Protección multinivel de los derechos humanos

Valga señalar a este respecto que este margen de apreciación de las autoridades nacionales aparece estrechamente vinculado a su función de garantes ordinarios de los derechos del Convenio; los Estados parte del mismo están obligados a respetar esos derechos, y por lo tanto es función de sus autoridades (legislativas, judiciales y ejecutivas) garantizar su disfrute efectivo por las personas sometidas a su jurisdicción, así como establecer un sistema de recursos que permita remediar su eventual violación. Por ello, y como el mismo Convenio establece en su artículo 35, el Tribunal desempeña únicamente un papel subsidiario, en el sentido de que su actuación solo procede cuando se hayan mostrado inefectivos los mecanismos nacionales de protección. En los términos del citado artículo 35, su primer párrafo, “Al Tribunal no podrá acudirse sino después de agotar las vías de recursos internas, tal como se entiende según los principios de Derecho internacional generalmente reconocidos”. La falta de agotamiento de tales recursos convierte a la demanda ante el Tribunal en inadmisible, e impide toda tramitación por el mismo46.

5. UNA REFERENCIA A LA DELIMITACIÓN JURISPRUDENCIAL DEL CONTENIDO DE LOS DERECHOS DEL CONVENIO Y SUS PROTOCOLOS

El Tribunal ha llevado a cabo una tarea de precisión y delimitación de la extensión y significado de los distintos derechos reconocidos en el Convenio y sus protocolos. Obviamente, no es éste el lugar para llevar cabo un análisis pormenorizado de esa jurisprudencia, análisis que requeriría una exposición mucho más amplia y detallada47. Pero sí cabe apuntar algunas de las líneas jurisprudenciales que han representado una innovación en el concepto de los derechos humanos en el contexto europeo, sobre todo en el período inicial del funcionamiento del Tribunal, antes de la radical reforma que supuso la adopción del Protocolo 11.

Pudiera así aportarse la jurisprudencia del Tribunal en cuanto a la protección de los derechos a la vida (artículo 2 CEDH) y a la integridad física frente a tratos inhumanos o degradantes (artículo 3 CEDH). En la jurisprudencia del Tribunal, la protección de estos derechos no se ciñe únicamente a lo referente a la interdicción de su violación material por las autoridades estatales. A partir de la sentencia McCann y otros c. Reino Unido (1995) el Tribunal ha venido a mantener que el derecho a la vida supone no solo la interdicción de atentados materiales contra este derecho, sino también la obligación de las autoridades de, en el supuesto de infracciones en este aspecto, llevar a cabo todas las investigaciones necesarias para determinar y explicar adecuadamente las circunstancias del caso, los culpables y las posibles reparaciones. Esta doctrina ha supuesto, entre otras consecuencias, un valladar jurídico determinante frente a los supuestos de atentados a la vida o a la integridad física que se puedan pretender disfrazar como “desapariciones”, puesto que la ausencia de constancia material de la violación del derecho (esto es, la localización del cuerpo de la víctima) no puede servir de disculpa o justificación de las autoridades, cundo éstas no pueden suministrar una explicación satisfactoria del destino del desaparecido. Similares consecuencias pueden derivarse de la “dimensión formal” del derecho en lo que se refiere a los supuestos de malos tratos (artículo 3 CEDH), cuando, sin que sea posible una evidencia material de su autoría, las autoridades responsables de la seguridad y bienestar del detenido no quieren o pueden dar explicaciones sobre los daños que se le hayan infligido48. La vulneración de los derechos a la vida o a la integridad física debe pues examinarse desde ambas perspectivas, formal y material, de manera que su vulneración no pueda quedar desprovista de sanción (o condena) en virtud de la inactividad de las autoridades.

