Protección multinivel de los derechos humanos

Publicación

editada

en el Perú

por Palestra Editores

Cultura Chimú (entre los años 1000 y 1460 d.C.)

PROTECCIÓN MULTINIVEL

DE LOS DERECHOS HUMANOS

Sistemas europeo e interamericano

PROTECCIÓN MULTINIVEL DE LOS DERECHOS HUMANOS

Sistemas europeo e interamericano

Luis López Guerra

Primera edición Digital, octubre 2021

Palestra Editores: primera edición Digital, Septiembre 2021

© 2021: Luis López Guerra

© 2021: Palestra Editores S.A.C.

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Gabriela Zabarburú Gamarra

Hecho el depósito legal en la Biblioteca Nacional del Perú N.° 2021-10936

ISBN Digital: 978-612-325-222-9

Todos los derechos reservados. Queda prohibida la reproducción total o parcial de esta obra, bajo ninguna forma o medio, electrónico o impreso, incluyendo fotocopiado, grabado o almacenado en algún sistema informático, sin el consentimiento por escrito de los titulares del Copyright

Contenido

NOTA DEL AUTOR

I. EL CONVENIO Y EL TRIBUNAL EUROPEO DE DERECHOS HUMANOS

Capítulo I

EL SISTEMA EUROPEO DE PROTECCIÓN DE DERECHOS HUMANOS

1. Una aproximación histórica

2. Los elementos fundamentales del sistema

3. El carácter jurisdiccional del sistema. El Tribunal Europeo de Derechos Humanos

4. Los criterios básicos de la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos

5. Una referencia a la delimitación jurisprudencial del contenido de los derechos del Convenio y sus protocolos

Capítulo II

LA EVOLUCIÓN DEL SISTEMA EUROPEO DE PROTECCIÓN DE DERECHOS HUMANOS

1. El carácter evolutivo del sistema europeo de protección de derechos humanos

2. Fase inicial. La elaboración del Convenio Europeo de Derechos Humanos

3. La “fase durmiente” del sistema

4. La consolidación del Tribunal como órgano esencial de sistema

5. Las reformas del Protocolo 11

6. La evolución desde el Protocolo 11. La dimensión cuantitativa

7. La dimensión cualitativa

8. La ampliación de la jurisdicción territorial del Tribunal

9. ¿El Tribunal Europeo como jurisdicción “cuasi constitucional”?

10. Estados y Tribunal ante la evolución del Convenio

Capítulo III

LA REFORMA DEL SISTEMA

Los protocolos 15 y 16, margen de apreciación, subsidiariedad y opinión consultiva

