Curso de Derecho Constitucional

Publicación

editada

en el Perú

por Palestra Editores

Cultura Paracas (entre los años 700 a.C. y 200 d.C.)

CURSO DE DERECHO CONSTITUCIONAL

CARLOS HAKANSSON NIETO

Doctor en Derecho (Universidad de Navarra)

Titular de la Cátedra Jean Monnet de Derecho Constitucional Europeo

(Comisión Europea)

Profesor de Derecho Constitucional (Universidad de Piura)

Curso de Derecho

Constitucional

Prólogo

Dr. Néstor Pedro Sagüés

Presidente del Instituto Iberoamericano

de Derecho Procesal Constitucional

Tercera edición actualizada

Lima — 2020

CURSO DE DERECHO CONSTITUCONAL

Carlos Hakansson Nieto

Tercera edición, julio 2018

Primera edición Digital, agosto 2020

©Carlos Hakansson Nieto

© 2020: Palestra Editores S.A.C.

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Gabriela Zabarburú Gamarra

ISBN: 9786123250409

ISBN Digital: 9786123251369

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Para María José

“Apenas es preciso añadir lo que probablemente es

de sobremanera obvio, a saber, que una cosa es lo que

una Constitución dice y otra, tal vez completamente

distinta, lo que ocurre en la práctica. Debemos tener

en cuenta esta posible diferencia al considerar la

forma y el valor de las constituciones. Más aún,

hay que disponerse a admitir que aunque casi todos los

países del mundo tienen Constitución, en buen

número de ellos ésta es menos apreciada. (...) Sólo

en los Estados de la Europa occidental, en los países

de la Commonwealth británica, los Estados Unidos

de América y unos pocos Estados latinoamericanos,

el gobierno actúa con la debida consideración a las

limitaciones que le impone la Constitución; sólo en

estos Estados puede decirse que existe verdaderamente

‘gobierno constitucional’”.

Wheare, Kenneth (All Souls College, Oxford)

Las constituciones modernas

Contenido

NOTA A LA TERCERA EDICIÓN

PRÓLOGO

INTRODUCCIÓN

Capítulo I

UNA APROXIMACIÓN AL CONTENIDO DE LAS CONSTITUCIONES HISTÓRICAS DEL PERÚ

I. Una síntesis a los antecedentes históricos de los textos constitucionales peruanos

II. Las principales influencias y los denominadores comunes en los textos constitucionales peruanos

III. Los rasgos de los textos constitucionales peruanos

IV. La evolución de las principales instituciones constitucionales

V. La evolución de la forma de gobierno

VI. ¿Tenemos una constitución histórica?

Capítulo II

LA CONSTITUCIÓN COMO UN PACTO DE LÍMITES AL EJERCICIO DEL PODER

I. La mentalidad anglosajona versus la mentalidad europea continental en la producción de constituciones

II. Las distintas acepciones de la Constitución

III. Las diferencias entre ley y pacto

IV. ¿Cómo lograr un pacto constitucional

V Una salida constitucional

VI. El pronunciamiento del tribunal constitucional

VII. ¿Asamblea constituyente o reforma constitucional?

VIII. Hacia una institucionalidad democrática

IX. ¿Una nueva constitución sin pacto?

Capítulo III

LOS PRINCIPALES RASGOS Y CONTENIDO DE LA CONSTITUCIÓN

I. La influencia de la Constitución peruana de 1979

II. Los rasgos generales de la Constitución de 1993

III. Las fuentes inspiradoras de la Constitución

IV. Las nuevas tendencias en la Constitución peruana

Capítulo IV

EL BLOQUE DE CONSTITUCIONALIDAD

I. Una aproximación a las dos escuelas del Derecho constitucional

II. El “bloque” en la jurisprudencia del tribunal constitucional

III. La asimilación del bloque de constitucionalidad en el ordenamiento jurídico peruano

IV. El bloque de constitucionalidad: triunfo del judicialismo frente al legalismo

Capítulo V

LA POSICIÓN DE LOS PRINCIPIOS EN LA CONSTITUCIÓN

I. Los principios en la Constitución: una propuesta de estudio

II. ¿A cuál concepción de carta magna corresponde la recepción de principios y desde cuándo empieza su incorporación en el derecho constitucional peruano?

