravedad, atendida “la naturaleza del hecho y sus circunstancias” o, lo que es lo mismo, que el objeto del proceso lo constituya un delito “bagatela” (hurtos de escaso valor en supermercados...) o atendidas “las circunstancias de su autor” (y así, se debe ponderar si fuera o no reincidente y el peligro de reiteración); b) que el MF solicite expresamente el sobreseimiento; c) que en los delitos patrimoniales se haya reparado el daño (por ejemplo, la devolución de la cosa sustraída); y d) que “no exista denuncia del perjudicado”. En cualquier caso, el auto de sobreseimiento se le ha de notificar a la víctima (LECrim, 1882, arts. 636 y 779.1.1.a; Ley 4, 2015, art. 7.1), quien puede impugnarlo y obtener la reapertura de la instrucción.

3.5.1.2 Suspensión ordinaria y sustitución de la pena privativa de libertad

Tanto la suspensión ordinaria de la ejecución de las penas del artículo 80, como la suspensión condicionada o conversión de la pena privativa de libertad en otra limitativa de derechos (García San Martín, 2015) de los artículos 82 y ss., poseen un común denominador cuya finalidad consiste en conjurar el riesgo de reiteración delictiva y —aunque la ley no lo diga— posibilitar la reinserción del investigado.

a) Difieren, sin embargo, en que, para la aplicación de la suspensión ordinaria de la pena, es necesario que la condena sea inferior a dos años de privación de libertad (CP, 1995, art. 80.2.2.a) o a cinco en el caso de drogodependientes. En este sentido, García San Martín (2015) afirma, con respecto al artículo 80.5, que:

Aun cuando no concurran las condiciones 1.a y 2.a previstas en el apartado 2 de este artículo, el juez o tribunal podrá acordar la suspensión de la ejecución de las penas privativas de libertad no superiores a cinco años de los penados que hubiesen cometido el hecho delictivo a causa de su dependencia de las sustancias señaladas en el numeral 2.° del artículo 20, siempre que se certifique suficientemente, por centro o servicio público o privado debidamente acreditado u homologado, que el condenado se encuentra deshabituado o sometido a tratamiento para tal fin en el momento de decidir sobre la suspensión. El juez o tribunal podrá ordenar la realización de las comprobaciones necesarias para verificar el cumplimiento de los anteriores requisitos. En el caso de que el condenado se halle sometido a tratamiento de deshabituación, también se condicionará la suspensión de la ejecución de la pena a que no abandone el tratamiento hasta su finalización. No se entenderán abandono las recaídas en el tratamiento si estas no evidencian un abandono definitivo del tratamiento de deshabituación.

Asimismo, que el investigado “haya delinquido por primera vez” (CP, 1995, art. 80.2.1.a) y “que se hayan satisfecho las responsabilidades civiles que se hubieren originado” (CP, 1995, art. 80.2.3.a).

Téngase en cuenta que el pago a la víctima de su indemnización posibilita además, rebajar la pena hasta dos grados, con lo que la comisión de un delito grave puede, a través del cumplimiento de la circunstancia atenuante del artículo 21.5.a del CP (1995), alcanzar este límite cuantitativo y hacerse acreedora la conducta de la suspensión de la pena privativa de libertad.

b) Sin embargo, en la conversión de dicha pena privativa en otra limitativa de derechos del artículo 83 del CP (1995) no opera el presupuesto cuantitativo de que la condena sea inferior a dos años, no ha de concurrir el requisito de ausencia de antecedentes penales ni el de la satisfacción de la indemnización a la víctima. Pero, a lo que sí se ha de comprometer el imputado es a la ejecución de las prestaciones que el artículo 83 del CP (1995) establece. Entre estas se encuentra “el cumplimiento del acuerdo alcanzado por las partes en virtud de mediación” (LO 1, 2015, art. 84.1.1a) y que, en general, buscan obtener su reinserción social. De aquí que el establecimiento de estas prestaciones se deba realizar en una sentencia, explícita o implícita de conformidad, pero bajo condición suspensiva de su efectivo cumplimiento, de tal suerte que si el condenado no llevara a buen término sus finalidades de reinserción o de amparo a la víctima, el órgano jurisdiccional puede revocar la suspensión y ordenar la ejecución de la pena privativa de libertad (CP, 1995, art. 86).

