Verteidigung in der Hauptverhandlung
- -
- 100%
- +
Hinweis
Der Verteidiger sollte darauf hinweisen, dass er vor einer Entscheidung über den Ablehnungsantrag die – bei einer zulässigen Ablehnung zwingend vorgeschriebene – dienstliche Erklärung des abgelehnten Richters mit der Gelegenheit zur Stellungnahme zur Kenntnis gebracht haben will.[105] Dies erscheint umso wichtiger, als dem abgelehnten Richter die Möglichkeit eingeräumt wird, ein zu beanstandendes Verhalten durch Klarstellung und Entschuldigung zu beseitigen.[106]
145
Muster 10 Antrag auf Ablehnung eines Berufsrichters
An das
Landgericht
…
In der Strafsache
gegen …
lehnt der Angeklagte den Herrn Vorsitzenden Richter X wegen Besorgnis der Befangenheit ab.
Begründung:
Der Angeklagte hat in der heutigen Hauptverhandlung nach Belehrung über sein Aussageverweigerungsrecht erklärt, er sei unschuldig, wolle aber zur Sache keine Angaben machen. Trotz dieser eindeutigen Erklärung des Angeklagten bedrängte ihn der abgelehnte Richter mit der Empfehlung, es sei besser, „jetzt zu dem, was geschehen ist, zu stehen“ und durch ein Geständnis „reinen Tisch zu machen“. Das Gericht werde dies sicherlich bei der Strafzumessung zu würdigen wissen.
Aufgrund der genannten Äußerungen muss der Angeklagte davon ausgehen, dass er für den abgelehnten Richter bereits als Täter feststeht. Er kann daher nicht mehr darauf vertrauen, dass dieser die Ergebnisse der Beweisaufnahme unparteiisch und unvoreingenommen würdigen wird.
Zur Glaubhaftmachung bezieht sich der Angeklagte auf die dienstliche Äußerung des abgelehnten Richters. Es wird gebeten, diese noch vor einer Entscheidung über das Ablehnungsgesuch bekannt zu geben, damit Gelegenheit besteht, hierzu im Rahmen des rechtlichen Gehörs Stellung zu nehmen.
Des Weiteren bitte ich darum, mir die zur Mitwirkung bei der Entscheidung berufenen Gerichtspersonen namhaft zu machen.
146
Gemäß § 26a verwirft das Gericht, in der Hauptverhandlung unter Mitwirkung der Schöffen,[107] und zwar ohne Ausscheiden des abgelehnten Richters, die Ablehnung als unzulässig, wenn der Antrag verspätet gestellt ist (Abs. 1 Nr. 1), ein Grund zur Ablehnung oder ein Mittel zur Glaubhaftmachung nicht angegeben wird (Abs. 1 Nr. 2) oder durch die Ablehnung offensichtlich das Verfahren nur verschleppt oder nur verfahrensfremde Zwecke verfolgt werden sollen (Abs. 1 Nr. 3). Verschleppungsabsicht liegt nur vor, wenn es dem Antragsteller ausschließlich auf eine Verzögerung der Hauptverhandlung ankommt,[108] was allerdings ohne weitere Nachforschungen feststellbar sein muss.[109] Verfahrensfremde Zwecke können vorliegen, wenn der Befangenheitsantrag aus rein demonstrativen Zwecken oder zur Verunglimpfung eines abgelehnten Richters gestellt wird.[110] Verfahrensfremd ist es auch, über einen Befangenheitsantrag einen Streit über das Ergebnis der bisherigen Beweisaufnahme auszutragen.[111] Die Motive des Antragstellers müssen allerdings offensichtlich sein. Fälle des Missbrauchs des Ablehnungsrechts sind daher in der Praxis selten.[112]
147
In der höchstrichterlichen Rechtsprechung wird allerdings dem Fehlen der Begründung der Fall gleichgestellt, dass die Begründung aus zwingenden rechtlichen Gründen zur Rechtfertigung des Ablehnungsgrundes völlig ungeeignet ist.[113] Entscheidend soll hierbei sein, ob das Gesuch ohne nähere Prüfung und losgelöst von den konkreten Umständen des Einzelfalls zur Begründung der Besorgnis als gänzlich ungeeignet angesehen werden kann,[114] z.B. die Ablehnung bei bloßer prozessordnungsgemäßer Mitwirkung an einer Vorentscheidung oder einer bloßen Vorbefassung mit der Sache.[115] Diese Rechtsprechung ist problematisch, da bei genauer Betrachtung eine Begründetheitsprüfung im Mantel einer Zulässigkeitsprüfung durchgeführt wird. Überschreitet das mit dem Ablehnungsgesuch befasste Gericht die engen Grenzen, die die Rechtsprechung gesteckt hat, so kann dies wiederum die Besorgnis der Befangenheit begründen.[116]
148
Wird die Ablehnung nicht als unzulässig verworfen, so entscheidet das Gericht ohne Mitwirkung des abgelehnten Richters (§ 27 Abs. 1). Betrifft die Ablehnung ein richterliches Mitglied der Strafkammer, so beschließt diese in der für Entscheidungen außerhalb der Hauptverhandlung vorgeschriebenen Besetzung (§ 27 Abs. 2), also ohne Schöffen (§ 76 S. 2 GVG). Werden mehrere oder alle Richter einer Strafkammer abgelehnt, so ist hierüber in einem einheitlichen Beschluss zu befinden[117] – es sei denn, die Ablehnungsgesuche gehen nacheinander ein und werden unterschiedlich begründet; für diesen Fall gebietet der Grundsatz des gesetzlichen Richters nach Art. 101 GG eine sukzessive Entscheidung in der Reihenfolge der Ablehnungsgesuche.[118] Nur wenn der erkennende Richter und außerdem ein Richter abgelehnt wird, der über das Ablehnungsgesuch als Vertreter zu beschließen hat, ist über das Gesuch gegen Letzteren vorab zu entscheiden und, wenn es für unbegründet erachtet wird, mit ihm eine Kammer zu bilden, die dann über das Ablehnungsgesuch gegen den erkennenden Richter befindet.[119]
149
Wird ein Richter beim Amtsgericht abgelehnt, so entscheidet ein anderer Richter dieses Gerichts, außer der Abgelehnte selbst hält das Gesuch für begründet (§ 27 Abs. 3).