Otro ejemplo interesante, de la jurisprudencia del Tribunal, en el sentido de llevar a cabo, no una “expansión” de los derechos contenidos en la Convención (para lo que, como se dijo, el Tribunal no está habilitado) pero sí una interpretación que los haga efectivos podría ser el relativo al sentido de la expresión del artículo 6.1 de la Convención referido al derecho a un Tribunal imparcial. El Tribunal ha venido a consagrar en su jurisprudencia, a partir de los famosos casos Piersack c. Bélgica (1982) y De Cubber c. Bélgica (1984) poniendo el acento en la noción de imparcialidad objetiva, esto es, la referida, no ya a la propensión subjetiva y efectiva del juez a considerar más favorable o desfavorablemente las pretensiones de una de las partes, sino la presencia de factores objetivos que, independiente de la propensión del juez, puedan dar lugar a sospechas razonables sobre su imparcialidad. Se viene a consagrar así un derecho, no solo a la imparcialidad, sino incluso a la apariencia de imparcialidad, como resultado de la necesidad de una confianza colectiva en la justicia.

Cabría también añadir, a esta muestra de la labor interpretativa del Tribunal a la hora de establecer y desarrollar el contenido de los derechos declarados en la Convención (de forma que venga a cubrir también situaciones muy posiblemente no previstas por los autores originales de ésta) aquellos casos en que se ha ampliado el alcance del artículo 8, relativo al derecho a la vida privada y familiar y a la inviolabilidad del domicilio y la correspondencia. El Tribunal ha podido interpretar este artículo en forma ciertamente innovadora, al referirlo a invasiones del domicilio y la vida privada que van más allá de los supuestos clásicos de entrada domiciliaria ilegítima. La sentencia en el caso López Ostra c. España (1994) vino a extender la protección de la Convención a los supuestos de invasión del domicilio por agentes nocivos y molestos, como los malos olores, dando lugar así, en forma refleja, a un derecho al “medio ambiente domiciliario”; en esta misma línea, las sentencias en los casos Gómez Moreno contra España (2004) y Martínez Martínez c. España (2011) incluyeron a los ruidos entre esos agentes nocivos. Este tipo de decisiones, recibidas quizás con cierta sorpresa en un momento inicial han venido, al cabo de pocos años, a ser aceptadas como expresión “lógica” de la protección del derecho a la intimidad personal y familiar del artículo 8 CEDH y como adaptación de esa protección a nuevas necesidades.

También en relación con ese artículo, el significado que se ha dado por parte del Tribunal a la protección de la vida familiar supone un ejemplo de esa adaptación evolutiva, al aplicarse a supuestos de protección a la familia en casos de forzada disolución de la misma, como podrían ser los relativos a expulsiones del territorio estatal49. En estos casos, esa necesaria protección es considerada por el Tribunal como elemento a ponderar por las autoridades estatales a la hora de decidir en las cada vez más frecuentes cuestiones sobre inmigración y extranjería.

2 Una exposición del desarrollo del sistema creado por el Convenio puede encontrarse en el libro de Bates, E., The evolution of the European Convention on Human Rights, Oxford, Oxford University Press, 2010.

3 Creado por el Tratado de Londres, de 5 de mayo de 1949, incluyendo inicialmente a diez países de Europa Occidental.

4 Las referencias a los artículos del Convenio se hacen conforme a su numeración actual. El art. 59 admite la eventual adhesión de la Unión Europea.

5 Para el contenido y alcance del concepto de jurisdicción, según la jurisprudencia del Tribunal de Estrasburgo, ver las sentencias en los casos Al Skeini c. Reino Unido, de 7 de julio de 2011 y Al Jedda c. Reino Unido, de la misma fecha. Para un análisis detallado, ver Nussberger, A., “The Concept of ‘Jurisdiction’ in the Jurisprudence of the European Court of Human Rights”, en Current Legal Problems, 65 (2012), 241-268.

6 Ver al respecto dos trabajos de dos antiguos jueces del Tribunal Europeo de Derechos Humanos: Pastor Ridruejo, J. A., “El proceso de internacionalización de los derechos humanos: El fin del mito de la soberanía nacional (I). Plano universal: la obra de las Naciones Unidas” y Carrillo Salcedo, J. A., “El proceso de internacionalización de los derechos humanos: El fin del mito de la soberanía nacional (II) Plano regional: el sistema de protección instituido en el Convenio Europeo de Derechos Humanos”, ambos publicados en Consolidación de derechos y garantías: los grandes retos de los derechos humanos en el siglo XX, Madrid, Consejo General del Poder Judicial, 1999, 35-46 y 47-76.

