Осторожно, вас хотят обмануть: как избавить рынок стройматериалов от мошенников?
- -
- 100%
- +
© Лупий А.А., 2021
Введение
Экономический кризис и пандемия COVID-19 серьезно повлияли на все сферы человеческой жизнедеятельности. Изменения коснулись и рынка строительных материалов. Ситуация на этом рынке неоднозначна. Так, в период самоизоляции многие люди начали заниматься ремонтом, на который раньше не оставалось времени. Соответственно, увеличился спрос на отдельные виды строительных материалов. Увеличение продаж было вызвано еще одной причиной – резким ростом курса иностранной валюты в конце I квартала 2020 г. Многие опасались, что рост цен не закончится, а потому стремились купить нужные товары впрок. При этом нельзя не отметить влияние снижения доходов значительной части населения. Это обстоятельство привело к снижению спроса на отделочные и строительные материалы, а также его перемещению в более дешевый сегмент. Обзор статистики запросов пользователей поисковой системы «Яндекс» показывает, что потребители проявляют к приобретению отделочных и строительных материалов гораздо больший интерес, чем в прошлом году. Например, наибольший всплеск запросов о приобретении штукатурки был зафиксирован в апреле 2020 г., т. е. именно в период самоизоляции (по данным Wordstat) [78].
За все время, пока действовали ограничения, связанные с эпидемией COVID-19, в Российской Федерации стремительно росло количество зарегистрированных случаев мошенничества. По некоторым данным, рост мошенничества произошел, в основном, за счет телефонного мошенничества и мошенничества через интернет. За первое полугодие 2020 г. число случаев мошенничества с использованием телефона и интернета возросло на 76 % в сравнении с аналогичным периодом предыдущего года.
Мошенничество является самым часто совершаемым видом преступлений в России. Чаще, чем мошенничество, совершаются только кражи. Согласно одному из исследований, если количество краж за период вынужденной самоизоляции сократилось на 9 %, то рост мошенничества превысил 36 % (ст. 159-159.6 Уголовного кодекса Российской Федерации (УК РФ)) [81].
Актуальность настоящего авторского исследования обусловлена следующими обстоятельствами.
1. Являясь разработчиком цифровой платформы «ОРЛАН System», уникального продукта на рынке строительных материалов, выступаю за социальную ответственность бизнеса. Нельзя создать маркетплейс, затрагивающий значительную часть экономики РФ, не углубившись в изучение проблем, с которыми ежедневно сталкиваются простые граждане и представители бизнес-сектора. По моему мнению, ущерб от мошенничества на рынке строительных и отделочных материалов недооценивается. В результате непринятия мер по предотвращению преступления в данной сфере возникают отрицательные последствия в процессе строительства, а здесь уже речь идет о безопасности, сохранении здоровья и жизни людей. В результате мошенничества причиняется значительный ущерб государству (например, при проведении «липовых» торгов и тендеров). По некоторым оценкам, ущерб государству от мошенничества в рассматриваемой сфере достигает 240 млрд руб. [71] В условиях необходимости экономии и грамотного распределения средств государственного бюджета в связи с экономическим кризисом, нанесенным пандемией COVID-19 и обстановкой на международной арене, такие цифры являются довольно внушительными.
2. Данные, полученные в результате настоящего авторского исследования, могут быть полезными при разработке превентивной политики государства в области противодействия мошенничеству, в т. ч. в сфере бизнеса. Делам данной категории в настоящее время уделяется неоправданно мало внимания. Некоторые эксперты предлагают ограничить действие ч. 5-7 ст. 159 УК РФ. Так, в 2017 г. Пленумом Верховного суда РФ были разработаны критерии отнесения преступлений к «мошенничеству в предпринимательской сфере (ч. 5-7 ст. 159 УК РФ) [56]. В соответствии с постановлением, разработанным Верховным судом РФ, мошенничество в предпринимательской сфере – это действия, в которых содержится один из таких признаков: признак хищения имущества, принадлежащего другому человеку; признак приобретения права на чужое имущество в результате злоупотребления доверием или обмана. Вышеуказанные действия могут быть сопряжены с намеренным невыполнением обязанным лицом своих договорных обязательств, добровольно принятых им на себя при подписании договора, сторонами которого выступают только субъекты предпринимательской деятельности (коммерческие предприятия или/и физические лица, зарегистрированные в качестве индивидуальных предпринимателей). Если лицо, виновное в совершении мошенничества, является членом органа правления юридического лица или зарегистрировано в качестве индивидуального предпринимателя, то в таком случае речь также будет идти о мошенничестве в предпринимательской сфере [56]. Некоторые эксперты считают, что рассмотренные критерии применимы и при преднамеренном невыполнении виновным своих договорных обязательств по поставкам отделочных и строительных материалов.