150
Die Entscheidung, mit der die Ablehnung für begründet erklärt wird, ergeht durch Beschluss. Eine förmliche Beweisaufnahme über die Befangenheitsgründe findet nicht statt,[120] allerdings kann das Gericht im Freibeweisverfahren Zeugen vernehmen und andere Beweise erheben.[121] Der Beschluss ist nicht selbständig anfechtbar (§ 28 Abs. 1). Dasselbe gilt für die Verwerfung oder Zurückweisung der Ablehnung, wenn die Entscheidung einen erkennenden Richter betrifft und dieser im Zeitpunkt der Beschwerdeentscheidung noch erkennender Richter ist.[122] Die Entscheidung betrifft auch dann einen erkennenden Richter, wenn das Ablehnungsgesuch vor Eintritt der Rechtshängigkeit gestellt wurde, die Entscheidung hierüber aber erst später ergeht.[123] War der abgelehnte Richter dagegen kein erkennender Richter, so ist gegen den Verwerfungs- oder Zurückweisungsbeschluss die sofortige Beschwerde zulässig (§ 28 Abs. 2). Das Beschwerdegericht prüft den Ablehnungsbeschluss umfassend.[124]
f) Unaufschiebbare Amtshandlungen
151
§ 29 enthält detaillierte Regelungen über Amtshandlungen, die auch ein abgelehnter Richter vor Erledigung des Ablehnungsgesuchs vornehmen kann. Zulässig sind grundsätzlich nur Handlungen, die keinen Aufschub gestatten (§ 29 Abs. 1). Dies sind solche, die wegen ihrer Dringlichkeit nicht anstehen können, bis der Ersatzrichter an die Stelle des abgelehnten Richters treten kann,[125] z.B. die Erhebung von Beweisen, deren Verlust droht, unaufschiebbare Haftentscheidungen[126] und die Bestimmung eines Fortsetzungstermins.[127] Die Vernehmung von Zeugen ist in der Regel aufschiebbar,[128] es sei denn, der Zeuge wäre bei Zuwarten nicht mehr erreichbar.
152
Erfolgt die Richterablehnung in der Hauptverhandlung und wäre für eine Entscheidung die Unterbrechung der Hauptverhandlung notwendig, so kann diese so lange fortgesetzt werden, bis ein Beschluss über die Ablehnung ohne Verzögerung möglich ist. Eine Entscheidung hat dann spätestens bis zum Beginn des übernächsten Verhandlungstages und in jedem Fall vor Beginn der Schlussvorträge zu ergehen (§ 29 Abs. 2). Den Zeitpunkt der Entscheidung über das Ablehnungsgesuch trifft der Vorsitzende nach pflichtgemäßem Ermessen,[129] gegen dessen Entscheidung der Verteidiger einen Gerichtsbeschluss nach § 238 Abs. 2 herbeiführen kann.[130]
g) Weiteres Verfahren bei begründetem Antrag
153
Wenn das Ablehnungsgesuch für begründet erklärt wurde, ist eine Wiederholung der Hauptverhandlung erforderlich (§ 29 Abs. 2 S. 2). Sie muss ausgesetzt und neu begonnen werden, wenn kein Ergänzungsrichter (§ 192 GVG) an ihr teilgenommen hat.
Anmerkungen
[1]
Vgl. hierzu Sommer Rn. 998 ff., der nach einem Befangenheitsantrag dramatische Veränderungen in der Kommunikationsstruktur ausmacht und hinter der systemimmanenten Gegnerschaft zwischen Gericht und Verteidigung plötzlich „persönliche Feindschaft“ schimmern sieht.
