Verteidigung in der Hauptverhandlung

aa) Ablehnung bei gesetzlichem Ausschluss

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Gemäß § 22 ist ein Richter von der Ausübung des Richteramtes ausgeschlossen, wenn er selbst Verletzter der Tat ist (Nr. 1). Dies ist dann der Fall, wenn er durch die Tat, die Gegenstand des Verfahrens ist, also nicht erst während der Hauptverhandlung begangen wurde,[7] unmittelbar in seinen Rechten betroffen ist. Eine nur mittelbare Betroffenheit, etwa durch Parteimitgliedschaft, reicht nicht aus,[8] ebenso wenig die Betroffenheit als Mieter bei Schädigung des Grundstückseigentümers.[9] Ausgeschlossen ist der Richter auch, wenn er zum Beschuldigten oder Verletzten in bestimmten rechtlichen oder persönlichen Beziehungen steht (Nr. 2, 3), wenn er in der gleichen Sache als Beamter der Staatsanwaltschaft, als Polizeibeamter, als Anwalt des Verletzten oder als Verteidiger tätig war (Nr. 4), oder wenn er in der Sache als Zeuge oder Sachverständiger vernommen worden ist (Nr. 5). Dies gilt selbst dann, wenn über seine Anhörung kein förmliches Protokoll erstellt wurde und diese kein relevantes Wissen erbracht hat.[10] Ob seine Tätigkeit bei der Strafverfolgung als Staatsanwalt oder Polizeibeamter wesentlich war, spielt keine Rolle. Entscheidend ist, ob er, wenn auch in untergeordneter Weise, irgendetwas zur Erforschung des Sachverhalts oder zur Beeinflussung des Verfahrensablaufs getan hat.[11] Der Richter ist auch in bestimmten Fällen richterlicher Vorbefassung von der Mitwirkung bei der Entscheidung ausgeschlossen (§ 23).[12] Ein ehrenamtlicher Richter, der der deutschen Sprache nicht mächtig ist, ist gemäß § 33 Nr. 5 GVG vom Richteramt ausgeschlossen.[13]

126

Der Ausschluss des Richters wirkt kraft Gesetzes. Die Bedeutung der zusätzlichen Ablehnungsmöglichkeit nach § 24 Abs. 1 liegt daher lediglich darin, dass die Behauptung des Antragstellers, es sei ein Fall der Ausschließung gegeben, überprüft werden muss.[14] Der Verteidiger muss wissen, dass die Ausschließung des Richters die Fehlerhaftigkeit sämtlicher Amtshandlungen in dem Verfahren zur Folge hat. Allerdings sind diese nicht unwirksam, sondern lediglich anfechtbar, insbesondere mit der Revision nach § 338 Nr. 2.[15] Dies gilt nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs auch für den Eröffnungsbeschluss, an dem ein kraft Gesetzes ausgeschlossener Richter mitgewirkt hat.[16] Entsteht ein Ausschließungsgrund erst während der Hauptverhandlung, so muss diese vollständig wiederholt werden, weil § 226 verletzt ist.[17]

bb) Besorgnis der Befangenheit

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Aus den gleichen Gründen, bei denen der Richter von der Ausübung seines Amtes kraft Gesetzes ausgeschlossen ist, kann er auch wegen Besorgnis der Befangenheit abgelehnt werden (§ 24 Abs. 1). Gemäß § 24 Abs. 2 kann ein Richter auch dann wegen Besorgnis der Befangenheit abgelehnt werden, wenn ein Grund vorliegt, der geeignet ist, Misstrauen gegen seine Unparteilichkeit zu rechtfertigen. Um die Erfolgsaussichten eines Ablehnungsantrags einschätzen zu können, muss der Verteidiger die nachfolgenden Grundzüge des Ablehnungsrechts sehr gut kennen.