3. В условиях отсутствия надлежащего системного регулирования электронной торговли товарами на В2С и В2В рынках актуализируется задача по выработке практических механизмов, внедряемых в функционал маркетплейса с учетом существующих рисков для продавцов и покупателей. Отдельно стоит сказать о противоречии завышенных требований к электронным торговым площадкам, на которых проводятся электронные закупки, их фактической деятельности: к примеру, как показывает практика, процедура по установлению минимальной первоначальной цены контракта является формальной. Ею не учитываются сложившиеся на рынке стоимостные критерии.
Вышеуказанные обстоятельства обусловили проведение данного авторского исследования. Цель настоящей работы заключается в оценке объема мошенничества на рынке поставок строительных и отделочных материалов, а также в выработке практических рекомендаций по снижению количества таких преступлений.
Глава 1. Экспертиза нормативного правового регулирования поставки строительных материалов
1.1. Общие условия организации строительных работ и поставки товаров
Любые вопросы в сфере строительства, создания и поставки различных видов строительных материалов имеют юридическую основу, которой выступают формы договорных отношений между юридическими лицами. В основном речь идет о строительном подряде или же о поставке строительных материалов, т. е. по документу одна сторона «доверяет» другой определенные задачи. В целях реализации различных действий в ходе воплощения строительных проектов предварительные соглашения могут быть составлены в разных формах: поручение на строительство, заказы бытового характера, осуществление проектных и изыскательских услуг. Главным условием подобного вида соглашений являются сроки, в которые исполнитель обязан выполнить работы. Строительные услуги включают в себя как возведение объекта недвижимости с нуля, так и выполнения определенного вида мероприятий по стройке, в том числе поставку или производство строительных материалов. Сторонами сделки могут выступать: заказчик (наниматель, клиент, потребитель) – муниципалитет, предприниматель, организация, частное лицо. Подрядчик (исполнитель, ответственный за выполнение задач) – организации, занимающие сектор в строительном бизнесе или лица с определенной специализацией. Одной из разновидностей строительных работ, напрямую связанных созданием и реализацией строительных материалов, является подряд для выполнения проектных и изыскательских задач. В основном такие подряды оформляют на строительные фирмы, в штате которых есть нужные специалисты. Основой данной сделки является составление проектной документации или документов по изыскательной деятельности в соответствии со всеми строительными нормами и соблюдением технологий использования строительных материалов. Другой вид строительных договоров, которые направлены на использование строительных материалов – это бытовой подряд. Заказчик должен своевременно принять работу. Официальная бумага, которую подписывают заказчик (физическое лицо) и подрядчик (обычно юридическое лицо) с целью поручения выполнения задач бытового характера, в т. ч. поставка строительных материалов одной из сторон и обеспечения гарантий в принятии результата в сроки, установленные документом. Отличительные черты бытового документа: сделка заключается лишь с целью выполнения бытовых задач; контроль качества исполнения по договору основывается на нормах закона о защите прав потребителей; исполнитель, взявшийся за работу согласно соглашению, не имеет право предоставлять иные результаты или дополнять их на свое усмотрение; строительные материалы для реализации требований оплачивает заказчик по смете, определенной до подписания сделки.
