Осторожно, вас хотят обмануть: как избавить рынок стройматериалов от мошенников?
- -
- 100%
- +
9. Выбор арбитражного суда, которым воспользуются стороны в случае возникновения спорных ситуаций.
10. Договор следует подписывать на каждой странице и в количестве экземпляров, которые необходимы каждой из сторон, но не менее двух. И важным моментом является лицо, подписывающее договор – оно должно обладать достаточными для этого полномочиями, определенными корпоративным организационно-распорядительным актом. Подписание договора порождает вступление в силу всех положений договора, включая предварительное соглашение, а соответственно возникает обязанность сторон к исполнению тех задач, которые возложены договором.
11. К договору следует предусмотреть в качестве приложения словарь терминов и определений (особенно это актуально для строительной отрасли, поскольку возникает большое количество специфических терминов).
12. И важным элементом составления договора представляется перевод его на иностранный язык, в случае если договор заключается с иностранным юридическим лицом. Предусмотрев, что юридическая сила договоров одинаковая на обоих языках.
II. Преддоговорная работа
1. Подготовка документации для участия в тендере (государственной закупке), в т. ч. проектной, о которой пойдет речь далее.
2. Подготовка коммерческого предложения от подрядчика.
3. Важным моментом участия в государственных закупках является обязательное соблюдение именно тех условий, которые были внесены в конкурсную документацию.
4. Если речь не о государственной закупке, то все условия должны быть включены в предмет договора, о котором говорилось выше.
5. Важным вопросом предварительного этапа является четкое определение условий, при которых работы будут приняты.
6. Также важен переговорный процесс, который определит качество и порядок доставки строительных материалов.
7. Очень важно определить тип договора. Если между заказчиком и подрядчиком уже есть устоявшееся отношения, то возможен вариант с типовым договором.
8. Согласованность действий: необходима координация работы обеих сторон. Речь идет в первую очередь о протоколировании встреч.
9. Подтверждение правового статуса всех сторон правоотношения: лицензии, сертификаты, свидетельства о государственной регистрации и т. д.
10. Принципиально важным этапом является формулирование решений по предмету отношения сторон, т. е. одинаковое понимание результатов.
11. На предварительном этапе также формируется порядок дальнейшей сдачи-приемки работ и материалов.
12. Кроме этого, необходимо документальное понимание качества материалов, основанное на конкретных документах, например, стандартах саморегулируемой организации (СРО), международных рекомендациях и проч.
13. На предварительном этапе также подлежит согласованию вопрос расчетов и предрасчет стоимости и взаиморасчетов.
Следует учитывать, что акт сверки взаиморасчетов может являться доказательством отгрузки (передачи) товара, но только в совокупности с другими доказательствами. Этот вывод обосновывает судебная практика, а также по вопросу о признании накладной вместе с актом сверки взаиморасчетов доказательством поставки товара см. п. 1.6 материалов к ст. 509 Гражданского кодекса Российской Федерации (ГК РФ). Постановление Арбитражного суда Московского округа от 07.08.2018 № Ф05-2569/2018 по делу № А41-44250/2017 является ярким примером практического вывода о применении акта сверки [47]. «…Судами установлено, что 10.03.2017 между ООО „Нефтон“ (Продавец) и ООО „Шаркон“ (Покупатель) был заключен договор № 37, по условиям которого Продавец обязался передать в собственность, а Покупатель надлежащим образом принять и оплатить строительные материалы согласно заявке. В соответствии с п. 2.1 договора его сумма составляет 4 275 466 рублей. Так, суды указали, что счета-фактуры за январь, март 2017 г. не содержат ссылок на договоры № 12 от 01.02.17 и № 37 от 10.03.17 и не позволяют установить, по какому обязательству производилась предварительная оплата, а товарная накладная № 48 от 07.07.17, счет-фактура № 48 от 07.07.17, универсальный передаточный документ № 26 от 31.03.17 не могут быть отнесены к договору № 37 от 10.03.17, поскольку суды отметили, что в них речь идет о поставке ООО „Шаркон“ щебня ООО „Нефтон“ в рамках договора, не представленного в материалы дела. Кроме того, суды обоснованно указали, что имеющийся в материалах дела акт сверки взаимных расчетов за период 9 месяцев 2017 г. сам по себе в отсутствие первичных документов не может служить доказательством наличия задолженности (определение ВАС РФ от 04.08.2011 № ВАС-9630/11 по делу № АЗЗ-9260/2010) [38].