7 En el momento de escribirse estas líneas, han introducido derechos adicionales a los reconocidos en el texto del Convenio los Protocolos 1 (1952), 4 (1963), 6 (1983), 7 (1984), 12 (2000) y 13 (2002). Los textos del Convenio Europeo de Derechos Humanos, y normas complementarias, incluidos los Protocolos, están recogidos en la recopilación a cargo de Gómez Fernández, I., y Pérez Tremps, P., El Convenio Europeo de Derechos Humanos, Tecnos, Madrid, 2010.

8 En el momento de redactarse estas líneas el Tribunal se compone de 47 jueces, uno por Estado parte; el último Estado en incorporarse al Convenio fue Montenegro.

9 Por ejemplo, Resolución de la Asamblea Parlamentaria 1646 (2009); ver también, las Directrices del Comité de Ministros sobre la selección de candidatos a juez del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, adoptadas el 28 de marzo de 2012.

10 Para el texto del Reglamento del Tribunal, y formularios de demanda, Morte-Gómez, C., Cómo presentar una demanda ante el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, Valencia, Tirant lo Blanch, 2020.

11 A sus mandatos deben añadirse varias disposiciones internas en materas concretas, que pueden encontrarse en la página web del Tribunal.

12 Por ejemplo, en lo que se refiere al panel para la remisión de casos a la Gran Sala, artículo 43.2.

13 Ver, sobre los Protocolos 15 y 16, el Capítulo III del presente libro.

14 Con la matización que supone, en todo caso, la sentencia Campeanu c. Rumanía (2014).

15 Esta previsión, contenida en el art. 35.3.b), que trata de reflejar el principio de minimis non curat praetor, ha dado lugar a una amplia discusión; hay que señalar que viene acompañada de dos precisiones importantes que limitan su aplicabilidad. La inadmisión de la demanda, en ese tipo de casos, será posible con dos condiciones: por una parte, que la demanda no presente indicios de que en el caso se haya afectado el respeto por los derechos humanos; por otra (eliminada por el Protocolo número 15) que el caso haya sido examinado efectivamente por un tribunal del país de origen. Las primeras decisiones del Tribunal en este sentido se produjeron en los casos Ionescu c. Rumania, de 1 de junio de 2010, y Korolev c. Rusia, de 1 de julio del mismo año. Ver sobre este tema Cano Palomares, G., “La existencia de un perjuicio importante como nueva condición de admisibilidad tras la entrada en vigor del protocolo nº 14 al CEDH”, en Revista Española de Derecho Europeo, 42 (2012), 49-73.

16 “La Sala competente, en tanto no haya dictado Sentencia, podrá inhibirse a favor de la Gran Sala, si se plantea la posibilidad de contradicción con la jurisprudencia del Tribunal, o si se trata de una cuestión grave relativa a la interpretación del Convenio, salvo que alguna de las partes se oponga a ello” (Art. 30).

17 A efectos de promover un acuerdo amistoso, el Tribunal, al llevar a cabo la inicial comunicación al gobierno, concede un plazo de doce semanas para llegar a ese eventual acuerdo, suspendiéndose entre tanto la tramitación.

18 Las decisiones en su caso sobre la admisibilidad y el fondo de la demanda podrán pronunciarse por separado o conjuntamente (Art. 29). Por otra parte, el procedimiento puede abreviarse si las partes llegan a un acuerdo amistoso. (Art. 39).

19 Salvo escasas excepciones, la Gran Sala resuelve tras celebrar una audiencia pública.

20 Desde la sentencia Airey c. Irlanda, de 9 de octubre de 1979. Ver Capítulo V del presente libro.

21 El leading case se encuentra en la sentencia Soering c. Reino Unido, de 1989.

22 Olaechea Cahuas c. España, (2006).

23 Ben Khemais c. Italia, (2009).

24 Al respecto, y en lo que atañe a España, ver Saiz Arnaiz, A., La apertura constitucional al Derecho Internacional y Europeo de los Derechos Humanos. El artículo 10.2 de la Constitución Española, Madrid, Consejo General del Poder Judicial, 1999.