К вопросу о поставке строительных материалов также можно отметить некоторые особенности, сложившиеся в судебной практике. Например, акт приема-передачи товара является надлежащим доказательством поставки строительных материалов. Судебная практика: постановление Арбитражного суда Московского округа от 14.09.2018 № Ф05-13723/2018 по делу № А41-108703/2017 [48]. «…Как установлено судами двух инстанций в ходе рассмотрения дела по существу, 30.05.2017 между ООО „Логика“ (поставщик) и ГКУ МО „Мособлрезерв“ (заказчик) заключен государственный контракт № 2017.188764, в соответствии с условиями которого поставщик принял на себя обязательства поставить заказчику муфты соединительные универсальные в ассортименте, с техническими характеристиками и по ценам согласно спецификации товара (приложение № 1 к контракту), являющейся неотъемлемой частью контракта, а заказчик обязался принять и оплатить товар. В п. 2.5 контракта стороны предусмотрели, что оплата товара производится после подписания заказчиком акта приема-передачи товара, в течение 30 календарных дней. Истец надлежащим образом исполнил принятые на себя по спорному контракту обязательства, поставив в адрес ответчика согласованный товар на общую сумму 9 763 935 руб., в подтверждение чего в материалы дела представлен акт приема-передачи товара от 06.10.2017, подписанный обеими сторонами при отсутствии каких-либо возражений. Таким образом, фактические обстоятельства, имеющие значение для дела, установлены судами первой и апелляционной инстанций на основании полного, всестороннего и объективного исследования имеющихся в деле доказательств с учетом всех доводов и возражений участвующих в деле лиц, а окончательные выводы судов соответствуют фактическим обстоятельствам и представленным доказательствам, основаны на правильном применении норм материального и процессуального права, в связи с чем, у суда кассационной инстанции отсутствуют основания для отмены либо изменения принятых по делу судебных актов, предусмотренные ст. 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации…».
Заказчиком может выступать физическое или юридическое лицо, желающее найти исполнителя для выполнения определенного вида работ. Роль подрядчиков состоит в выполнении узкого спектра услуг, при этом здесь зачастую применяются услуги субподряда, поскольку зачастую речь идет о создании отдельных групп стройматериалов. Подрядчик – лицо (обычно юридически оформленное), в возможностях которого выполнить нужную работу, одобренное заказчиком (в случае если подрядчик будет пользоваться услугами субподряда, его называют генеральным подрядчиком).
В данном виде строительного договора заказчик также может заключать дополнительные соглашения по контролю за исполнением поставленных задач. Из данной схемы появляется такое понятие, как единый заказчик – лицо, которое заказало реализацию задания и которое наняло лиц для контроля.
Отдельного внимания требует практика заключения договора подряда. Особенность здесь состоит именно в субъектном составе при вопросах поставки строительных материалов или создание объектов строительства. Поскольку отдельные виды работ требуют отдельного лицензирования, например, проектные работы. Для подписания контракта на передачу генерального подряда является: результат тендера; заказ от муниципалитета или государственной структуры; результат соглашения сторон; соглашение о намерениях отдать подряд тому или иному подрядчику. Наиболее распространенным основанием для заключения строительных договоров и договоров на создание и поставку строительных материалов является тендер, который представляет собой конкурсное мероприятие на выявление наиболее выгодного предложения от подрядчиков. Задачей подрядчика является составление определенной бизнес-модели, включающей полную информацию о планах выполнения подряда, приложить все необходимые сметы и определить ответственных лиц. Выигрывает более выгодное и привлекательное предложение для нанимателя. Важной частью соглашения является дополнительное соглашение о намерениях. В дополнительном соглашении прописываются основные стадии и детали заключения договора. Составляется при условии предварительного согласия сторон. Обеспечивает гарантиями обе стороны будущей сделки.
После того как клиент определился с исполнителем, а подрядчик принял решение о полном выполнении работ или с привлечением субподрядчика, заключается основной контракт генерального подряда. В подрядном соглашении должна быть следующая информация: номер документа, взятый из реестра ведения документации; наименование сторон сделки; предмет сделки. Этот пункт включает данные о виде заданий и их объеме, качестве используемых материалов. Дается уточненная информация о материалах для осуществления процесса, о наличии всех разрешений на производство со стороны заказчика и о разрешениях и лицензиях исполнителя; срок действительности документа; подробное описание прав и обязанностей сторон. Чем более подробен данный пункт, тем больше гарантий у каждой из сторон; сроки исполнения задания и дата принятия результатов. Пункт является обязательным для соглашения подряда; стоимость действий, выполняемых назначенным исполнителем и порядок расчета с подрядчиком; правила приемки результата нанимателем. Чем подробней описан пункт, тем четче подрядчик понимает, что и как делать, а заказчик знает, при проверке, на что обращать большее внимание; гарантия качества от лица, выполняющего требуемую задачу; ответственность сторон; условия расторжения договора; форс-мажорные обстоятельства; дополнительные сведения; реквизиты и личные данные сторон; приложения (сметы, схемы, графики) к контракту. Что же касается правового статуса подрядной организации (т. е. совокупности прав и обязанностей), то подрядчику необходимо ответственно отнестись к выполнению своей работы и это зависит от целого ряда условий, начиная от качества используемых материалов. Назначенный исполнитель имеет право нанимать дополнительных специалистов для выполнения определенного вида работ по договору субподряда (уведомление заказчика об этом прописывается в документе).