1. El proceso de reforma del TEDH

2. El Protocolo número 15

3. El Protocolo 16

Capítulo IV

LA REACCIÓN FRENTE AL SISTEMA EUROPEO DE PROTECCIÓN DE DERECHOS HUMANOS; UNA PREOCUPACIÓN CONTINUA

1. La evolución del sistema del Convenio

2. ¿“Reacción” contra el sistema? Críticas colectivas y nacionales

3. Italia

4. Reino Unido

5. El caso de la Federación Rusa

6. Algunas conclusiones

II. LA INTERPRETACIÓN DE LOS DERECHOS HUMANOS POR EL TRIBUNAL EUROPEO Y LA CORTE INTERAMERICANA

Capítulo V

LOS CRITERIOS INTERPRETATIVOS DEL TRIBUNAL EUROPEO Y LA CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS

1. La protección efectiva de los derechos humanos

2. El Convenio como “instrumento vivo”

3. La apreciación de las “obligaciones positivas” de los Estados

4. Conceptos autónomos

Capítulo VI

EL PRINCIPIO DE SUBSIDIARIEDAD EN LOS SISTEMAS EUROPEO Y AMERICANO

1. Subsidiariedad y atribución

2. Dimensiones procesal y sustantiva de la subsidiariedad

3. Tribunales nacionales y control de convencionalidad

4. Excepciones a la exigencia de agotamiento de recursos

5. Subsidiariedad y margen de apreciación

Capítulo VII

EL PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD EN LA JURISPRUDENCIA DEL TRIBUNAL EUROPEO DE DERECHOS HUMANOS

1. Proporcionalidad y ponderación de derechos e intereses

2. Criterios procedimentales

3. Criterios instrumentales: idoneidad y medida menos gravosa

4. Criterios sustantivos

III. TRIBUNALES NACIONALES Y TRIBUNALES INTERNACIONALES EN LOS SISTEMAS EUROPEO E INTERAMERICANO

Capítulo VIII

LA RELACIÓN RECÍPROCA ENTRE DERECHO CONSTITUCIONAL Y DERECHO INTERNACIONAL EN LA PROTECCIÓN DE LOS DERECHOS HUMANOS

1. Nota inicial

2. La primera internacionalización del Derecho constitucional

3. La continuación del proceso de internacionalización del Derecho constitucional en materia de derechos humanos

4. La constitucionalización del Derecho internacional de los derechos humanos

5. Algunas reflexiones críticas sobre el sistema europeo

Capítulo IX

CONSTITUCIÓN Y CONVENCIÓN

Técnicas de interiorización de los mandatos convencionales en el sistema europeo de protección de derechos humanos

1. Introducción

2. La posición del Tribunal de Estrasburgo

3. El convenio como norma con fuerza de ley ¿Control indirecto de convencionalidad? El caso alemán

4. Supralegalidad del Convenio y control concentrado de constitucionalidad: el caso italiano

5. Supralegalidad del convenio y control difuso: el caso francés

6. ¿Del control concentrado al control difuso? El caso español

7. ¿Una solución de futuro, el diálogo entre tribunales? El Protocolo 16 al Convenio Europeo de Derechos Humanos

Capítulo X

LA EJECUCIÓN DE LAS SENTENCIAS DEL TRIBUNAL EUROPEO DE DERECHOS HUMANOS EN EL ORDENAMIENTO INTERNO

1. Una primera perspectiva: el carácter declarativo de las sentencias del TEDH

2. Obligaciones individuales y generales

3. Obligaciones individuales; la restitutio in integrum

4. Efectos individuales y tribunales nacionales. La reapertura de procedimientos judiciales

5. Otras medidas de alcance individual

6. Medidas individuales y satisfacción equitativa

7. La especificación de medidas individuales

8. Medidas generales

9. Sentencias piloto

10. El papel activo del Tribunal, y la protección efectiva de los derechos del convenio

Capítulo XI

EL DIÁLOGO ENTRE EL TRIBUNAL DE ESTRASBURGO Y LOS TRIBUNALES NACIONALES

1. Tipos de diálogo entre tribunales

2. Diálogo confirmativo: Coban c. España y Von Hannover c. Alemania (2)

3. Dialogo corrector: Al Skeini c. Reino Unido

4. Diálogo y discrepancia

5. Las propuestas de diálogo, a partir de la crítica por los tribunales nacionales

Capítulo XII

EL DIÁLOGO ENTRE LOS TRIBUNALES EUROPEO E INTERAMERICANO DE DERECHOS HUMANOS

1. Las dimensiones jurídicas de la globalización: los derechos humanos

2. ¿Una casa superpoblada (a crowded house)?

