Curso de Derecho Constitucional

Para concluir, si seguimos considerando que la Constitución solo organiza las instituciones del Estado, que son los factores reales del poder, o que es la ley fundamental que garantiza la validez de las normas jurídicas y que está en la cumbre de un ordenamiento normativo en forma de pirámide; entonces, la Constitución se habrá olvidado de la persona y con ella del respeto a sus derechos y libertades.

99 Es importante tener presente que la Constitución es consecuencia de un proceso histórico y cultural; como nos dice Häberle “(…) debe concebirse a la Constitución como un estadio cultural. Toda Constitución de un Estado Constitucional vive en última instancia de la dimensión de lo cultural. La protección de los bienes culturales, las libertades culturales especiales, las cláusulas expresas sobre el ‘patrimonio cultural’ y los artículos especiales sobre el Estado de cultura no constituyen sino las manifestaciones particulares de la dimensión cultural general de la Constitución”; cfr. Häberle, Peter: El Estado Constitucional, Universidad Nacional Autónoma de México, Pontifica Universidad Católica del Perú, Fondo Editorial, Lima, 2003, p. 5.

100 El capítulo séptimo del manual de Carl Schmitt también lleva por título “La Constitución como Pacto”, aunque su contenido tiene un enfoque distinto, más bien relativo a los pactos constitucionales del medioevo, los pactos federales y su relación con el Poder Constituyente. Un capítulo centrado en la realidad alemana y en la histórica Constitución de Weimar de 1919; véase Schmitt, Carl: Teoría de la Constitución, Alianza Editorial, Madrid, 1992.

101 Hauriou, André: Derecho Constitucional e Instituciones Políticas, Ariel, Barcelona, 1980, p. 41.

102 Lassalle, Ferdinand: ¿Qué es una Constitución?, Temis, Bogotá, 1997, p. 37.

103 Cfr. Bidart Campos, Germán: Lecciones Elementales de Política, Universidad Peruana de los Andes, Asociación Peruana de Derecho Constitucional, Grijley, Lima, 2002, p. 430.

104 Al respecto, Hauriou define que la misión del Derecho Constitucional “es la de organizar, en el marco del Estado-Nación, una coexistencia pacífica del poder y de la libertad”; cfr. Hauriou, ob. cit., p.41.

105 La difusión del constitucionalismo a cargo de los franceses durante la época de Napoleón dio lugar a la identificación de los conceptos de Constitución y Estado; véase en el mismo sentido, Schmitt, ob. cit., p. 80.

106 Lassalle, ob. cit., p. 37.

107 “¿En qué se distingue una Constitución de una simple ley? A esta pregunta se nos contestará, en la inmensa mayoría de los casos: la Constitución no es una ley como otra cualquiera, sino la ley fundamental del país. Es posible señores que esta contestación vaya implícita, aunque de un modo oscuro, la verdad que se investiga. Pero la respuesta, así formulada, de una manera tan confusa, no puede satisfacernos. Pues inmediatamente surge, sustituyendo a la otra, esta interrogación: ¿Y en qué se distinguen una ley de la ley fundamental?”; cfr. ibídem, p. 39.

108 Ibídem, p. 50.

109 Véase García De Enterría, Eduardo: “La Constitución española de 1978 como pacto social y como norma jurídica” en Revista Peruana de Derecho Público, N.º 7, 2003, p. 19.

110 “(...) considerada en sí misma, la ley es solo el significado subjetivo de un acto de un individuo o de un grupo de individuos, ordenando que los hombres están obligados a comportarse en esta forma, es decir, su carácter de acto que crea normas generales, su carácter de acto legislativo, es la Constitución autorizando a un determinado individuo o grupo de individuos para expedir órdenes.

Así, la Constitución es la razón para la validez de las leyes. Esta autorización dada al órgano legislativo por la Constitución es el significado subjetivo del acto por medio del cual la Constitución se establece”, cfr. Kelsen, Hans: Introducción a la Teoría Pura del Derecho, Asociación Peruana de Derecho Constitucional, edición autorizada por el Instituto de Investigaciones Jurídicas (UNAM) y el Hans Kelsen-Institut, Lima, 2001, p. 75.