Акт сверки может иметь доказательственное значение только в совокупности с другими доказательствами, в частности, первичными документами, на основании которых можно сделать однозначный вывод о наличии факта передачи товара, в отношении которого и возник спорный долг. Таким образом, суды пришли к выводу, что факт наличия долга и обстоятельства его возникновения документально кредитором не подтверждены надлежащими доказательствами…»
14. Распределение обязанностей: именно на предварительном этапе образуется «скелет» отношений, т. е. статус сторон.
15. Определение дополнительных обязательств: виды материалов и оборудование, обустройство строительной площадки, ведение отчетной и производственной документации, порядок надзора за качеством работ, контроль финансовых вопросов.
16. Далее следует обратить внимание на легализацию принимаемых решений, которые необходимо детализировать в договоре или же нет.
17. Важным элементом является согласование действий в случае изменений условий соглашения если: изменились обязанности сторон или внешние условия строительства, форс-мажорные условия, изменения законодательства, изменения цен на материалы и другие строительные ресурсы. В соглашении (возможно в устной форме в рамках протокола) необходимо предусмотреть все возможные варианты согласования действий при изменении условий. Это необходимо для реализации пунктов договора об изменении его условий.
18. И предварительный этап следует завершить порядком разрешения споров в случае расторжения договора или достижения договорных условий ранее установленных сроков.
III. Составление текста договора подряда на строительство
1. Если речь шла о заключении договора по итогам открытого конкурса, то текст договора должен соответствовать представленному техническому заданию.
2. В договоре, не важно, по каким основаниям возникшим (конкурс или нет) должны присутствовать обязательные юридические и строительные термины. Таким образом, в спорных ситуациях возможно будет привлекать экспертов как с технической стороны, так и с юридической.
3. В преамбуле договора размещается наименование договора, объект строительства или реконструкции, а также его местонахождение, место подписания договора, полные фирменные наименования сторон, наименование должности и Ф.И.О., подписывающего договор, а также подтверждение полномочий сторон (в т. ч. и доверенности, устав, положение и т. д.).
Здесь следует обратить также внимание на судебную практику, в которой действия неуполномоченных лиц может привести к негативным правовым последствиям. Например, товарная накладная с печатью или штампом покупателя в отсутствие его подписи, либо подписанная неуполномоченным лицом, не подтверждает факта отгрузки (передачи) строительных материалов. Судебная практика: постановление Арбитражного суда Уральского округа от 17.01.2018 № Ф09-7402/17 по делу № А60-9508/2017 [50]. «…Товарная накладная от 22.02.2015 № 84 в графе „отпуск груза разрешил“ содержит подпись представителя поставщика, при этом должность представителя не указана. В месте расшифровки подписи представителя стоит штамп „Камельянова О.А. на основании доверенности от 01.01.2016“. Подписи главного бухгалтера и лица, отпустившего груз, в товарной накладной отсутствуют. В графе „груз получил“ стоит подпись директора Ларина, имеется печать общества „Глобал Сервис“ и дата 22.05.2016. С учетом изложенного суд пришел к выводу о том, товарная накладная от 22.05.2015 подписана представителем поставщика не ранее 01.01.2016, подпись со стороны покупателя поставлена 22.05.2016, что не соответствует дате поставки и не свидетельствует о надлежащем оформлении первичного документа. При этом подпись лица, получившего груз для перевозки транспортной организацией, в товарной накладной также отсутствует. Данная товарно-транспортная накладная не содержит подписи представителя грузополучателя, подтверждающей получение груза от перевозчика ООО ТЛК „УралАвтоЛогистик“ ни 25.05.2015, ни в иную дату. Учитывая изложенные обстоятельства, суд первой указал, что представленная истцом товарная накладная от 22.05.2015 № 84 содержит существенные недостатки, не позволяющие достоверно установить факт передачи товара ответчику. Кроме того, суд установил, что решением внеочередного общего собрания участников общества „Глобал Сервис“ от 20.05.2015 полномочия директора Ларина В.