(1) Allgemeines

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Das Vorliegen des Ablehnungsgrundes ist grundsätzlich vom Standpunkt des Ablehnenden aus zu beurteilen. Ob der Richter tatsächlich parteiisch oder befangen ist, spielt dabei keine Rolle.[18] Misstrauen in die Unparteilichkeit eines Richters ist somit gerechtfertigt, wenn der Ablehnende bei verständiger Würdigung des ihm bekannten Sachverhalts Grund zu der Annahme hat, dass der abgelehnte Richter ihm gegenüber eine innere Haltung einnimmt, die seine Unparteilichkeit oder Unvoreingenommenheit störend beeinflusst.[19] Entscheidend ist, ob ein „vernünftiger Angeklagter“[20] Grund zu einer solchen Besorgnis hat, nicht jedoch, ob sich der Richter selbst für befangen hält, oder ob er für Zweifel an seiner Unbefangenheit Verständnis aufbringt.[21]

129

Bei der Frage der Befangenheit ist nach herrschender Meinung auch die dienstliche Erklärung des abgelehnten Richters zu berücksichtigen, wodurch ein zunächst berechtigt erscheinendes Misstrauen überwunden werden kann.[22] Umso wichtiger ist es aus der Sicht der Verteidigung, darauf zu bestehen, vor einer Entscheidung über das Ablehnungsgesuch diese Erklärung zur Kenntnis zu erhalten, um im Rahmen des rechtlichen Gehörs Stellung nehmen zu können.

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Die Ablehnung kann sich immer nur auf einen bestimmten Richter in einer bestimmten Strafsache beziehen,[23] nicht auf ein Kollegialgericht als Ganzes.[24] Möglich ist es jedoch, jedes einzelne Mitglied eines Gerichts abzulehnen, z.B. dann, wenn das Kollegialgericht eine die Ablehnung begründende Entscheidung gefasst hat, ohne dass es dem Beschuldigten möglich wäre zu klären, welche Richter im Einzelnen der Entscheidung zugestimmt haben.[25]

131

Kein Ablehnungsgrund kann nach allgemeiner Meinung aus dem Verhalten des Angeklagten selbst hergeleitet werden, da er es ansonsten in der Hand hätte, sich nach Belieben jedem Richter zu entziehen.[26] Dasselbe gilt für Spannungen zwischen dem Richter und dem Verteidiger, die erst im Verlauf des Verfahrens entstanden sind.[27] Die Besorgnis der Befangenheit kann sich allerdings gleichwohl aus Reaktionen des Richters ergeben, wenn diese zu dem auslösenden Anlass in keinem vertretbaren Verhältnis mehr stehen[28] oder sich die Animosität des Richters auch auf den Angeklagten überträgt.[29]

(2) Konkrete Befangenheitsgründe

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Bei der Bewertung, ob sich ein bestimmter Vorgang eignet, die Besorgnis der Befangenheit zu begründen, sind stets die Umstände des Einzelfalls zu berücksichtigen. Diese entziehen sich weitgehend einer abstrakten Kategorisierung,[30] so dass sich in der Rechtsprechung eine sehr unübersichtliche Kasuistik entwickelt hat. Ablehnungsgründe können sich insbesondere aus den persönlichen Verhältnissen des Richters, seinem Verhalten und seinen Äußerungen vor oder während der Hauptverhandlung und aus seiner Vortätigkeit im Verfahren gegen den Ablehnenden ergeben. Die nachfolgenden Ausführungen erheben keinen Anspruch auf auch nur annähernde Vollständigkeit. Wegen der Fülle der zum Befangenheitsrecht ergangenen und sich ständig vermehrenden Einzelfallentscheidungen muss auf die Kommentierungen zur StPO und die jeweils aktuellen Fachzeitschriften verwiesen werden.

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Die persönlichen Verhältnisse des Richters begründen nur dann die Besorgnis der Befangenheit, wenn zwischen ihnen und der Strafsache eine besondere Verbindung besteht.[31] In der Regel sind daher Religion, Weltanschauung und Mitgliedschaft in einer politischen Partei[32] oder in einer Gewerkschaft[33] kein Ablehnungsgrund. Das selbe soll gelten, wenn eine Schöffin im Falle der Anklage wegen des Verdachts eines sexuellen Missbrauchs Mitglied bei „Wildwasser e.V.“ ist.[34] Etwas anderes muss allerdings dann gelten, wenn das weltanschauliche, konfessionelle oder politische Engagement des Richters in einem inneren Zusammenhang mit dem zu beurteilenden Sachverhalt oder Delikt steht[35] und von dem Richter aus diesem Grund eine neutrale Haltung in der Sache nicht zu erwarten ist. Ein Ablehnungsgrund kann weiterhin darin liegen, dass der Richter mit dem Angeklagten verfeindet oder mit dem Verletzten oder Zeugen eng befreundet ist.[36]