E idéntica solución, la de la condición suspensiva, puede suceder en la aplicación de la suspensión extraordinaria a los drogodependientes del artículo 80.5 del CP (Gracía San Martín, 2015).

3.5.2 Supuestos específicos (parte especial)

Como supuestos específicos del principio de oportunidad en los que una norma penal autoriza al MF a solicitar, y al tribunal a aplicar una rebaja sustancial de la pena, caben mencionar, sin ningún ánimo exhaustivo, los siguientes:

3.5.2.1 Fundados en una mejor aplicación del ius puniendi

Existen preceptos en el CP que, al tratar sobre delitos de criminalidad organizada, el autor que —mediante su delación— colabore en su persecución se puede beneficiar de rebajas sustanciales en la pena.

Así, el artículo 579.3 del CP (1995) que se inspira en el parágrafo 153.e de la Ley de Procedimiento Penal alemana, Strafprozessordnung (en adelante StPO) y, en último término, en la legislación antiterrorista italiana, estableció y mantiene el principio de oportunidad vía material, mediante la instauración de excusas absolutorias o rebajas de la pena en uno o dos grados para aquellos terroristas que efectúen dicha delación y colaboren activamente para el desmantelamiento de la organización terrorista.

En los delitos previstos en este Capítulo (terrorismo), los jueces y tribunales, razonándolo en sentencia, podrán imponer la pena inferior en uno o dos grados a la señalada para el delito de que se trate, cuando el sujeto haya abandonado voluntariamente sus actividades delictivas, se presente a las autoridades confesando los hechos en que haya participado y colabore activamente con éstas [sic] para impedir la producción del delito, o coadyuve eficazmente a la obtención de pruebas decisivas para la identificación o captura de otros responsables o para impedir la actuación o el desarrollo de organizaciones, grupos u otros elementos terroristas a los que haya pertenecido o con los que haya colaborado. (CP, 1995, art. 579.3)

Algo similar ocurre también con la delación de los representantes de las personas jurídicas que, a modo de los whistleblowers, se encuentra prevista como circunstancia atenuante en el artículo 31 del CP (1995):

1. Sólo [sic] podrán considerarse circunstancias atenuantes de la responsabilidad penal de las personas jurídicas haber realizado, con posterioridad a la comisión del delito y a través de sus representantes legales, las siguientes actividades:

a) Haber procedido, antes de conocer que el procedimiento judicial se dirige contra ella, a confesar la infracción a las autoridades.

b) Haber colaborado en la investigación del hecho aportando pruebas, en cualquier momento del proceso, que fueran nuevas y decisivas para esclarecer las responsabilidades penales dimanantes de los hechos.

c) Haber procedido en cualquier momento del procedimiento y con anterioridad al juicio oral a reparar o disminuir el daño causado por el delito.

d) Haber establecido, antes del comienzo del juicio oral, medidas eficaces para prevenir y descubrir los delitos que en el futuro pudieran cometerse con los medios o bajo la cobertura de la persona jurídica.

También, en la delación de miembros pertenecientes a organizaciones criminales contra la salud pública contemplada, en el artículo 376 CP (1995) se dispone:

En los casos previstos en los artículos 361 a 372, los jueces o tribunales, razonándolo en la sentencia, podrán imponer la pena inferior en uno o dos grados a la señalada por la ley para el delito de que se trate, siempre que el sujeto haya abandonado voluntariamente sus actividades delictivas y haya colaborado activamente con las autoridades o sus agentes bien para impedir la producción del delito, bien para obtener pruebas decisivas para la identificación o captura de otros responsables o para impedir la actuación o el desarrollo de las organizaciones o asociaciones a las que haya pertenecido o con las que haya colaborado.