А. прекращены, на должность директора назначен Колядин В.В. Учитывая отсутствие в указанных документах ссылки на наличие доверенности, выданной Ларину В.А., факта последующего одобрения сделки, отсутствие подлинных документов, подтверждающих передачу ответчику товара, оформленных своевременно и в установленном порядке, суд пришел к выводу о непредставлении обществом „Производственная компания КТ“ в нарушение положений ст. 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации надлежащих и достаточных доказательств поставки обществу „Глобал Сервис“ товара по товарной накладной от 22.05.2015 № 84. В связи с тем, что истцом факт передачи товара ответчику не доказан, суд первой инстанции отказал в удовлетворении иска. Данное обстоятельство, наличие существенных недостатков товарной накладной и иные установленные обстоятельства дали основания суду первой инстанции для вывода о недоказанности факта поставки по названной товарной накладной. При установленной судом первой инстанции совокупности обстоятельств наличие лишь печати покупателя на товарной накладной не опровергает вывода суда первой инстанции о недоказанности факта поставки по спорной товарной накладной. Фактические обстоятельства дела судом первой инстанции установлены и исследованы в полном объеме, выводы суда первой инстанции соответствуют доказательствам, имеющимся в материалах дела, и нормам действующего законодательства…».
4. Предмет договора. В данном случае это может быть новый объект строительства, реконструкция, техническое оснащение, капитальный ремонт, отдельный вид строительных работ, монтажных работ, ремонтно-восстановительных работ.
5. Стоимость работ. В договоре указывается цена или методика ее вычисления. В зависимости от выбранной договорной конструкции можно предусмотреть твердую цену или же порядок ее расчета. Здесь следует учитывать, что если цена указана не точная, а расчетная, то приложением к договору должна стать методика расчета цены. Кроме этого, в методике следует указать отдельную стоимость каждого вида работ. Твердая цена в договоре как правило указывается, если речь идет о небольшом объеме работ, низком темпе инфляции, а сроки реализации договора небольшие. Корректировка цены возможна путем выставления отдельных счетов с учетом базисной договорной цены. К вопросу о фиксированной цене очень часто возникают проблемы в судебной практике, например, в постановлении Арбитражного суда Волго-Вятского округа от 19.02.2019 № Ф01-6969/2018 по делу № А43-14333/2018 сказано, что Согласно ст. 5 Федерального закона от 30.12.2004 № 214-ФЗ «Об участии в долевом строительстве многоквартирных домов и иных объектов недвижимости и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации» [84], ст. 709 ГК РФ, ст. 34 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» [83] суд отказал во взыскании с муниципальной администрации доплаты за сантехническое и электрическое оборудование в приобретенных в муниципальную собственность для переселения из аварийного жилищного фонда квартирах, так как цена контракта является фиксированной, условий, позволяющих изменить указанную сумму путем увеличения, спорный контракт не содержит, затраты на указанное оборудование были включены в стоимость контракта [43].
6. Сроки выполнения работ. В договоре указывается срок начала и окончания работ. Кроме этого, в договоре следует предусмотреть промежуточные сроки выполнения работ (продолжительность работ указывается в годах, днях, месяцах).