III. Los principios en la Constitución peruana

IV. La seguridad de los principios en la carta magna y su posición constitucional

V. Los principios en la Constitución

Capítulo VI

LA POSICIÓN DE LOS TRATADOS EN LA CONSTITUCIÓN

I. Los tratados en la Constitución peruana

II. La jerarquía constitucional de los tratados sobre derechos humanos. Una dudosa interpretación

III. El apartado de los tratados en la Constitución y los procesos de integración contemporáneos

Capitulo VII

LA SEPARACIÓN DE PODERES

I. La necesidad de la separación de poderes

II. El principio de separación de poderes en la doctrina y las constituciones clásicas

III. La separación de poderes en las constituciones iberoamericanas más influyentes

IV. El principio de separación de poderes en las constituciones peruanas

V. La separación de poderes en la Constitución peruana

VI. La separación de poderes y sus problemas de aplicación

VII. Una evaluación final al principio de separación de poderes en la Constitución peruana

Capítulo VIII

EL PARLAMENTO Y SUS INSTRUMENTOS DE CONTROL POLÍTICO

I. Los principales rasgos del Parlamento peruano

II. Una aproximación a los problemas del Congreso

III. Los instrumentos de control parlamentario

IV. Las reformas constitucionales pendientes

V. El Parlamento peruano: una evaluación final

Capítulo IX

EL PRESIDENTE DE LA REPÚBLICA, EL PRIMER MINISTRO Y LA POSIBILIDAD DE UN PERÍODO DE COHABITACIÓN POLÍTICA

I. La cohabitación en el Derecho constitucional

II. Una aproximación a la Constitución francesa de 1958

III. La cohabitación política en la Constitución francesa

IV. Los presupuestos para una cohabitación política en la Constitución peruana

V. La cohabitación del presidente de la República con un primer Ministro de coyuntura políticaA

Capítulo X

LA FORMA DE GOBIERNO EN LA CONSTITUCIÓN PERUANA

I. Una aproximación realista al problema

II. Algunas realidades del marco iberoamericano

III. Los rasgos autoritarios en la Constitución

IV. El presidencialismo peruano es distinto al norteamericano

V. ¿Una forma de gobierno constitucional?

VI. Una visión de conjunto

Capítulo XI

LOS RASGOS DEL SISTEMA DE JURISDICCIÓN CONSTITUCIONAL

I. Introducción

II. La revisión judicial de la constitucionalidad de las leyes

III. Los rasgos del Tribunal Constitucional peruano

V. Una evaluación a la jurisdicción constitucionalL

Captulo XII

EL SISTEMA ELECTORAL EN LA CONSTITUCIÓN

I. Los rasgos del sistema electoral en la Constitución de 1993

II. El sistema electoral ante la reforma del Estado

III. ¿Es constitucional y posible la unificación de los órganos que componen el sistema electoral?

IV. El conflicto de competencias de un sistema político en formación

Capítulo XIII

LOS CATÁLOGOS DE DERECHOS Y LIBERTADES EN EL DERECHO CONSTITUCIONAL CONTEMPORÁNEO

I. La tradición jurídica de los derechos fundamentales

II. El desarrollo de los catálogos de derechos humanos en la comunidad internacional (1948)

III. Unas observaciones al catálogo de derechos en la Constitución

IV. La crisis conceptual de los derechos humanos

V. Una defensa del Derecho constitucional

VI. Los catálogos de derechos y libertades al final de su evolución

Capítulo XIV

LA JURISDICCIÓN SUPRANACIONAL DE LOS DERECHOS HUMANOS

I. El acceso a los tribunales supranacionales para la protección de los derechos humanos

II. El sistema universal de protección de los derechos humanos

III. El sistema regional de protección de los derechos humanos

IV Una aproximación a la corte interamericana de derechos humanos

V. Una evaluación final a la jurisdicción supranacional de los derechos humanos

Papeles del oficio universitario

UNA VISIÓN DEL DERECHO CONSTITUCIONAL PARA EL SIGLO XXI Y LA REFORMA A LA CARTA DE 1993

I. Introducción

II. ¿Qué es una constitución?

III. El sentimiento constitucional en los países anglosajones

IV. Los nuevos retos de la Constitución

V. En defensa de la democracia

VI. Hacia una visión del Derecho constitucional para el siglo XXI

VII. Democracia representativa o democracia directa

VIII. La Constitución económica

IX. Los instrumentos de garantía constitucional

X. Los jueces y la jurisdicción constitucional