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Ob das Verhalten des Richters und seine Äußerungen in oder vor der Hauptverhandlung die Besorgnis der Befangenheit begründen, ist vom konkreten Einzelfall abhängig. Unsachliche Äußerungen („Afrikaner lügen, dass sich die Balken biegen“)[37] und Beleidigungen gegenüber dem Angeklagten („Gangster“,[38] „Sie lügen nach Aktenlage unverschämt“,[39] die Sacheinlassung ist „schwachsinnig“[40]) oder dem Verteidiger „beim Lesen der Akten und Beiakten habe ich die Einlegung dieser für wenig aussichtsreich erachteten Berufung nahezu als ein Ansinnen an das vielbeschäftigte Gericht betrachtet“,[41] „Ihre erste Niederlage, Herr Verteidiger,“ nach dem Beschluss über die Zulassung der Nebenklage[42] oder im Rahmen eines Gesprächs mit dem Verteidiger über eine Haftbeschwerde die Bemerkung „Solche Leute haben in Freiheit nichts zu suchen“,[43] rechtfertigen in der Regel, anders als die bloße Äußerung einer Rechtsmeinung,[44] die Besorgnis der Befangenheit. Auch Äußerungen im Internet, etwa auf einem Facebook-Account können Anlass geben, an der Unbefangenheit des Richters zu zweifeln. Dies hat der 3. Strafsenat des BGH etwa angenommen bei einem Richter, der sich mit einem Bierglas in der Hand und einem T-Shirt mit der Aufschrift präsentiert: „Wir geben Ihrer Zukunft ein Zuhause: JVA“, insbesondere weil sich auf derselben Seite noch der Vermerk befand „2. Große Strafkammer beim LG Rostock“.[45]

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Grund für die Besorgnis der Befangenheit kann sich auch durch die einseitige Kontaktaufnahme zu anderen Verfahrensbeteiligten, etwa zu einem Mitangeklagten[46] oder zum sachbearbeitenden Staatsanwalt[47], ergeben. Verhandlungsführung und Verhandlungsstil können das Misstrauen in die Voreingenommenheit des Richters rechtfertigen, wenn diese grob rechtsfehlerhaft oder unsachlich sind, etwa bei Eröffnung des Hauptverfahrens vor Ablauf der Erklärungsfrist zur Anklage,[48] bei unberechtigter Beschränkung des Fragerechts,[49] bei massiver Einwirkung auf den Angeklagten, etwa im Rahmen von Gesprächen über eine einvernehmliche Beendigung des Verfahrens, ein Geständnis abzulegen,[50] die Berufung zurückzunehmen und sich lieber bei der Verletzten zu entschuldigen[51] oder bei der Einwirkung auf einen Zeugen, dieser solle von seinem Zeugnisverweigerungsrecht keinen Gebrauch machen.[52] Auch die Weigerung des Richters, eine konkrete dienstliche Äußerung zu einem Befangenheitsantrag abzugeben, kann ihrerseits die Befangenheit begründen.[53] Die unsachliche Einstellung eines Richters kann sich auch nonverbal äußern, etwa im Verdrehen der Augen als Kommentar zu Ausführungen eines Prozessbeteiligten[54] oder durch die Beschäftigung mit der Urteilsabsetzung während des Verteidigerplädoyers.[55] Auch die Richterin, die in der Sitzung über einen Zeitraum von etwa zehn Minuten mehrfach ihr Mobiltelefon benutzt und private Kurzmitteilungen schreibt, kann den Eindruck erwecken, sie habe kein uneingeschränktes Interesse mehr an der Beweiserhebung und sich damit hinsichtlich der Schuldfrage bereits festgelegt. Dies rechtfertigt die Besorgnis der Befangenheit.[56]