111 Como es el caso de los países Iberoamericanos a causa de la primera y segunda difusión del constitucionalismo por el mundo, la cual fue liderada por Francia gracias a la ideología de la Revolución.

112 En efecto, si asociamos la teoría constitucional con los estados de la naturaleza veremos que está compuesta por un conjunto de documentos que conformarían el “estado sólido” del constitucionalismo (una Constitución codificada, tratados sobre Derechos Humanos, determinadas leyes orgánicas, ley de garantías constitucionales, etc.); tampoco podemos pasar por alto que cuando perdura una Carta Magna en el tiempo, y si la judicatura es independiente, comienzan a aparecer costumbres, incluso mutaciones constitucionales, las que conformarían su “estado líquido” y, finalmente, si los jueces inspirados por la Constitución invocan principios en sus sentencias, aquello equivaldría a un “estado gaseoso”.

113 Duverger, Maurice: Instituciones Políticas y Derecho Constitucional, Ariel, Barcelona, 1980, p. 27.

114 Véase Lasalle, ob. cit., p.37.

115 Véase Friedrich, Carl: Gobierno constitucional y Democracia, volumen I, Instituto de Estudios Políticos, Madrid, 1975; Kriele, Martín: Introducción a la Teoría del Estado. Fundamentos Históricos de la Legitimidad del Estado Constitucional Democrático, Depalma, Buenos Aires, 1980; Pereira Menaut, Antonio-Carlos: Lecciones de Teoría Constitucional, tercera edición, Editorial Colex, Madrid, 1997.

116 En el mismo sentido, Wheare nos dice que “la justificación de las constituciones, el concepto que preside su origen, es el de limitar la acción gubernamental exigiendo que los que gobiernan se amolden a la ley y a las normas”, cfr. Wheare: Las constituciones modernas, p. 143; véase en esta misma línea el significado de Constitución para D’ors en D’ors, Álvaro: Derecho y Sentido Común, siete lecciones de Derecho natural como límite al Derecho Positivo, Civitas, Madrid, 1995, p. 93.

117 En efecto, como sostiene Sagüés, “(...) no solamente las normas subconstitucionales serían contrarias a derecho: también la Constitución regula los hechos, actos y omisiones, tanto de autoridades como de particulares, y por ende, de oponerse ellos a la Constitución, padecerían del mismo vicio de inconstitucionalidad, invalidez y nulidad”; cfr. Sagüés, Nestor Pedro: La Interpretación Judicial de la Constitución, Depalma, Buenos Aires, 1998, p. 13.

118 Duverger: Instituciones Políticas y Derecho Constitucional…, p. 28.

119 En este sentido mismo Sartori nos dice que “(...) o bien se usa el término en su específico significado garantista o bien es un sinónimo inútil (e ilusorio) de términos como organización, estructura, forma, sistema político y otros similares”; cfr. Sartori, Giovanni: Elementos de Teoría Política, Alianza Editorial, Madrid, 1992, p. 24.

120 La Constitución alemana, por ejemplo, no permite enmiendas que afecten su división territorial y el principio de cooperación de sus Estados federados (artículo 79.3), así como la Carta francesa de 1958 impide reformar la República (artículo 89).

121 Las diez primeras enmiendas de la Constitución norteamericana, conocidas como el Bill of Rights, fueron aprobadas en bloque (1791).

122 Como fue el caso del Partido Popular en España. El candidato a Jefe de Gobierno, José María Aznar, no tuvo mayoría parlamentaria suficiente para ser investido por su propio partido y tuvo la necesidad de celebrar pactos con los partidos minoritarios durante la legislatura de 1996 al 2000.

123 Carl Schmitt nos dice además que cada una de las partes contiene un poder constituyente, por eso ambas conforman una unidad política; véase Schmitt, ob. cit., p. 82.