25 Pero ver sobre este tema el Capítulo X del presente volumen “La ejecución de las sentencias del Tribunal Europeo de Derechos Humanos”.

26 Hasta la entrada en vigor del Protocolo 11, el Comité de Ministros disponía de determinadas competencias, en orden a decidir sobre asuntos que la Comisión Europea de Derechos Humanos no hubiera trasladado al Tribunal.

27 Para una exposición más amplia, Queralt Jiménez, A., La interpretación de los derechos: del Tribunal de Estrasburgo al Tribunal Constitucional, Madrid, Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, 2008, especialmente el Capítulo I: “Obligatoriedad y efectividad de las sentencias del TEDH”, así como el Capítulo X del presente volumen.

28 Salduz c. Turquía (2008).

29 Gurov c. Moldavia (2006).

30 Comenzando con Broniowski c. Polonia (1), de 2004.

31 Broniowski (1) cit. y Broniowski c. Polonia (2), de 2005.

32 Sentencias de Gran Sala de 19 de junio de 2006 y de 28 de abril de 2008.

33 Para una más amplia exposición sobre este tema, ver el Capítulo V del presente volumen.

34 Irlanda c. Reino Unido, de 1978, §239; Loizidou c. Turquía, de 1995, §§70, 77 y 93.

35 Tyrer c. Reino Unido, de 1978; Marckx c. Bélgica, de 1979.

36 Bayatyan c. Armenia, de 2011.

37 Scoppola c. Italia (2), de 2009.

38 Engel y otros c. Países Bajos, de 1976; König c. Alemania, de 1978.

39 Sobre este tema, Popoviç, D. “Autonomous Concepts of the European Human Rights Law” en. Jovanovic M. y Krstic, I., eds., Human Rights Today. 60 Years of the Universal Declaration, Utrecht, Eleven International Publishing, 2010, 113-126.

40 Klass c. Alemania, de 1978.

41 Kurt c. Turquía, de 1998.

42 Modinos c. Chipre, de 1993; Saadi c. Italia, de 2008.

43 Deweer c. Bélgica, de 1980; Engel c. Bélgica, (cit).

44 Sobre esta cuestión, García Roca, J. El margen de apreciación nacional en la interpretación del Convenio Europeo de Derechos Humanos. Soberanía e integración, Cizur Menor, Civitas, 2010.

45 Lawless c. Irlanda, (cit), y Handyside c. Reino Unido, de 1976.

46 Me remito, en este aspecto, a mi artículo “Two dimensions of subsidiarity” publicado en Zubik, M., ed. Human Rights in Contemporary World. Essayus in Honour of Profesor Leszek Garlicki, Varsovia, Wydawnictwo Sejmowe, 2017, 83-92.

47 Para el análisis de la jurisprudencia del Tribunal, ver Bourgogue-Larsen, L., La Convention Européenne des droits de l´homme, Paris, L.G.D.J., 2015; Casadevall, J., El Convenio Europeo de Derechos Humanos, el Tribunal de Estrasburgo y su jurisprudencia, Valencia, Tirant lo Blanch, 2011, así como. García Roca, J. y Santolaya, P. (Coords.), La Europa de los derechos: el Convenio Europeo de Derechos Humanos, Madrid, CEPC, 2014, y del autor de estas páginas, El Convenio Europeo de Derechos Humanos, según la jurisprudencia del Tribunal de Estrasburgo, Valencia, Tirant lo Blanch, 2021. Obras de consulta obligada sobre la jurisprudencia del Tribunal son las de Harris, D., O’Boyle, M, et al., Law of the European Convention on Human Rights, Oxford, Oxford University Press, 2018, Van Dijk, P., Van Hoof, G., et. al., Theory and Practice of the European Convention on Human Rights, Antwerpen, Intersentia, (varias ediciones), y Grabenwarter, C. European Convention on Human Rights. Commentary, Munich, C.H.Beck, 2014.