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Besondere Bedeutung hat die Frage der Befangenheit bei Entscheidungen oder Äußerungen des Richters im Rahmen von Verständigungen erlangt. Die Drohung mit der Sanktionsschere, die im Einzelfall auch die Grenze zur Aussageerpressung überschreiten kann,[57] stellt in jedem Fall einen Ablehnungsgrund dar.[58] Dasselbe gilt für die Ankündigung einer Erhöhung der schuldangemessenen Strafe für den Fall, dass der Angeklagte kein Geständnis ablegt.[59] Auch Absprachen mit anderen Verfahrensbeteiligten können die Befangenheit begründen. Ist die Hauptverhandlung durch die Konfrontation von Mitangeklagten geprägt, die sich gegenseitig falsche Sacheinlassungen vorwerfen, und sichert das Gericht dem einen Angeklagten bei einem „umfassenden, glaubhaften“ Geständnis eine bestimmte Strafe zu, ohne den gegen die Glaubhaftigkeit des Mitangeklagten gerichteten Beweisanträgen der Verteidigung Bedeutung zuzumessen, und trennt es daraufhin das Verfahren gegen den Mitangeklagten ab, so kann diese Verfahrensweise die Befangenheit der beteiligten Richter begründen, da der Angeklagte von einer bereits abgeschlossenen Meinungsbildung zum Sachverhalt ausgehen muss.[60] Haben Erörterungen mit einzelnen Verfahrensbeteiligten stattgefunden, muss der Vorsitzende auch bei ergebnislosem Verlauf die übrigen Beteiligten umfassend hierüber informieren. Tut er dies nicht, liegt die Besorgnis der Befangenheit nahe.[61]

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Die richterliche Vorbefassung vor oder außerhalb der Hauptverhandlung wird (allerdings unter Missachtung einfachster psychologischer Überlegungen!)[62] von der herrschenden Meinung in der Regel nicht als Befangenheitsgrund angesehen,[63] wenn nicht besondere Gründe hinzukommen, die diese Besorgnis rechtfertigen.[64] So ist ein Richter nicht allein deshalb wegen Besorgnis der Befangenheit von der Ausübung des Richteramts in einer vom Revisionsgericht zurückverwiesenen Sache ausgeschlossen, weil er bereits an der aufgehobenen Entscheidung mitgewirkt hatte.[65] Auch die Verurteilung eines Mittäters wegen derselben Straftat macht nach dieser Auffassung den Richter nicht voreingenommen.[66] Dies gilt auch dann, wenn Verfahren gegen Mitbeschuldigte aus Gründen der Verfahrensbeschleunigung abgetrennt wurden und anschließend ein Schuldspruch wegen Beteiligung an später abzuurteilenden Taten erfolgt.[67] Etwas anderes muss aber jedenfalls dann gelten, wenn die Gründe des früheren Urteils mangelnde Objektivität befürchten lassen,[68] weil es unnötige und sachlich unbegründete Werturteile über den Angeklagten enthält,[69] oder weil der frühere Mitangeklagte darin als glaubwürdig und der jetzige Angeklagte deshalb als unglaubwürdig bezeichnet worden ist.[70]

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Auch rechtsfehlerhafte Entscheidungen rechtfertigen nicht per se die Annahme der Befangenheit.[71] Etwas anderes gilt bei der Äußerung von völlig abwegigen oder den Anschein der Willkür erweckenden Rechtsauffassungen,[72] insbesondere wenn ein Verstoß gegen das Willkürverbot rechtskräftig durch das Bundesverfassungsgericht festgestellt worden ist.[73] Auch die kategorische Weigerung des Richters, ohne sachlichen Grund einem Terminverlegungsantrag der Verteidigung zu entsprechen, kann die Besorgnis der Befangenheit begründen.[74] Dasselbe gilt für den Fall, dass der abgelehnte Richter objektiv falsche Angaben zur Terminslage der Kammer macht, um seinen Verstoß gegen das Beschleunigungsgebot in Haftsachen zu kaschieren.[75] Die Besorgnis der Befangenheit ist auch berechtigt, wenn der abgelehnte Richter wegen eines Verteidigerwechsels während laufender Hauptverhandlung[76] oder unter Hinweis auf konfrontatives Verhalten im Prozess einen Haftbefehl erlässt.[77] Dasselbe gilt, wenn der abgelehnte Richter sich weigert, einen über Monate untätigen Verteidiger eines inhaftierten Beschuldigten zu entpflichten, und trotz der Tatsache, dass der Verteidiger seinen Mandanten in der Hauptverhandlung das erste Mal sieht, diesen für „ordnungsgemäß verteidigt“ bezeichnet.[78]