124 Tal es así que, incluso una vez elaborada, es el Presidente de la República quien también firma la Constitución y le da el cúmplase, como si se tratase de la promulgación de una ley ordinaria. Lo cual es un error dado que son los constituyentes los únicos comprometidos con la tarea de elaborar una nueva Constitución para los ciudadanos.

125 Véase Sardón, José Luis: La Constitución incompleta, Instituto Apoyo, Lima, 1999, p. 45.

126 Por tamaño de las circunscripciones electorales no debe entenderse extensión geográfica sino número de escaños. Como sostiene Nohlen, “...en ciertos casos, la proporción de diputados por circunscripción electoral puede determinar de modo decisivo los efectos de un sistema electoral”; cfr. Nohlen, Dieter: Sistemas Electorales y Partidos Políticos, Fondo de Cultura Económica, México, 1998, p. 57. Ibídem, p. 45.

127 Véase el Exp. N.º 0030-2005-PI/TC (Fundamento jurídico N.º 36) que resuelva la demanda de inconstitucionalidad interpuesta por más del 25% del número legal de miembros del Congreso de la República contra la Ley N.º 28617, que establece la barrera electoral.

128 Véase la Ley Nº 30905 que reforma el artículo 35 de la Constitución de 1993 añadiendo el siguiente párrafo: “[m]ediante ley se establecen disposiciones orientadas a asegurar el funcionamiento democrático de las organizaciones políticas y la transparencia sobre el origen de sus recursos económicos, así como su verificación, fiscalización, control y sanción.

El financiamiento de las organizaciones políticas puede ser público y privado. Se rige por ley conforme a criterios de transparencia y rendición de cuentas. El financiamiento público promueve la participación y fortalecimiento de las organizaciones políticas bajo criterios de igualdad y proporcionalidad. El financiamiento privado se realiza a través del sistema financiero con las excepciones, topes y restricciones correspondientes. El financiamiento ilegal genera la sanción administrativa, civil y penal respectiva.

Solo se autoriza la difusión de propaganda electoral en medios de comunicación radiales y televisivos mediante financiamiento público indirecto”.

129 Durante el primer mandato del Presidente Fernando Belaunde (1963-1968), el Parlamento retiró la confianza a siete ministros y otros tres ministros dimitieron antes de ser censurados, véase Power Manchego-Muñoz, Jorge: “El modelo constitucional del Régimen Político Peruano” en La Constitución. Diez años después, Fundación Friedrich Naumann, Lima, 1989, p. 178.

130 El artículo 307 de la Carta de 1979 disponía lo siguiente: “Esta Constitución no pierde su vigencia ni deja de observarse por acto de fuerza o cuando fuere derogada por cualquier otro medio distinto del que ella misma dispone. En esta eventualidad todo ciudadano investido o no de autoridad tiene el deber de colaborar en el restablecimiento de su efectiva vigencia”.

131 La Constitución de 1979 establecía que no podrá ser derogada ni modificada por procedimientos distintos que ella misma dispone, véase su artículo 307.

132 La acción de inconstitucional fue interpuesta por Alberto Borea Odría y más de cinco mil ciudadanos contra la Constitución peruana (denominada “documento”) promulgada el 29 de diciembre de 1993, cuya validez fue objetada por los recurrentes.

133 La Constitución peruana de 1979 exigía un número no menor de 50,000 firmas de ciudadanos, las cuales también debían ser comprobadas por el Jurado Nacional de Elecciones.

134 Véase el petitorio 1 (a) del Exp. N.º 014-2003 AI/TC Lima.

135 “El Tribunal Constitucional comparte el alegato de los recurrentes según el cual, quien impulsó la creación de la Constitución de 1993, carecía de legitimidad de origen o legitimidad por el procedimiento. Como se ha sostenido en la demanda, el 5 de abril de 1992, el entonces Presidente Constitucional de la República, contando con el apoyo de civiles y militares, perpetró un golpe de Estado e instauró una dictadura, la cual para disfrazar su propósito de mantenerse en el poder por tiempo indefinido y revestir de legalidad al ejercicio del poder, convocó a un Congreso Constituyente Democrático, al que atribuyó competencia para dictar la Constitución Política del Perú de 1993. “Dicho acto, conforme a lo que establecía el artículo 81 de la Constitución de 1979, concordante con lo previsto en el artículo 346 del Código Penal vigente, constituyó un ilícito contra los poderes del Estado y el orden constitucional, puesto que hubo un alzamiento en armas para variar la forma de gobierno y modificar el régimen constitucional” (Fundamento jurídico N.º 6).