3. Globalización y jurisdicciones separadas territorialmente

4. Tribunales regionales de derechos humanos y Derecho internacional: una nota sobre la jurisprudencia de Estrasburgo

5. Las relaciones entre los Tribunales Europeo e Interamericano de Derechos Humanos

6. La relación entre las líneas jurisprudenciales del Tribunal Europeo y de la Corte Interamericana de Derechos Humanos

7. La evolución de la eficacia y los efectos de ambos sistemas

8. La evolución del carácter jurisdiccional del sistema

Capítulo XIII

EL TRIBUNAL EUROPEO DE DERECHOS HUMANOS, EL TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LA UNIÓN EUROPEA Y “LE MOUVEMENT NÉCÉSSAIRE DES CHOSES”

1. Introducción

2. El ámbito de la jurisdicción del TEDH frente a las instituciones de la Unión: Senator Lines

3. La jurisdicción del TEDH frente a la ejecución por los Estados del Derecho de la Unión: Bosphorus, Michaud, Avotins

4. TEDH y cuestión prejudicial. Ullens de Schooten

5. El ámbito de la jurisdicción del TJUE. Akerberg Fransson

6. El diálogo entre Tribunales

7. El TEDH y la jurisprudencia del Tribunal de Justicia. A y B c. Noruega, Tarakhel c. Suiza, X c. Letonia

Capítulo XIV

LA CARTA DE DERECHOS FUNDAMENTALES DE LA UNIÓN EUROPEA Y LA JURISPRUDENCIA DEL TRIBUNAL EUROPEO DE DERECHOS HUMANOS

1. El punto de partida: la remisión del ordenamiento comunitario al Convenio

2. La Carta de Derechos y su proyección en el sistema del Convenio

3. Carta de Derechos y cambios en la jurisprudencia del TEDH

4. La entrada en vigor de la Carta, la jurisprudencia del TJUE, y su proyección sobre el TEDH

5. La Carta de Derechos y el diálogo entre Estrasburgo y Luxemburgo: los casos sobre el ne bis in idem

6. A modo de conclusión

Nota del autor

Se incluyen en el presente volumen, respondiendo a la amable invitación del Director de la Editorial Palestra, D. Pedro Grández Castro, una serie de publicaciones del autor que versan sobre la protección internacional de derechos fundamentales, y su relación con su protección en los ordenamientos nacionales. Todas estas publicaciones parten de una perspectiva europea, como resultado de la experiencia del autor durante diez años (2008 a 2018) como juez del Tribunal Europeo de Derechos Humanos: pero también, en muchos de ellos, se dedica especial atención al sistema interamericano de protección de derechos humanos, y a la práctica del órgano jurisdiccional del mismo, la Corte Interamericana de San José, por cuanto, como podrá verificar el lector, la labor de ambos tribunales se encuentra estrechamente relacionada, tanto a través de los principios de que parten como de la práctica en la interpretación y aplicación de esos principios. Desde esta perspectiva europea se hace también especial referencia a la labor de un tribunal como el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, en su función de protección de los derechos proclamados en la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión.

Para una más clara exposición, se ha preferido incluir las diversas publicaciones aquí incluidas siguiendo un criterio temático por capítulos, y no meramente cronológico. También, a efectos de una mayor claridad, en algunos casos se han actualizado referencias normativas y bibliográficas, o se han suprimido partes del texto que resultaban repetitivas. En todo caso, y para quien pudiera estar interesado, se incluyen los datos de las publicaciones originales que en cada capítulo se reproducen.

I.

El Convenio y

el Tribunal Europeo

de Derechos Humanos

Capítulo I

El sistema europeo de protección de derechos humanos1

1 Se reproduce parcialmente el texto de “El sistema europeo de derechos humanos”, publicado en López Guerra, L. y Saiz Arnaiz, A., Los sistemas interamericano y europeo de protección de los derechos humanos, Lima, Palestra, 2015, 576-81. Se han actualizado algunas referencias normativas y bibliográficas.