XI. Hacia un sentimiento constitucional

XII. El presidencialismo

XIII. La Presidencia de la República

XIV. Representatividad, gobernabilidad, rumbo político

XV. En defensa de la política

BIBLIOGRAFÍA GENERAL

Nota a la tercera edición

Dum inter homines sumus, colamus humanitate1

1 “Mientras estemos entre seres humanos, cultivemos nuestra humanidad”; cfr. Séneca, Lucio Anneo: De la Ira, Libro III, 43.

Lo primero que debo expresar antes de presentar la tercera edición del Curso de Derecho Constitucional es mi agradecimiento a todos los lectores que me han acompañado en esta aventura jurídica. Sí, repito, aventura, pues la constitucionalidad no es otra cosa que el resultado de un proceso tanto histórico como cultural; por eso, porque toda aventura tiene un propósito, decisión, continuidad y riesgo, la aventura de proponer un manual de constitucional con argumentos algo heterodoxos, casi atrevidos, con referencias literarias y del séptimo arte, que gusta formular preguntas y busca encontrar respuestas mirando más al mundo anglosajón que al europeo continental, solo pretendía compartir con sus lectores otros puntos de vista y, si no lograba convencerlos, me alegraba pensar que sus contrargumentos demandarían algo de tiempo y profunda reflexión.

La tercera edición contiene algunas novedades que es preciso señalar en su presentación. El 28 de julio de 2018, durante el mensaje presidencial anual por fiestas patrias, el jefe de estado anunció la convocatoria de un referéndum para consultar a la ciudadanía su opinión sobre la reforma al Consejo Nacional de la Magistratura, la no reelección inmediata de congresistas, el financiamiento público a los partidos políticos y el retorno al bicameralismo; cuatro preguntas que dieron inicio a una propuesta de reforma política luego de casi tres décadas de vigencia de la Constitución de 1993. El referéndum se efectuó el 9 de noviembre de 2018: sus resultados dieron como único rechazo la propuesta de un parlamento bicameral; los cambios constitucionales formales se aprobaron con sendas leyes de reforma2. Poco tiempo después, el ejecutivo convocó a una denominada Comisión de Alto Nivel para proponer reformas al sistema político (en adelante, la Comisión), las cuales deberían ser evaluadas por el ejecutivo y proponer los proyectos de ley para su aprobación y posterior enmienda constitucional.

La Comisión presentó sus propuestas de reforma el 20 de marzo de 2019, articuladas en tres ejes: sistema de gobierno, sistema de partidos y sistema electoral, es decir, militancia, democracia interna y las causas que levantan la inscripción de las organizaciones políticas; además de permitir que las elecciones al parlamento se realicen en una segunda vuelta electoral, que los candidatos a la presidencia de la república puedan integrar las listas al Congreso, levantar la inmunidad parlamentaria, así como descartar el voto preferencial para elección de parlamentarios (lista abierta), entre otras, quizá una de las más polémicas, proponer una cámara de senadores en oposición al resultado de la última consulta popular.

Con relación a las propuestas de reforma política, considero que no deben medirse por su cantidad sino por la calidad. De lo que se trata es de proponer ajustes al sistema político que luego exijan o precipiten otros cambios; algo similar a lo que ocurre en el juego de billar, que al golpear con precisión la bola blanca produce el choque de las otras entre sí y con las bandas, para que la bola escogida ingrese en el agujero previsto.

¿Cuáles son las reformas clave para comenzar a producir un cambio en el sistema político? En el primer grupo de reformas está anular el voto preferencial (que sí fue propuesta por la Comisión), pues, si las listas al Congreso son cerradas, el líder del partido se ocupará de colocar a sus mejores cuadros en los primeros lugares para asegurar su elección. La segunda sería instaurar el voto facultativo (no propuesto por la Comisión): ello imprimirá una dosis de madurez y reflexión al momento de decidir, pero es cierto que ello requerirá también un pacto de fair play entre los candidatos para no desconocer la legitimidad de los resultados ante una baja participación ciudadana.