Фирма, выступающая подрядчиком, может приостановить или вовсе прекратить процесс выполнения, если заказчик не исполняет свои обязательства по договору (если есть сведения о том, что заказчик не в состоянии выполнить свои обязательства в ближайшем будущем, работы могут быть приостановлены и заранее, однако, с предварительным уведомлением). Исполнитель должен получить плату за выполненную задачу (результат необходимо оплатить даже в случае неудачного исхода по вине материалов заказчика). Имеет право удерживать результат, остатки материалов, оборудование заказчика до полной оплаты, в случае если работы соответствуют требованиям.
Подрядчик обязан выполнить, возложенные на него задачи в срок, установленный документально. Долг исполнителя осуществлять деятельность качественно и бережно по отношению к материалам заказчика. После завершения работ нанимателю предоставляется подробный отчет о расходовании материалов. Обязательно должен сообщить о факторах, препятствующих процессу выполнения задания. Качественное исполнение поставленной задачи является основой деятельности подрядчика. Причем качество может распространяться как на качество самих работ, так и материалов, используемых в ходе реализации проекта. В случае наступления гарантийного случая, осуществить мероприятия по восстановлению, ремонту, замене, бесплатно, при условии, что это предусмотрено договором, а также оговорены условия наступления гарантийных случаев.
Права и обязанности заказчика
Заказчик предоставляет материалы, если это предусмотрено договором. Причем задачей подрядчика может являться оценка качества материалов для достижения возложенных задач. Может в любой момент производства проверить скорость выполнения работы; требовать от подрядчика качественного выполнения обязательств в срок. Если данные требования не соблюдены, заказчик может требовать переделать работу либо возместить убытки. К обязанностям заказчика может относиться предоставление качественных материалов в необходимом количестве; проверить выполненную задачу на соответствие требованиям сделки в сроки, установленные договором; произвести оплату сделки согласно нормам официального соглашения.
Важным вопросом судебной практики является выполнение работ по инженерным изысканиям, по подготовке проектной документации, по строительству, реконструкции, капитальному ремонту объектов капитального строительства лицом, не являющимся членом саморегулируемой организации в области инженерных изысканий, архитектурно-строительного проектирования или строительства, реконструкции, капитального ремонта объектов капитального строительства, или с нарушением требований, установленных законодательством о градостроительной деятельности, к лицам, имеющим право на выполнение таких работ по соответствующему договору, заключенному с использованием конкурентных способов заключения договоров» (ст. 9.5.1 Кодекса об административных правонарушениях Российской Федерации (КоАП РФ)). Так, в постановлении Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 18.05.2020 № 13АП-8463/2020 по делу № А56-129429/2019 указано: «Вместе с тем, судом первой инстанции сделан обоснованный вывод о том, что нарушение юридическим лицом требований, установленных законодательством о градостроительной деятельности, к лицам, имеющим право на выполнение строительства, реконструкции, капитального ремонта объектов капитального строительства по договорам о выполнении инженерных изысканий, подготовке проектной документации, строительстве, реконструкции, капитальном ремонте объектов капитального строительства, заключенным с использованием конкурентных способов определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей) в соответствии с законодательством Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд, законодательством Российской Федерации о закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц, или в иных случаях по результатам торгов (конкурсов, аукционов), если в соответствии с законодательством Российской Федерации проведение торгов (конкурсов, аукционов) для заключения соответствующих договоров является обязательным, образует объективную сторону административного правонарушения, предусмотренного ч. 2 ст. 9.5.1 КоАП РФ» [44].