1. UNA APROXIMACIÓN HISTÓRICA

Las características del sistema europeo de protección de los derechos humanos (sus notas organizativas, su funcionamiento, la doctrina jurisprudencial en él elaborada) son resultado de un proceso que tiene una duración de más de sesenta años. Por ello, muchos de los elementos definidores del sistema, en su versión actual, han ido surgiendo en momentos determinados de ese proceso, como innovaciones para enfrentarse con nuevos problemas o como reformas de situaciones anteriores. En consecuencia, la exposición de esos elementos y la comprensión de su significado en la actualidad exige una cierta perspectiva histórica y se facilita conociendo en qué momento aparecen y se consolidan, hasta constituir el edificio que, aunque hoy aparece como un todo coherente, no es resultado de un diseño original completo y acabado, sino de una evolución quizás imprevisible para sus mismos creadores. Conviene por ello tener en cuenta la existencia de varios periodos (muy diferentes en su duración) de la historia del sistema: el período de creación (1950-1959) que culmina con la constitución del Tribunal de Estrasburgo; el período de desarrollo que va de ese año hasta la entrada en vigor del Protocolo número 11 en 1998, y la constitución del “nuevo Tribunal”; el período de funcionamiento de ese nuevo Tribunal, hasta la reforma llevada a cabo por el Protocolo número 14, el año 2010; y, finalmente, un último periodo, a partir de la entrada en vigor de ese protocolo y la puesta en práctica de las notables novedades que introduce2.

2. LOS ELEMENTOS FUNDAMENTALES DEL SISTEMA

Los elementos básicos del sistema europeo se encuentran en el Convenio para la Protección de los Derechos Fundamentales y las Libertades Públicas aprobado en Roma el día 4 de noviembre de 1950. Un primer aspecto a tener en cuenta es que el Convenio se firma en el marco del Consejo de Europa3, en cuanto que sus signatarios son, como indica el Preámbulo, miembros de ese Consejo de Europa, siendo esa pertenencia condición para su firma (Art. 59)4, y que diversos órganos a que se refiere el Convenio (Comité de Ministros, Secretario General) son órganos del Consejo de Europa. Por otro lado, debe recordarse el contexto histórico en que se produce: una Europa que aún sufría las consecuencias de una Guerra Mundial iniciada por la agresión de regímenes totalitarios, y en la que era bien presente la amenaza de la extensión de nuevos conflictos. El Convenio, como indica expresamente su Preámbulo, se basaba en la creencia de que el mantenimiento de la paz reposaba en la existencia de regímenes democráticos y de un respeto común de los derechos humanos.

En este marco, el sistema creado por el Convenio suponía una radical innovación en el campo del Derecho Internacional. Implicaba la creación de una garantía colectiva de los derechos en él enumerados, en el sentido de que los Estados se comprometían a observarlos respecto de todas las personas sujetas a su jurisdicción5 (y no solamente a sus nacionales), sin condiciones de reciprocidad, esto es, independientemente de la conducta de los Estados co-signatarios; se establecía así un orden objetivo, que debía respetarse por los Estados miembros6. Reflejo de este orden era la previsión de la creación de varios órganos encargados de supervisar el cumplimiento por los Estados de sus obligaciones y, señaladamente, un órgano de carácter jurisdiccional, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, comprometiéndose los Estados firmantes a “acatar las sentencias definitivas del Tribunal en los litigios en que sean partes” (Art. 46.1).

Como novedad adicional, el Convenio añadía un elemento inusitado en el Derecho Internacional: la posibilidad de que el sistema de protección frente a vulneraciones de los derechos por los Estados se pusiera en marcha a iniciativa de sujetos individuales (personas físicas o jurídicas). Desde luego, y al entrar en vigor el Convenio, tal posibilidad se veía disminuida por la ausencia de legitimación individual para acudir al Tribunal: la iniciativa individual debía pasar por el filtro de otro órgano, la Comisión Europea de Derechos Humanos, que (junto a los Estados firmantes) estaba legitimada para llevar los asuntos al Tribunal. Pero, aún con esta limitación, el reconocimiento de la iniciativa individual quedó firmemente establecido, y se tradujo, a partir de las reformas introducidas en 1998 por el Protocolo 11, en el reconocimiento de la legitimación activa directa de quienes se consideraran víctimas de una violación de sus derechos.