Un segundo grupo de reformas son que las elecciones al Congreso se definan en la segunda vuelta electoral para evitar la fragmentación de partidos; así como, también, permitir que los candidatos al ejecutivo también integren su lista parlamentaria ocupando el primer lugar (propuestas por la Comisión), pues, si no alcanzaran la presidencia, será una forma de asegurar su presencia en la política, organizando a su grupo parlamentario desde un escaño en el hemiciclo. Sobre la exclusión de la inmunidad parlamentaria, probablemente la propuesta más radical, pensamos que la labor de la representación parlamentaria correría riesgo al momento de fiscalizar, pues, si lo que se desea es dejar de tener un parlamento integrado por políticos deshonestos, eliminar la inmunidad es una opción para excluir a aquellos que fueron electos y que incurrieron en faltas graves o delitos durante su mandato, pero si lo que se quiere es un mejor parlamento, integrado por políticos probos y honestos, se tiene que conservar la inmunidad como una garantía institucional entre otras reformas complementarias. El problema de fondo, como mencionamos, es la forma y procedimiento de selección a los parlamentarios a falta de un sistema de partidos.

En lo referente al ejecutivo, una propuesta que no fue considerada por la Comisión, pero que también podría ser parte de un debate, es impedir la reelección inmediata y mediata a la presidencia de la república, como así está previsto en la Constitución mexicana de 1917, un ajuste que podría atenuar el caudillaje institucionalizado en nuestro sistema político; en efecto, el artículo 83 de la Carta de Querétaro establece que “[e]l Presidente entrará a ejercer su encargo el 1 de diciembre, durará en él cuatro años, y nunca podrá ser reelecto”; una disposición que demandaría la solidez al interior de las organizaciones políticas, las cuales se ocuparían más de institucionalizar su democracia interna, formación de cuadros y fortalecimiento de su arraigo nacional, que la dependencia de todos los afiliados al capital político del expresidente-candidato.

Al culminar estas líneas de presentación a la tercera edición, no sabemos el destino y aprobación final del conjunto de propuestas de reforma al sistema político, las cuales demandarán leyes de reforma constitucional y otras enmiendas mediante la aprobación de sendas leyes ordinarias; en cualquier caso, si bien las constituciones no nacieron para ser cambiadas sino para ser enmendadas con el paso del tiempo, preocupa la reforma profunda a una constitución que, a pesar de su origen, en la práctica ha regido a cuatro gobiernos democráticos consecutivos, con un desarrollo jurisprudencial sin precedentes en las constituciones históricas peruanas, así como la norma fundamental que impulsó con éxito el cambio del modelo económico y, en consecuencia, la recomposición de una clase media; sin embargo, luego de treinta años de vigencia, consideramos que menos que reformas profundas, se hacen necesarios algunos ajustes que aseguren la gobernabilidad en el tiempo.

En la presente edición he realizado las correcciones en lo que respecta al otrora Consejo Nacional de la Magistratura, ahora Junta Nacional de Justicia, que se encuentra en proceso de conformación, así como precisiones respecto al financiamiento público de las organizaciones políticas y el impedimento de reelección inmediata para los congresistas. Se trata de una edición, revisada y actualizada, que presentamos gracias al apoyo de Palestra Editores, que me permite invitarles a recordar que la constitucionalidad nos hace iguales en dignidad, para ser titulares de los mismos derechos y, a la vez, recibir un trato justo y en libertad por parte de quienes elegimos y nos gobiernan democráticamente. Un fragmento de la película Puente de espías3 resume la esencia de la constitucionalidad cuando el abogado defensor de un rehén se lo explica a un agente de la CIA, sentados en una mesa de bar:

El agente Hoffman se dirige a Donovan y le dice:

– Entiendo el concepto de secreto profesional, entiendo todas sus estrategias como abogado y entiendo que así es como se gana la vida; pero ahora le estoy hablando de otra cosa: la seguridad de su nación; y lamento si le ofende cómo lo digo, pero necesitamos saber lo que su cliente le ha dicho, ¿lo comprende, Donovan? Necesito saberlo. No se haga el boy scout conmigo, aquí no hay un reglamento.

El abogado hace una pausa sin dejar de mirar al agente de la CIA y le pregunta:

– ¿Usted es el agente Hoffman, no?, alemán de origen.

– Sí, ¿y eso qué?