7. Сдача и приемка работ. Данный важный этап реализации любого строительного проекта должен быть реализован с применением действующего законодательства, стандартов СРО, правил и нормативов Правительства Российской Федерации. В данном разделе можно предусмотреть сдачу объекта целиком в срок или поэтапно.
В договоре может быть предусмотрена не только приемка работ, но и самих строительных материалов. Так, товарная накладная может признаваться недостаточным доказательством факта поставки товара, если договором предусмотрена необходимость составления иных документов (актов приема-передачи, товарно-транспортных накладных и пр.). Судебная практика: Постановление ФАС Северо-Кавказского округа от 03.08.2010 по делу № А32-22670/2009 [63]. «…ЗАО „АБАК-Центр“, г. Казань, обратилось в арбитражный суд с иском к ООО „Сочигазпромстройинвест-Монолит“, г. Сочи, о взыскании 995 тыс. руб. задолженности за товар, поставленный по товарной накладной от 28.11.2008 № 294170. В качестве доказательства передачи ответчику генераторной установки истец представил товарную накладную от 28.11.2008 № 294170, в которой указаны наименование товара, цена – 995 тыс. рублей, способ поставки – доставка, а также номер (355325) и дата (27.11.2008) в графе – транспортная накладная. В товарной накладной имеется подпись генерального директора Ворокова Т.Б. в получении груза. Факт подписания накладной ответчик не отрицал, однако в отзыве на иск сослался на условия подписанного сторонами договора поставки оборудования и спецификации к договору без номера и даты. В названных документах указана та же дизельная генераторная установка Gesan DVAS 140E witth ATS MD стоимостью 995 тыс. рублей, что и в товарной накладной от 28.11.2008 № 294170, а также условие о необходимости составления акта сдачи-приемки оборудования. Кроме того, ответчик сослался как на обстоятельства, подтверждающие то, что фактически товар не передавался, на отсутствие товарно-транспортной накладной и оставшуюся незаполненной графу в товарной накладной о паспортах, сертификатах и иной документации, которые в обязательном порядке должны сопровождать поставку сложного оборудования. Оценив представленные доказательства, пояснения сторон и письменные объяснения директора Ворокова Т.Б. об обстоятельствах подписания им товарной накладной, суд пришел к выводу о том, что в отсутствие иных доказательств, подтверждающих передачу ответчику товара, товарная накладная от 28.11.2008 № 294170 достаточным доказательством не является. Кассационный суд считает, что данный вывод соответствует фактическим обстоятельствам…»
8. Гарантии качества готового строительного объекта. В данном разделе устанавливается гарантийный срок по качеству работ, а также порядок фиксации претензий заказчика. Гарантийные сроки могут быть указаны различные, но не меньшие нежели, чем указанные в Гражданском кодексе РФ. Кроме этого, в договоре может быть предусмотрен срок, в который подрядчик устраняет недостатки за свой счет.
9. Оплата и расчеты. О цене договора мы рассмотрели выше, а в данном разделе могут быть предусмотрены ситуации, в которых произошло удешевление строительства, но не ухудшающих качество работ (распределение экономии и проценты от экономии, распределяемые между подрядчиком и заказчиком). А также стоимость работ, переданных на субподрядные работы.
10. Имущественная ответственность сторон. Данный вид ответственности может быть предусмотрен в виде исключительной неустойки или штрафной неустойки. В договоре могут учитываться следующие виды нарушений: задержка передачи строительной площадки, проектно-сметной документации, задержка монтажа, задержка расчетов, окончание строительства после срока, указанного в договоре, задержка устранения дефектов.