Otro aspecto del Convenio reviste extraordinaria importancia, a efectos de asegurar su efectiva vigencia: la encomienda a un órgano específico del Consejo de Europa, el Comité de Ministros, de la tarea (entre otras) de velar por el cumplimiento por los Estados miembros de las decisiones adoptadas por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos. Constituye éste un elemento decisivo, por cuanto viene a suplir el carácter eminentemente declarativo de las Sentencias del Tribunal, al establecer un mecanismo que asegure su ejecución; si bien ésta corresponde a los Estados, ello no se producirá según la voluntad discrecional de éstos, sino sometida a la supervisión y el control del Comité de Ministros.

La novedad de todo el sistema explica que sus dimensiones iniciales, en cuanto al ámbito de derechos protegidos, fueran modestas. La lista de derechos incluidos en el Convenio es notablemente inferior, por ejemplo, a los enumerados en la Declaración Universal de Derechos Humanos de 1948, de la Asamblea de las Naciones Unidas; pero debe tenerse en cuenta que los sucesivos Protocolos adicionales al Convenio han ido aumentando considerablemente el ámbito de protección que éste otorga7. El primero de ellos (el Protocolo. 1, citado usualmente como Protocolo Adicional) venía a reconocer derechos que habían quedado, por su carácter controvertido, conscientemente omitidos en el texto del Convenio: el derecho de propiedad, el derecho de los padres a que sus hijos reciban una educación conforme a sus convicciones, y el derecho a elecciones libres.

Por otra parte, el impacto que la introducción del sistema de protección de derechos humanos implicaba en las fórmulas tradicionales de relación interestatal, y las obligaciones que venía a imponer explican que su puesta en práctica llevase algún tiempo. El Convenio entró en vigor solo tres años después de su firma, al producirse en 1953 la décima ratificación; la Comisión Europea de Derechos Humanos se constituyó el año 1955; el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, órgano central del sistema, no se constituyó hasta 1959, dictando su primera sentencia el año siguiente (STEDH Lawless c. Irlanda, de 14 de noviembre de 1960).

3. EL CARÁCTER JURISDICCIONAL DEL SISTEMA. EL TRIBUNAL EUROPEO DE DERECHOS HUMANOS

El sistema europeo de protección de derechos humanos se diseñó desde el principio con una vocación jurisdiccional, estableciendo como órgano decisorio un Tribunal, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, con las características que definen la jurisdicción: la independencia e imparcialidad de sus miembros, el carácter contradictorio del procedimiento y el carácter de fuerza vinculante de sus decisiones. Estas notas definitorias han experimentado diversas modificaciones a lo largo de la historia del sistema, siempre en el sentido de reforzar ese carácter jurisdiccional.

3.1. Composición

Por lo que atañe a su composición, y en la configuración resultante de las sucesivas reformas del Convenio, los jueces son elegidos por la Asamblea Parlamentaria del Consejo de Europa, por un mandato de nueve años, sin posibilidad de reelección, y con una relación de servicio de carácter permanente, incompatible con toda otra ocupación que pueda afectar a su independencia e imparcialidad. Los jueces (uno a título de cada Estado parte, independientemente de su población)8 son elegidos a partir de una terna presentada por el respectivo gobierno, elaborada de acuerdo con unos criterios de transparencia y publicidad establecidos por la Asamblea Parlamentaria9. Los jueces del Tribunal solo podrán ser destituidos por decisión adoptada por una mayoría de dos tercios de los demás miembros del Tribunal (art. 23.4).

Tras la reforma efectuada por el Protocolo 14, estos jueces actúan en formaciones de diverso tipo:

• Formación de juez único, encargado del examen inicial de la admisibilidad de las demandas presentadas, y de su eventual rechazo. Los jueces únicos son nombrados por el presidente del Tribunal, y no pueden examinar demandas presentadas contra el país respecto del que fueron elegidos. Cada juez único actúa asistido por juristas pertenecientes al Secretariado del Tribunal, que actúan como informadores no judiciales.