– Me apellido Donovan, irlandés, de ambos lados, madre y padre; yo soy irlandés y usted alemán, pero, ¿qué nos hace a los dos norteamericanos? Sólo una cosa, sí, una sola: el reglamento, se llama Constitución, aceptamos las reglas y eso nos hace norteamericanos; eso únicamente, entonces no me diga que no hay “reglamento”.

Antes de culminar esta breve presentación, también deseo expresar mi agradecimiento a los nuevos lectores que se animarán a emprender esta experiencia; para todos, les envío, otra vez, mis coordenadas para encontrarme y, con todo gusto, poder absolver sus interrogantes académicas al siguiente correo electrónico: carlos.hakansson@fulbrightmail.org

Carlos Hakansson Nieto

Doctor en Derecho (Universidad de Navarra)

Profesor de Derecho Constitucional (Universidad de Piura)

2 La conformación y funciones de la Junta Nacional de Justicia (Ley Nº 30904), la regulación sobre el financiamiento de organizaciones políticas (Ley Nº 30905) y la prohibición de reelección inmediata de parlamentarios (Ley Nº 30906), publicadas en el Diario Oficial El Peruano, el jueves 10 de enero de 2019.

3 Puente de espías (Bridge of Spies, 2005) es un film dramático dirigido por Steven Spielberg, escrita por Matt Charman y los hermanos Coen, protagonizada por Tom Hanks, Mark Rylance, Amy Ryan y Alan Alda.

Prólogo

No es tarea fácil abordar la elaboración de un Curso de Derecho Constitucional. Importa, de hecho, un reto pedagógico que pone a prueba la idoneidad del autor para realizar una visión pantónoma de la disciplina, y dentro de ella, subrayar sus temas más relevantes. Desbrozar lo esencial de lo no esencial, y comprimir lo primero haciéndolo con formato accesible e interesante (se trata, desde luego, de una obra destinada especialmente a alumnos de Derecho), exige un olfato especial para realizar una empresa abarcadora, sintética y equilibrada a la vez.

El problema tiende a complicarse hoy día, además, por varias razones. Una de ellas es la irradiación del Derecho Constitucional, mediante lo que se ha dado en llamar una “Constitución invasiva”, que está en todas partes. El Derecho Constitucional ha penetrado hondamente en ramas jurídicas otrora casi meramente “legales” —Derecho Civil, Laboral, Penal, Tributario, Mercantil, etc.— de tal modo que es factible (y necesario) hablar actualmente de una visualización constitucionalista de cada una de éstas, cosa que provoca, claro está, más trabajo para el Derecho Constitucional.

Simultáneamente, el Derecho Internacional Público, en particular el Derecho Internacional de los Derechos Humanos, se torna cada vez más exigente y apremiante con el Derecho Constitucional, al que —resulta imposible negarlo— procura domesticar paulatinamente. La admisión de un bien común internacional superior al bien común nacional es el preludio axiológico que autoriza esa penetración. Como consecuencia, la estructura de poder local no puede permanecer inmune: las cortes “supremas”, y los tribunales constitucionales “máximos y definitivos” intérpretes de la Constitución, deben modular su comportamiento con las directrices que fijan los órganos de la jurisdicción supranacional. Al mismo tiempo, los derechos personales, de fuente constitucional, ya no pueden entenderse sino compaginados inescindiblemente con los mismos derechos, pero de fuente internacional.

Por si fuera poco, el control de “constitucionalidad” (uno de los segmentos clave del Derecho Constitucional, emparentado directamente con el principio de supremacía constitucional), debe a su turno empalmarse con el control de “convencionalidad”, como lo plantea, por ejemplo, la Corte Interamericana de Derechos Humanos en “Almonacidad Arellano”. En otras palabras, la revisión judicial de correspondencia de las normas subconstitucionales con las constitucionales demandas en los presentes momentos un trabajo suplementario: la evaluación de esas normas domésticas también con las reglas superiores del Derecho Internacional y del Derecho Comunitario. Por ello, en resumen, una norma local puede ser inválida tanto porque vulnere a la Constitución estatal, como porque, aunque coincida con esta última, no se lleve bien con las cláusulas de, v. gr., el Pacto de San José de Costa Rica. Más todavía: la misma Constitución nacional puede alguna vez no pasar el mencionado y severo test de convencionalidad.