c) Ablehnungsberechtigte

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Gemäß § 24 Abs. 3 S. 1 steht das Ablehnungsrecht der Staatsanwaltschaft, dem Privatkläger und dem Beschuldigten zu.[79] Kein eigenes Ablehnungsrecht hat der Verteidiger. Zwar ist nach allgemeiner Meinung eine Richterablehnung durch den Verteidiger dahingehend auszulegen, dass dieser für den Angeklagten handelt,[80] auch wenn es um Vorgänge geht, die das Verhältnis zwischen Verteidiger und Richter betreffen.[81] Der Verteidiger sollte sich allerdings, bevor er einen Ablehnungsantrag stellt, mit dem Angeklagten besprechen und sich vergewissern, dass dieser mit seinem Vorgehen einverstanden ist. Wegen des fehlenden Antragsrechts des Verteidigers sind Spannungen zwischen ihm und dem Richter im Allgemeinen auch nicht geeignet, die Befangenheit zu begründen,[82] es sei denn, dass aus dem Verhalten des Richters gegenüber dem Verteidiger auf die Voreingenommenheit gegenüber dem Angeklagten zu schließen ist.[83]

d) Zeitpunkt der Ablehnung

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Sind dem Angeklagten die Umstände, die die Besorgnis der Befangenheit begründen, bereits bei Beginn der Hauptverhandlung bekannt, so kann der Ablehnungsantrag nur bis zum Beginn der Vernehmung des ersten Angeklagten über seine persönlichen Verhältnisse gestellt werden (§ 25 Abs. 1). Nach diesem Zeitpunkt ist der Antrag nur zulässig, wenn die Gründe dem Angeklagten erst später bekannt geworden sind und die Ablehnung unverzüglich geltend gemacht wird (§ 25 Abs. 2). Endgültig nicht mehr zulässig ist die Ablehnung nach dem letzten Wort des Angeklagten (§ 25 Abs. 2 S. 2). Aus diesem Grund können Äußerungen des Vorsitzenden zum letzten Wort des Angeklagten („Ich bin unschuldig.“ – „Das werden Sie gleich sehen!“) nicht mehr zum Gegenstand eines Befangenheitsantrages gemacht werden.[84]

141

Das Ablehnungsgesuch ist unverzüglich geltend gemacht, wenn es so bald wie möglich, d. h. ohne eine nicht durch die Sachlage begründete Verzögerung, angebracht wird.[85] Bei neu eingetretenen oder bekannt gewordenen Umständen ist die Kenntnis des Angeklagten und nicht die seines Verteidigers maßgebend.[86] Dies gilt selbst dann, wenn die Kenntnisnahme durch den Verteidiger schuldhaft verspätet ist.[87] Wenn der Verteidiger früher als sein Mandant Kenntnis erhält, schadet es diesem nicht. Es kommt ihm aber auch nicht zugute, wenn das später der Fall ist.[88] Auch wenn grundsätzlich ein strenger Maßstab anzulegen ist,[89] so muss doch dem Angeklagten stets eine gewisse Überlegungsfrist und ausreichend Zeit zum Abfassen des Gesuchs eingeräumt sowie Gelegenheit zu einer Besprechung mit dem Verteidiger gegeben werden.[90] Dabei ist zu berücksichtigen, dass die Frist bei dem in Untersuchungshaft, womöglich in auswärtiger Haftanstalt befindlichen Angeklagten, großzügiger zu bemessen ist als bei dem auf freien Fuß befindlichen Angeklagten, der seinen Verteidiger ohne Mühe zu einer kurzen Besprechung aufsuchen kann. Entsteht der Ablehnungsgrund während einer Beweiserhebung in der Hauptverhandlung, so kann der Verteidiger deren Ende abwarten, bevor er den Antrag stellt.[91] Es darf auch eine Weile zugewartet werden, um festzustellen, ob sich der Eindruck der Befangenheit im Laufe der Hauptverhandlung verfestigt.[92] Wird die Sitzung nur für kurze Zeit unterbrochen, so kann der Antrag auch bei deren Fortsetzung gestellt werden.[93] Dauert dagegen die Unterbrechung längere Zeit, so darf nicht zugewartet werden. Das Ablehnungsgesuch muss in diesem Fall auch außerhalb der Hauptverhandlung zwischen zwei Verhandlungstagen angebracht werden, um das Gebot der Unverzüglichkeit zu erfüllen.[94]