O, en general, la de los integrantes de cualquier grupo u organización criminal (CP, 1995, art. 570):

4. Los jueces o tribunales, razonándolo en la sentencia, podrán imponer al responsable de cualquiera de los delitos previstos en este Capítulo la pena inferior en uno o dos grados, siempre que el sujeto haya abandonado de forma voluntaria sus actividades delictivas y haya colaborado activamente con las autoridades o sus agentes, bien para obtener pruebas decisivas para la identificación o captura de otros responsables o para impedir la actuación o el desarrollo de las organizaciones o grupos a que haya pertenecido, bien para evitar la perpetración de un delito que se tratara de cometer en el seno o a través de dichas organizaciones o grupos.

3.5.2.2 Protección del erario público

Otro grupo de delitos —informados asimismo por el principio de oportunidad— lo integran los delitos fiscales y en contra de la seguridad social. De este modo, el artículo 305.4 del CP (1995) contempla como condición objetiva de punibilidad la regularización de la deuda fiscal:

4. Se considerará regularizada la situación tributaria cuando se haya procedido por el obligado tributario al completo reconocimiento y pago de la deuda tributaria, antes de que por la Administración Tributaria se le haya notificado el inicio de actuaciones de comprobación o investigación tendentes a la determinación de las deudas tributarias objeto de la regularización o, en el caso de que tales actuaciones no se hubieran producido, antes de que el Ministerio Fiscal, el Abogado del Estado o el representante procesal de la Administración autonómica, foral o local de que se trate, interponga querella o denuncia contra aquél dirigida, o antes de que el Ministerio Fiscal o el Juez de Instrucción realicen actuaciones que le permitan tener conocimiento formal de la iniciación de diligencias.

Cumplida esta condición, si se iniciara el proceso, este habría de finalizar mediante auto de sobreseimiento libre o sentencia absolutoria.

Asimismo, el número 6 del mismo precepto consagra una excusa absolutoria, consistente en satisfacer la deuda tributaria en el plazo de dos meses posteriores a la citación judicial como imputado, en cuyo caso se le autoriza al MF solicitar una rebaja de pena de uno o dos grados (art. 570, quater 4).

6. Los Jueces y Tribunales podrán imponer al obligado tributario o al autor del delito la pena inferior en uno o dos grados, siempre que, antes de que transcurran dos meses desde la citación judicial como imputado satisfaga la deuda tributaria y reconozca judicialmente los hechos. Lo anterior será igualmente aplicable respecto de otros partícipes en el delito distintos del obligado tributario o del autor del delito, cuando colaboren activamente para la obtención de pruebas decisivas para la identificación o captura de otros responsables, para el completo esclarecimiento de los hechos delictivos o para la averiguación del patrimonio del obligado tributario o de otros responsables del delito. (CP, 1995, art. 305.6)

Similares prescripciones consagran los artículos 307.3 y 5 y 307 ter 3 y 6 del CP (1995) en todo lo referente a los delitos contra la seguridad social:

3. Se considerará regularizada la situación ante la Seguridad Social cuando se haya procedido por el obligado frente a la Seguridad Social al completo reconocimiento y pago de la deuda antes de que se le haya notificado la iniciación de actuaciones inspectoras dirigidas a la determinación de dichas deudas o, en caso de que tales actuaciones no se hubieran producido, antes de que el Ministerio Fiscal o el Letrado de la Seguridad Social interponga querella o denuncia contra aquél dirigida o antes de que el Ministerio Fiscal o el Juez de Instrucción realicen actuaciones que le permitan tener conocimiento formal de la iniciación de diligencias.

[...]