136 Véase el petitorio 1(c) del Exp. N.º 014-2003 AI/TC Lima.

137 “Un dato común en nuestra historia republicana es el que el fenómeno constituyente siempre ha aparecido como acto posterior a los golpes de Estado (vid. Sentencia N.° 014-200-AI/TC, fundamento N.º 41 y ss.). (Fundamento jurídico N.º 9). En efecto: (a) En la mayoría de los casos, la convocatoria a congresos, convenciones o asambleas constituyentes, así como las constituciones sancionadas por éstas, han tenido por objeto dotar de legitimidad a gobiernos de facto y sus respectivos proyectos políticos. Así, por ejemplo, Bolívar con la Carta de 1826, Gamarra con la Constitución de 1839, Castilla con la Constitución de 1856 y Leguía con la Constitución de 1920; véase Fundamento jurídico N.º 9.a. (b) De las doce constituciones que ha tenido el Perú, nueve han sido promulgadas por militares (...); véase Fundamento jurídico N.º 9.b. (c) Sin contar la Constitución de 1979, cuya legitimidad no se cuestiona, todas las demás han tenido, en variable grado, un déficit de legitimidad de origen; sin embargo, algunas de ellas tuvieron varios lustros de vigencia, sobreviviendo incluso a sus actores y a sus respectivos proyectos políticos” (Fundamento jurídico N.º 9.c).

138 El artículo 307 de la Constitución de 1979 establecía que dicha carta no perdía su validez y vigencia, así como tampoco podía ser reforma por procedimientos distintos que ella misma disponía; véase además el petitorio N.º 1.d.

139 “Si lo anterior sucedió entre 1993 y noviembre de 2000, también es verdad que tras la destitución del Ingeniero Alberto Fujimori Fujimori como Presidente de la República dicho texto empezó a regir plenamente, tanto en el ámbito del respeto de los derechos y libertades fundamentales, como en las relaciones entre órganos de Gobierno” (Fundamento jurídico N.º 13).

“En suma si durante el interregno de la dictadura, la validez del texto aprobado en 1993 podría ser puesta en cuestionamiento, es indudable que a la fecha de presentación de la demanda de inconstitucionalidad rigen plenamente los principios, valores y normas en él establecidos”; véase el Fundamento jurídico N.º 13.

140 “no existe un precepto [superior] que haga las veces de una norma sobre producción jurídica, en virtud de ser ella misma el fundamento y cúspide de todo el ordenamiento jurídico de un Estado. Y es que la Constitución “define el sistema de fuentes formales del derecho (...) es la primera de las normas de producción, la norma normarum, la fuente de las fuentes (...) es la expresión de una intención funcional, la configuradora de un sistema entero que en ella se basa (...)” (Fundamento jurídico N.º 17).

141 “Lo anterior, desde luego, no significa que cualquier documento pueda ser considerado como una Constitución. Ésta debe ser obra del Poder Constituyente y, en su texto, como expresa el artículo 16 de la Declaración Francesa de los Derechos del Hombre y del Ciudadano, debe mínimamente reconocerse y garantizarse los derechos esenciales del hombre, así como la separación de poderes, que son los valores primarios del Estado Constitucional”; véase el Fundamento jurídico N.º 17.

142 Véase el Fundamento jurídico N.º 20.

143 “(...) es algo que se autoimpone el Poder Constituyente; no es más que mero voluntarismo de auto restricción sin consecuencias jurídicas”, (Fundamento jurídico N.º 19.a).