e) Ablehnungsverfahren

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Gemäß § 26 Abs. 1 ist das Ablehnungsgesuch bei dem Gericht, dem der abgelehnte Richter angehört, anzubringen. Eine bestimmte Form schreibt das Gesetz nicht vor. Gemäß § 26 Abs. 1 S. 2 gilt auch nicht § 257a, so dass das Gericht dem Verteidiger nicht aufgeben kann, den Ablehnungsantrag schriftlich zu stellen. Das Gesuch kann daher nach freier Entscheidung des Antragstellers[95] innerhalb der Hauptverhandlung schriftlich oder mündlich gestellt werden, wobei der mündliche Antrag gemäß § 273 Abs. 1 zu protokollieren ist.

143

Das Gesuch muss den abgelehnten Richter und die Ablehnungsgründe, auf die es gestützt wird, eindeutig bezeichnen. Im Fall des § 25 Abs. 2 müssen auch die Tatsachen, aus denen sich die Rechtzeitigkeit des Antrags ergeben soll, angeführt werden.[96] Die zur Antragsbegründung vorgebrachten Tatsachen sind glaubhaft zu machen, d. h. so weit zu beweisen, dass das Gericht sie für wahrscheinlich hält, ohne dass es allerdings der vollen Überzeugung von ihrer Richtigkeit bedarf.[97] Der Glaubhaftmachung bedarf es aber nicht, wenn sich der Ablehnungsgrund aus den Akten ergibt oder dieser gerichtsbekannt ist.[98] Zur Glaubhaftmachung kann auf das Zeugnis des abgelehnten Richters, der sich über den Ablehnungsgrund dienstlich zu äußern hat (§ 26 Abs. 2 S. 3, Abs. 3), Bezug genommen werden. Wird das Ablehnungsgesuch ohne Einholung einer dienstlichen Äußerung des abgelehnten Richters verworfen, so begründet dies einen relativen Revisionsgrund, weil dem Revisionsgericht eine wesentliche notwendige Entscheidungsgrundlage fehlt.[99]

144

Darüber hinaus steht es im pflichtgemäßen Ermessen des Gerichts, wie es sich Kenntnis vom Bestehen oder Nichtbestehen der Ablehnungsgründe verschafft. Eine förmliche Beweisaufnahme findet nicht statt.[100] Da der Grundsatz in dubio pro reo im Ablehnungsverfahren nicht gilt,[101] nicht behebbare Zweifel daher zu Lasten des Antragstellers ausgehen, und das Gericht auch nicht verpflichtet ist, auf die weitere Glaubhaftmachung der Ablehnungsgründe hinzuwirken, kann nur angeraten werden, den Antrag so sorgfältig und ausführlich wie möglich zu begründen. Neben der dienstlichen Äußerung des abgelehnten Richters kommen als Mittel der Glaubhaftmachung eidesstattliche Versicherungen und andere schriftliche Erklärungen von Zeugen, auch in fremder Sprache,[102] sonstige Bescheinigungen und Unterlagen sowie anwaltliche Versicherungen in Betracht. Die Benennung eines Zeugen reicht nur dann, wenn sich der Verteidiger nicht in der Lage sieht, dessen schriftliche Äußerung beizubringen. Liegt ein solcher Fall vor, der ebenfalls glaubhaft zu machen ist, hat das Gericht von Amts wegen Beweis zu erheben.[103] Teilt der Verteidiger die den Antrag begründenden Tatsachen als eigene Wahrnehmung mit, so bedarf es nicht der ausdrücklichen Angabe des Mittels der Glaubhaftmachung.[104]