5. Los Jueces y Tribunales podrán imponer al obligado frente a la Seguridad Social o al autor del delito la pena inferior en uno o dos grados, siempre que, antes de que transcurran dos meses desde la citación judicial como imputado, satisfaga la deuda con la Seguridad Social y reconozca judicialmente los hechos. Lo anterior será igualmente aplicable [con] respecto [a] otros partícipes en el delito distintos del deudor a la Seguridad Social o del autor del delito, cuando colaboren activamente para la obtención de pruebas decisivas para la identificación o captura de otros responsables, para el completo esclarecimiento de los hechos delictivos o para la averiguación del patrimonio del obligado frente a la Seguridad Social o de otros responsables del delito. (CP, 1995, arts. 307.3 y 5)

3. Quedará exento de responsabilidad criminal en relación con las conductas descritas en los apartados anteriores el que reintegre una cantidad equivalente al valor de la prestación recibida incrementada en un interés anual equivalente al interés legal del dinero aumentado en dos puntos porcentuales, desde el momento en que las percibió, antes de que se le haya notificado la iniciación de actuaciones de inspección y control en relación con las mismas o, en el caso de que tales actuaciones no se hubieran producido, antes de que el Ministerio Fiscal, el Abogado del Estado, el Letrado de la Seguridad Social, o el representante de la Administración autonómica o local de que se trate, interponga querella o denuncia contra aquél dirigida o antes de que el Ministerio Fiscal o el Juez de Instrucción realicen actuaciones que le permitan tener conocimiento formal de la iniciación de diligencias.

[...]

6. Resultará aplicable a los supuestos regulados en este artículo lo dispuesto en el apartado 5 del artículo 307 del Código Penal. (CP, 1995, art. 307 ter 3 y 6)

3.5.2.3 Reparación del daño

En estrecha relación con el interés público de la reparación de la víctima, también se encuentra —sobre todo en delitos de riesgo— la reparación del daño causado. Así, en los delitos de incendios la reparación del daño ocasionado posibilita la rebaja de la pena en uno o dos grados:

Los que provocaren un incendio que comporte un peligro para la vida o integridad física de las personas, serán castigados con la pena de prisión de diez a veinte años. Los Jueces o Tribunales podrán imponer la pena inferior en grado atendidas la menor entidad del peligro causado y las demás circunstancias del hecho. (CP, 1995, art. 351)

[...]

Lo dispuesto en los artículos 338 a 340 será también aplicable a los delitos regulados en este Capítulo. (CP, 1995, art. 358)

En los delitos contra la ordenación del territorio, urbanismo, protección del patrimonio histórico y medio ambiente dicha reparación permite rebajar un grado de la pena: “Si el culpable de cualquiera de los hechos tipificados en este Título hubiera procedido voluntariamente a reparar el daño causado, los Jueces y Tribunales le impondrán la pena inferior en grado a las respectivamente previstas” (CP, 1995, art. 340).

3.5.2.4 La reinserción del imputado

Cuando el CP permite la suspensión de la pena privativa de libertad y el establecimiento de la pena de multa u otra privativa de derechos, es claro que, aunque la norma no lo diga, lo que se persigue es la reinserción del imputado al evitar los efectos criminógenos de las penas privativas de libertad. Ello es lo que acontece, por ejemplo, con el artículo 181.1 del CP (1995) relativo a los abusos sexuales sin violencia o intimidación:

1. El que, sin violencia o intimidación y sin que medie consentimiento, realizare actos que atenten contra la libertad o indemnidad sexual de otra persona, será castigado, como responsable de abuso sexual, con la pena de prisión de uno a tres años o multa de dieciocho a veinticuatro meses.

O con lo dispuesto en el párrafo 2 del artículo 796 (CP, 1995), que le permite al órgano jurisdiccional rebajar la pena en uno o dos grados si el drogodependiente concluyera con éxito su procedimiento de deshabituación y el artículo 80.5 que, como se ha dicho, permite la suspensión de la ejecución de la pena.

Igualmente, en los casos previstos en los artículos 368 a 372, los jueces o tribunales podrán imponer la pena inferior en uno o dos grados al reo que, siendo drogodependiente en el momento de comisión de los hechos, acredite suficientemente que ha finalizado con éxito un tratamiento de deshabituación, siempre que la cantidad de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas no fuese de notoria importancia o de extrema gravedad.