Оплата строительных работ. Способы оплаты, сроки (наступление событий или конкретные даты) зависят от пунктов договора. Если подрядчик настаивает на другой схеме выплат, возможен аванс на первом этапе работ, остальной расчет также после принятия результатов; если обе стороны заинтересованы в альтернативном способе расчета, то он должен быть описан в соответствующем пункте соглашения, возможно даже на стадии предварительного соглашения. За невыполнение условий договора по срокам, ответственность несет та сторона, которая виновна в просрочке. Отдельным вопросом, который может повлечь изменение статуса сторон, является риск, связанный с безвозвратной порчей материалов, оборудования и результатов. Он может коснуться как заказчика, так и организации, нанятой исполнителем; за состоянием инструментария и материального обеспечения, оборудования и других сопутствующих предметов для выполнения обязательств, следит и отвечает тот, кто является их собственником; ответственность за порчу итогов выполнения задачи в связи со случайным стечением обстоятельств и до ее принятия, несет подрядчик. Данный риск полностью лишает исполнителя платы за работу; в случае, когда случайное повреждение результата пришлось на период просрочки приемки результата, ответственность несет тот, кто допустил отхождение от графика; подрядчик рискует получить дополнительные расходы, связанные с удорожанием материалов. Сметы на оплату материалов и комплектующих составляются до начала выполнения заданий и не могут быть изменены из-за внезапного увеличения цен. Возможна ситуация, в случае которой прописываются все возможные риски в тексте документа. Описание всех рисков как закрытого перечня влечет возможность образования ситуации, в которой будут предусмотрены только те ситуации возникновения ответственности, предусмотренные договором, но при этом, если возникнут иные правовые казусы, это может привести к спорным ситуациям, когда невозможно будет определить сторону-нарушителя. Если при составлении такого документа наступает непредусмотренный риск, ответственность делится в равных частях между сторонами.
Итак, что же касается общих вопросов заключения договоров подряда, во-первых, регулирование: Гражданский и Градостроительный кодекс, Федеральный закон от 25.02.99 № 39-ФЗ «Об инвестиционной деятельности в Российской Федерации, осуществляемой в форме капитальных вложений»; – Федеральный закон от 30.12.2004 № 214-ФЗ «Об участии в долевом строительстве многоквартирных домов и иных объектов недвижимости и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации». Важным вопросом в заключении основного договора генерального подряда является предварительный договор, который по своей сути не порождает имущественных отношений (об этом свидетельствует судебная практика, например, постановление Федеральной антимонопольной службы (ФАС) Восточно-Сибирского округа от 21.12.2011 по делу № А19-20396/10), а, во-вторых, вопросы распределения ответственности и рисков.
Кроме этого, следует обратить внимание на ряд рекомендаций по заключению строительных договоров [29].
I. Общие положения
1. Условия договоров должны соответствовать законодательству, ГОСТу, нормативам и действующим правил возведения объектов и производства строительных материалов.
2. В договоре должны быть предусмотрены все особенности конкретной сделки, а не только обязательные элементы, содержащиеся в законодательстве. Это существенно упростит вопросы в дальнейшем при разрешении спорных ситуаций. Поскольку сам договор является гарантом защиты прав как заказчика, так и исполнителя.
3. Важным принципом любого строительного договора является соблюдение принципов юридической и экономической самостоятельности сторон правоотношения, что означает невозможности выстраивания взаимозависимой или заведомо афилированной системы.
4. Исходя из данных принципов необходимо помнить, что стороны приобретают права и обязанности, не только определенные законодательством, но и вытекающие из конкретного договора.
5. Договор может и многосторонним, при этом необходимо помнить, что такие конструкции обязывают к формулированию полного спектра прав и обязанностей всех сторон.
6. При составлении договора также следует учитывать: предметность и объективность условий, полноту договора с учетом возможных изменений обстоятельств, достаточность содержательной части, возможность внесения изменений, определение видов ответственности.
7. Важным элементом является четкое определение гарантийных случаев и основания наступления ответственности кроме тех случае, которые предусмотрены законом, порядок разрешения разногласий и конфликтных ситуаций.
8. В договоре обязательно должно быть предусмотрено какое именно используется оборудование и качество материалов и основания страхования.
Относительно качества материалов в 2020 г. произошли существенные изменения в подходе законодателя к классификации материалов, используемых в строительстве. Так, например, ГОСТ установил, что при адаптивном строительстве поставка материалов заданного качества производитель (поставщик) должен предоставить потребителю в напечатанном и заверенном виде документ о качестве материала для АСП и протокол испытаний по определению нормируемых показателей качества.
Дополнительно (если это указано в договоре на поставку) производитель должен предоставить потребителю информацию по режимам твердения материала для АСП и информацию о темпе набора прочности при температуре 20 °С [13].
При поставке материалов следует учитывать условия, закрепленные в договоре (рис. 1).
Рис. 1. Документация при поставке