144 Véase Schmitt, Carl: Teoría de la Constitución, Alianza Editorial, Madrid, 1992, p. 99.

145 Véase Pereira Menaut, Antonio-Carlos: Lecciones de Teoría Constitucional, Colex, Madrid, 1997, p. 70.

146 “Por encima de la Constitución no existen, ni pueden existir, normas que tengan un rango formalmente superior, dado que, por definición, ella es Ley Suprema del Estado” (Fundamento jurídico N.º 19.b).

147 Como sostiene Pérez Royo “(...) el Tribunal Constitucional nace para garantizar la supremacía de la Constitución frente a la ley. Si no fuera por esto, el órgano no existiría. Se trata, por tanto, de la única competencia que el Tribunal Constitucional no puede no tener”; cfr. Pérez Royo, Javier: Curso de Derecho Constitucional, Marcial Pons, Madrid, 1994, p. 587.

148 “Los recurrentes han expresado durante el proceso, sobre la naturaleza que tendría el denominado “documento del 93”, parece haber sido matizado en la audiencia pública. No se trataría de una “Constitución”, expresan, y tampoco ya de un “documento” a secas, sino, en todo caso, de un “documento” que tiene “fuerza de ley”. En virtud de ello, alegan, este Tribunal sería competente para juzgar la validez de dicho “documento” con rango de ley, tal como procedió con los decretos leyes en materia de legislación antiterrorista Exp. N.º 0010-2002-AI/TC”.

149 Véase el Fundamento jurídico N.º 26.

150 El Fundamento jurídico N.º 23 establece lo siguiente: “(a) Por un lado, la sentencia que declare la inconstitucionalidad de la Constitución de 1993, al ser un acto procesal que ponga fin a un proceso creado y regulado por la misma Constitución de 1993, tendría que forzosamente también considerarse como ¡inconstitucional! Es decir, se trataría de una sentencia dictada en el seno de un proceso, en sí mismo, inconstitucional. (b) Por otro, inconstitucional también sería el pronunciamiento efectuado por este Colegiado, pues si se declarase la inconstitucionalidad de la Constitución de 1993, con dicha declaración se invalidez se declararía la inconstitucionalidad del mismo Tribunal Constitucional. Y es que nos encontraríamos frente a un pronunciamiento que habría emanado de un órgano —este Tribunal Constitucional— que, al haber sido creado por la Constitución del 93, también sería inconstitucional”.

151 La presente resolución contiene el voto singular que se pronuncia por una inadmisibilidad de la demanda, debido a que el magistrado considera que el Tribunal Constitucional no es el órgano competente, declarando nulo todo lo actuado, incluyendo la resolución de admisión y archivar el expediente.

152 De acuerdo con el profesor Pereira Menaut “el poder constituyente constituido consiste en el establecimiento, por cada Constitución, de un órgano y un procedimiento para su reforma y transformación”. En la práctica constitucional, el Parlamento es el órgano encargado de cumplir está función, por ese motivo las cartas magnas le encomiendan la tarea de poder reformarla de acuerdo con determinados procedimientos y mayorías calificadas; cfr. Pereira Menaut, ob. cit., pp. 71-72.

153 Ibídem, pp. 70-71.

154 Véase Pereira Menaut, Antonio-Carlos: El Ejemplo Constitucional de Inglaterra, Universidad Compalutense de Madrid, 1992.

155 Véase el Exp. N.º 0008-2003-AI/TC (Fundamento jurídico N.º 13).

156 En ese sentido Pereira Menaut nos dice que “las democracias necesitan de un mínimo acuerdo sobre lo fundamental. Decía Lord Balfour que los ingleses estaban tan de acuerdo en lo esencial que podían discrepar cuanto quisieran sobre lo accidental. Pero eso (que desde los años sesenta o setenta ya no es así) no es posible si no hay un mínimo ético socialmente aceptado”; cfr. Pereira Menaut, Antonio-Carlos: Doce Tesis sobre la Política, UNAM, México, 2000, p. 56.

157 Véase la Carta Magna inglesa de 1215.

158 Véase el artículo I, sección IX, de la Constitución norteamericana de 1787.

Capítulo III

Los principales rasgos y contenido de la Constitución

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