11. Важнейший раздел договора – это обеспечение строительными материалами и оборудованием. В разделе детализируются обязательства по обеспечению строительных проектов строительными материалами и оборудованием. Примечательно, что данное обязательство не предусмотрено Гражданским кодексом Российской Федерации. Раздел должен регулировать вопросы какая сторона отвечает за поставку строительных материалов и несет различные виды расходов. Требования к строительным материалам и оборудованию должны соответствовать проектной или конкурсной документации, ГОСТ, санитарным нормам, подзаконным актам министерств и ведомств. Если строительство предусматривает демонтаж старых объектов или иного строительного оборудования, то необходимые и пригодные для использования материалы могут быть переданы подрядчику или же субподрядчику. Здесь важным представляются позиции судов относительно является ли счет-фактура доказательством передачи товара. Позиция 1: счет-фактура может подтверждать передачу (отгрузку) товара, но только в совокупности с другими доказательствами. Так, Постановлением Арбитражного суда Центрального округа от 30.06.2020 № Ф10-1229/2020 по делу № А68-1747/2019 [52]. «…В соответствии с пунктом 1 статьи 486 ГК РФ покупатель обязан оплатить товар непосредственно до или после передачи ему продавцом товара, если иное не предусмотрено ГК РФ, другим законом, иными правовыми актами или договором купли-продажи и не вытекает из существа обязательства. Факт поставки товара подтверждается представленными истцом в материалы дела соответствующими актами приема-передачи оборудования, счетами-фактурами, подписанными сторонами без замечаний и разногласий, письмом покупателя от 09.02.2018. Доказательств оплаты ответчиком поставленного товара в полном объеме в установленный срок в материалы дела не представлено…». Согласно 2-й позиции счет-фактура не является доказательством передачи товара. Судебная практика: постановление Арбитражного суда Центрального округа от 26.06.2020 № Ф10-3918/2017 по делу № А36-6243/2016 [51]. «…Вместе с тем счета-фактуры, как правомерно указано судами, не могут служить безусловными доказательствами поставки, поскольку являются односторонними документами и не подтверждают получение указанных в нем товарно-материальных ценностей покупателем. Товарных либо товарно-транспортных накладных, оформленных в установленном законом порядке, имеющих отметки о получении товара покупателем, либо иных доказательств передачи товара и возникновения обязательств по его оплате суду представлено не было…». Позиция 3. Счет-фактура является доказательством передачи товара. Судебная практика: Постановление Арбитражного суда Северо-Западного округа от 08.07.2019 № Ф07-5405/2019 по делу № А66-21022/2017 [49]. «…Из материалов дела усматривается, что Общество (продавец) и предпринимателем (покупатель) 17.10.2017 заключили договор № 50 на поставку товаров с отсрочкой оплаты с лимитом задолженности (далее – Договор), по условиям которого продавец обязался поставить по ранее согласованной с покупателем заявке, а покупатель – принять и оплатить товар в ассортименте, количестве и по ценам, указанным в спецификациях или в универсальных передаточных документах (далее – УПД), которые оформляются отдельно на каждую партию товара и являются неотъемлемой частью Договора. Во исполнение принятых на себя обязательств продавец в период действия Договора поставил покупателю товара на 495 050 руб. 24 коп., что следует из предъявленных в дело копий счетов-фактур от 19.10.2017 № 585/5471 и от 21.10.2017 № 585/5509. Исследовав в порядке ст. 71 АПК РФ представленные в материалы дела доказательства, суды установили, что факт поставки товара предпринимателю подтвержден представленными в материалы дела счетами-фактурами от 19.10.2017 № 585/5471 и от 21.10.2017 № 585/5509; доказательств оплаты товара в материалы дела не представлено. При рассмотрении дела суды установили все существенные для дела обстоятельства и дали им надлежащую правовую оценку, выводы судов основаны на всестороннем и полном исследовании доказательств по делу, нормы материального права применены правильно. Нарушений норм процессуального права, которые могли явиться основанием для отмены обжалуемых судебных актов, кассационной инстанцией не установлено…». Позиция 4. Счет-фактура, в котором не указано лицо, получившее товар, не является доказательством передачи (отгрузки) товара. Судебная практика: постановление ФАС Дальневосточного округа от 12.05.2009 № ФОЗ-1261/2009 по делу № А16-668/2008 [61]. «…Делая вывод о том, что представленные истцом в материалы дела копии счетов-фактур подтверждают обоснованность его требований и факт получения работниками ответчика товара, апелляционный суд не выполнил требования статьи 71 АПК РФ о всестороннем, полном и объективном исследовании доказательств. Так, апелляционный суд принял в качестве доказательств обоснованности требований истца счета-фактуры № 8896, 9023, 9092, 4804, указав на то, что указанные документы подтверждают факт получения товара работниками ответчика, который не доказал, что товар получен неуполномоченными лицами и такие лица действовали не в интересах ответчика. Однако при этом апелляционный суд не учел, что в названных счетах-фактурах не указано лицо, получившее товар, так как не указана фамилия получателя товара и отсутствует расшифровка его подписи…».