• Comités de tres jueces. Su función consiste en decidir sobre la admisibilidad de aquellos casos que requieran un examen más detenido, así como en emitir sentencias definitivas sobre casos que supongan una aplicación clara de la jurisprudencia consolidada del Tribunal. En su organización actual, se han formado doce comités (dos o tres Comités por Sección, según los casos).

• Salas de siete jueces. El Tribunal se divide en cinco Salas. Son competentes para resolver mediante sentencia, así como para dictar resoluciones sobre la admisibilidad de aquellas demandas sobre las que no haya resuelto un juez único o un comité. Para su adecuado funcionamiento, cada Sala se integra en una formación más amplia, la Sección, compuesta por nueve o diez miembros, de forma que en cada caso a resolver haya siete jueces titulares y varios suplentes. Para decidir sobre un caso, debe figurar en la composición de la Sala, como juez titular, el juez elegido respecto del Estado contra el que se presenta la demanda (“juez nacional”) o, si no pudiera intervenir, un juez ad hoc, nombrado por el presidente del Tribunal de entre una lista de tres a cinco juristas propuestos por el Estado en cuestión. El presidente de la Sección, elegido por el Plenario del Tribunal para un mandato de tres años renovable, es también presidente de la Sala. En cada caso a resolver por la Sala o por uno de sus comités, el presidente designa un juez ponente, encargado de presentar propuestas para su discusión y eventual aprobación. La Sala es asistida en sus funciones por un secretario y un secretario adjunto.

• Panel de cinco jueces. Su función consiste en seleccionar aquellas sentencias dictadas por las Salas respecto de las cuales alguna de las partes haya solicitado que sean reexaminadas por la Gran Sala. El Panel se compone del presidente del Tribunal, dos presidentes de Sección, dos jueces seleccionados mediante un sistema rotatorio, y dos jueces suplentes, designados por el mismo sistema.

• Gran Sala. Presidida por el presidente del Tribunal, se compone de diecisiete jueces titulares (incluidos el presidente y los presidentes de Sección) y tres jueces suplentes. Excepto el presidente y los presidentes de Sección, los demás jueces son designados por sorteo. La Gran Sala debe resolver sobre aquellos casos admitidos por el panel de cinco jueces, así como aquellos casos que le hayan sido remitidos por las Salas, y sobre las peticiones de opiniones consultivas. Entre los miembros de la Gran Sala no pueden figurar los jueces que hubieran participado en la aprobación de la sentencia remitida a la Gran Sala, excepto el presidente de la Sala competente y el juez elegido respecto del Estado objeto de la demanda.

3.2. Procedimiento

Por lo que se refiere al procedimiento, es necesario decir en primer lugar que las normas que regulan el procedimiento ante el Tribunal son muy reducidas; solo algunos artículos del Convenio Europeo se refieren a este tema. A ellos hay que añadir las disposiciones del Reglamento (Rules of Order) elaborado por el mismo Tribunal, de acuerdo con la habilitación que le concede el artículo 26. d) del Convenio10. El Reglamento11 no es, de todas formas, muy extenso, si se le compara con la extensión habitual de las leyes procesales. Debe señalarse que, aparte de precisar los mandatos del Convenio (algunos de ellos de carácter muy general12), se enfrenta con cuestiones que no están expresamente previstas en éste: así, regula la adopción de medidas provisionales o cautelares, los eventuales recursos de revisión e interpretación de sentencias firmes, o el establecimiento de un orden de prioridad en el tratamiento de casos. Dada la escasez de normas, ha debido ser la jurisprudencia del Tribunal la que ha ido construyendo paulatinamente la mayor parte del procedimiento. En este aspecto, la ordenación del procedimiento ante el Tribunal se acerca más al sistema de los países del common law, frente a la práctica de los países de civil law, en que los trámites procesales se suelen encontrar exhaustivamente regulados en leyes de procedimiento, sea este civil, penal, administrativo o de otro tipo.