48 Assenov. c. Bulgaria, de 1998; Slimani c. Francia, de 2004.

49 Maslov c.Austria, de 2008.

Capítulo II

La evolución del sistema europeo de protección de derechos humanos1

1 El presente Capítulo reproduce esencialmente el artículo “La evolución del sistema europeo de protección de derechos humanos”, publicado en Teoría y Realidad Constitucional, 42, 2018, 11-130, a su vez desarrollo y continuación de algunas publicaciones anteriores del autor: así, “El carácter dinámico del sistema europeo de derechos humanos” publicado en Carbonell Mateu, J. C., et. al. (dirs.), Constitución, derechos fundamentales y sistema penal. Semblanzas y estudios con motivo del setenta aniversario del profesor Tomás Salvador Vives Antón, Valencia, Tirant Lo Blanch, 2009; 1178-1188, y “El sistema europeo de protección de derechos humanos” en López Guerra, L., y Saiz Arnaiz, A., coords. Los sistemas interamericano y europeo de protección de los derechos humanos, Lima, Palestra, 2015, 57-84. Se han suprimido algunos párrafos, repetitivos de otros contenidos en este volumen, y se han actualizado algunas referencias bibliográficas y normativas.

1. EL CARÁCTER EVOLUTIVO DEL SISTEMA EUROPEO DE PROTECCIÓN DE DERECHOS HUMANOS

Posiblemente, la experiencia del sistema creado por el Convenio Europeo de Derechos Humanos sea uno de los mejores ejemplos de la capacidad de las instituciones para adaptarse a los cambios en su entorno, modificando no solo su forma de funcionamiento, sino incluso los mismos propósitos que originaron su creación. Los mejores conocedores —en cuanto actores del funcionamiento del sistema— han podido señalar el carácter eminentemente evolutivo del mismo2. Como se apuntará, al menos tres fases son visibles en esa evolución; una primera fase, inicialmente orientada a una colaboración interestatal, protagonizada por la Comisión Europea de Derechos Humanos; una segunda fase, centrada en la protección individualizada de los derechos del Convenio por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos; y finalmente, parecería apuntarse una tercera, caracterizada por la incipiente adopción de una función cuasi-constitucional del Tribunal de Estrasburgo.

2. FASE INICIAL. LA ELABORACIÓN DEL CONVENIO EUROPEO DE DERECHOS HUMANOS

La aprobación del Convenio Europeo de Derechos Humanos en 1950 responde a una serie de características de la situación europea en la posguerra mundial3. Por una parte, a finales de los años cuarenta y en una situación de Guerra Fría, estaba ampliamente extendida la conciencia de la existencia de serios peligros para la propia pervivencia de los regímenes constitucionales de la posguerra. El comienzo de la Guerra Fría implicaba la división de Europa en bloques con sistemas e ideologías políticas muy distintos, y en el bloque occidental se consideraba una amenaza la extensión de la influencia del bloque liderado por la Unión Soviética, y la posible implantación de regímenes de tipo totalitario. Las experiencias alemana e italiana anteriores a la guerra mostraban la posibilidad de que regímenes de tipo constitucional derivaran a soluciones dictatoriales (sobre todo tras la experiencia del llamado “golpe de Praga” en 1948)4 y no cabía excluir que procesos similares se produjeran en las difíciles circunstancias de la posguerra. Era pues comprensible que se buscara una fórmula que hiciera posible una acción conjunta para evitar que ello se produjera.

Esta búsqueda aparecía íntimamente ligada a la consideración de que el mantenimiento de sistemas constitucionales democráticos dependía de la defensa de derechos individuales frente a los abusos del poder; el conocimiento y rechazo de las violaciones masivas de los derechos más elementales por las potencias derrotadas en la guerra había conducido a una reafirmación general (como se reflejó en la Declaración Americana de Derechos y Deberes del Hombre de 1948 y en la Declaración Universal de Derechos Humanos de la Asamblea de las Naciones Unidas) del carácter esencial de esos derechos y de la obligatoriedad de su protección. Una garantía internacional de la democracia implicaba necesariamente una garantía de los derechos básicos de la persona.

Como tercer elemento, la experiencia europea había mostrado que la existencia de regímenes que no respetaban esos derechos suponía también una amenaza para la paz; la garantía de los derechos individuales sería también una garantía de la paz, así como un medio de facilitar para el futuro, una mayor integración entre los países de Europa.