12. Отдельно договор может содержать нормы, касающиеся охранных мероприятий. Данная обязанность как правило лежит на заказчике. Подрядчик может также предусмотреть нормы по усиленной охране.
13. Страхование объекта строительства. В данном случае следует предусмотреть как прописываются мероприятия по осуществлению страхования объектов. Раздел должен содержать конкретные предметы страхования. Возмещение затрат подрядчика, связанных со страхованием строительных рисков, производится заказчиком в пределах 1 % от сметной стоимости строительства объекта по главам 1-8 сводного сметного расчета стоимости строительства. Страхование объектов строительства следует осуществлять в соответствии с методическими рекомендациями Минстроя и стандартов СРО.
14. Контроль за ходом работ. Раздел регулирует вопросы обеспечения контроля и надзора за выполненными работами, а также возможным производством или закупкой строительных материалов. Здесь же речь может идти о контроле качества приобретенных строительных материалов. В договоре определяется право заказчика отслеживать полный ход работ и надзор за качеством. При этом заказчик не должен вмешиваться в административную деятельность подрядчика. Также заказчик обязан при обнаружении действий подрядчика, которые могут ухудшить качество работ уведомить подрядчика в письменной форме. Но подрядчик может не исполнять требования заказчика в случае, если такие указания противоречат условиям договора и не влияют на хозяйственную деятельность самой фирмы.
15. В договоре может быть предусмотрена обязанность ведения журнала производственных работ. В приложении к договору предусматривается структура и порядок ведения такого журнала. В журнале следует фиксировать весь ход работ, поставку строительных материалов, структуры экспертиз и прочее.
16. Структура строительной площадки. Этот блок договора содержит порядок получения разрешительной документации, использования земли, вывоз мусора, складирование мусора и т. п. Практика создания строительных площадок показывает, что договором следует также предусмотреть освещение и данные геодезии строительного материала.
17. Договор может также содержать пункты, регулирующие так называемые скрытые работы. Указанный раздел договора может содержать нормы по промежуточной приемке. Данный пункт содержит перечень видов работ, которые подлежат промежуточной приемке или испытание конструкционных блоков (например, вентиляционных, энергетических и т. д.). Приемка данных работ отдельным этапом крайне необходима и рекомендуется как отдельная норма в силу того, что нарушения или не приятие их заказчиком влечет дальнейшее нарушение технологического процесса.
18. Отдельный раздел регулирует условия реализации изменений условий договора. В договоре следует отрегулировать вопрос ненадлежащего оформления документации, порядок устранения ошибок, которые были допущены в ходе подготовки проектной документации, задержки строительства по вине заказчика и форс-мажорные обстоятельства. Данный раздел может содержать также виды законодательства, которые могут повлиять на правовой статус сторон договора, а также темпы инфляции, которые могут повлиять на полную стоимость договора. Следует отметить, что договор может быть изменен как по взаимному согласию сторон, так и по решению суда.