Protección frente a posibles derivas hacia el totalitarismo, defensa de los derechos básicos de la persona e integración europea eran pues ideas que venían a coincidir y que dieron lugar a diversas iniciativas en el continente europeo: una de ellas llevó a la celebración en La Haya, en 1948, del Congreso del Movimiento Europeo, protagonizado por diversos grupos, presidido por Winston Churchill, en que tomaron parte conocidos europeístas como Salvador de Madariaga o Denis de Rougemont, y que sirvió de iniciativa para que los gobiernos de diversos Estados crearan al año siguiente una organización internacional basada en esas ideas, el Consejo de Europa5, dotado de una Asamblea Consultiva y un órgano de tipo ejecutivo, el Comité de Ministros. Y una de las primeras tareas del Consejo fue la elaboración de un instrumento internacional que plasmase esos principios a nivel europeo, y estableciera una garantía internacional de los derechos fundamentales de la persona como base de un sistema democrático.

Ahora bien, y como puede colegirse de lo expuesto, varias perspectivas se ofrecían para la elaboración de ese instrumento, el futuro Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y las Libertades Fundamentales6. Por una parte, y como expresión de los conceptos clásicos de Derecho Internacional fundados en el protagonismo de los Estados, para muchos de los actores de este proceso el Convenio debería considerarse como un sistema de garantía colectiva entre Estados, protagonizado por éstos, para prevenir la deriva totalitaria de alguno de ellos, mediante la garantía de unos derechos básicos (seis o siete, en expresión de uno de los impulsores más destacado de la iniciativa, Pierre-Henri Teitgen)7 por la acción de órganos internacionales; esto es, y como se ha podido definir, el establecimiento de un sistema de “alerta temprana” (“early warning system”) que impidiera la repetición de los casos italiano y alemán de la preguerra.

Desde luego, y con resultados decisivos para el futuro, ésta no era la única perspectiva presente. Junto a ella, la preocupación por asegurar una protección de derechos fundamentales (esto es, derechos humanos o “derechos del hombre” en la versión francesa, como derechos vinculados indisolublemente a la persona) llevó a que se propusiera el Convenio como una auténtica Carta de Derechos, invocable por los individuos afectados ante instancias internacionales frente a las eventuales vulneraciones por los Estados. Ello suponía una notable innovación en las categorías del Derecho Internacional, en cuanto confería un nuevo protagonismo en este campo al sujeto individual.

La presencia de estas dos perspectivas se hizo evidente en las diversas fases de elaboración del Convenio. Un primer esbozo, elaborado por la Asamblea Consultiva del Consejo de Europa, que ponía el acento en el carácter de “Carta de Derechos”, fue profundamente corregido primeramente por un comité de expertos nombrados por el Comité de Ministros, y finalmente por una comisión de altos funcionarios; el resultado fue un instrumento que recogía ambos enfoques, pero con evidente predominio de la perspectiva, por así decirlo, “estatal”, del Convenio como garantía colectiva entre Estados8. El eje del sistema lo constituía una Comisión Europea de Derechos Humanos, encargada de supervisar el respeto por los Estados de una lista de derechos; para ello, los Estados firmantes disponían de la posibilidad de denunciar ante la Comisión las vulneraciones del Convenio por otros Estados firmantes, en lo que representaba un recurso interestatal. La Comisión podría en esos casos presentar su informe al Comité de Ministros del Consejo de Europa para que se pronunciara al respecto.

Hasta aquí, el esquema respondía a líneas clásicas del Derecho Internacional. El Convenio incluía, sin embargo, aspectos de la perspectiva, por así decirlo, de garantía individual de derechos, en una forma que ha podido considerar como revolucionaria en el plano del Derecho Internacional9. Por un lado, se introducía la posibilidad de un recurso individual, esto es, que las personas afectadas por violaciones del Convenio pudieran presentar sus demandas frente a los Estados ante la Comisión; por otro lado, se creaba un órgano jurisdiccional, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, con capacidad de decisión tanto en recursos interestatales como en recursos individuales.