[2]
Vgl. Krekeler AnwBl. 1981, 327.
[3]
Vgl. auch Sommer Rn. 1003.
[4]
Vgl. LG Mainz StV 2004, 531.
[5]
Vgl. OLG Koblenz zfs 2004, 186.
[6]
So geschehen im Verfahren zur Entscheidung BGH NStZ-RR 2001, 258.
[7]
BGHSt 14, 219.
[8]
BGH NStZ 2006, 646.
[9]
BGH NStZ 2009, 342; dazu Volkmer NStZ 2009, 371.
[10]
BGH StV 1998, 57.
[11]
BGH wistra 2006, 310.
[12]
Wegen der Einzelheiten der gesetzlichen Voraussetzungen ist auf die einschlägigen Kommentierungen zur StPO zu verweisen.
[13]
Vgl. auch BGH StraFo 2011, 152.
[14]
Vgl. KK-Pfeiffer § 24 Rn. 2.
[15]
Meyer-Goßner/Schmitt § 22 Rn. 21.
[16]
BGHSt 29, 351; BGH NStZ 1985, 464.
[17]
KK-Scheuten § 22 Rn. 17.
[18]
BVerfGE 20, 9, 14; BGHSt 24, 336, 338.
[19]
Z. B. BGH StraFo 2012, 222; BGH NJW 2006, 708; vgl. auch EGMR NJW 2009, 2870.
[20]
BGHSt 21, 334, 341; KK-Scheuten § 24 Rn. 3; a.A. Strate FS Koch, S. 263 ff.
[21]
BVerfGE 32, 288, 290; BayObLG DRiZ 1977, 244.
[22]
BGH NStZ 2004, 632; BGH NStZ 2006, 49; Burhoff Hauptverhandlung, Rn. 32a.
[23]
Peters Strafprozess S. 149.
[24]
BVerfGE 11,1, 3; 46, 200.
[25]
BGHSt 23, 200.
[26]
BGH NJW 1952, 1425; einschränkend LR-Siolek § 24 Rn. 24; Arzt S. 53 ff.
[27]
Z. B. KK-Scheuten § 24 Rn. 11 m.w.N.
[28]
BGH StV 1993, 339.
[29]
Burhoff Hauptverhandlung, Rn. 32a; zum Ganzen ausführlich Zwiehoff JR 2006, 415.
[30]
Meyer-Goßner/Schmitt § 24 Rn. 8.
[31]
Meyer-Goßner/Schmitt § 24 Rn. 9.
[32]
OLG Frankfurt NJW 1986, 1272.
[33]
Vgl. Günther NJW 1986, 284.
[34]
OLG Celle NStZ-RR 2014, 346.
[35]
Vgl. OLG Karlsruhe StV 1995, 343.
[36]
LG Bonn NJW 1966, 160.
[37]
LG Köln StV 1992, 149.
[38]
AG Oldenburg StV 1990, 259.
[39]
BayObLG StV 1994, 116, 117.
[40]
LG Mainz StV 2004, 531.
[41]
OLG Hamm StV 1998, 64.
[42]
Brandenburgisches OLG StV 1997, 455.
[43]
BGH NStZ 2015, 46.
[44]
BGH NStZ 1991, 27 (M/K).
[45]
BGH StraFo 2016, 150.
[46]
BGH StV 1982, 99.
[47]
BGH StV 1984, 318.
[48]
LG Berlin StV 1993, 8.
[49]
BGH StV 1985, 2; AG Castrop-Rauxel StV 1994, 447.
[50]
BGH NJW 1982, 1712.
[51]
OLG Köln StV 1988, 287.
[52]
BGHSt 1, 34.
[53]
AG Bergheim StV 1998, 534.
[54]
Vgl. OVG Lüneburg AnwBl. 1974, 132.
[55]
BayObLG VRS 44, 206.
[56]
BGH NJW 2015, 2986; LG Koblenz, B. v. 28.9.2015, 2090 Js 29.752/10 – 12 KLs = BeckRS 2016, 12349 im Falle eines Schöffen.
[57]
Vgl. hierzu die Beispiele bei Malek StraFo 2005, 441, 443; zur Aussageerpressung bei Verständigungsgesprächen vgl. auch Kotsoglou ZIS 2015, 175; ausführlich Kubik Die unzulässige Sanktionsschere.
[58]
Z. B. BGH NStZ 2005, 526; BGH StraFo 2004, 349; vgl. hierzu auch Sommer Rn. 535.
[59]
OLG Stuttgart StraFo 2005, 167.
[60]
BGH StV 2011, 69.
[61]
Vgl. BGH StV 2011, 72.
[62]
Vgl. Sommer Rn. 538 ff.
[63]
Vgl. BGHSt 50, 212; BGH NJW 2009, 1287; BGH StraFo 2016, 289: Meyer-Goßner/Schmitt § 24 Rn. 12; a.A. Stange/Rilinger StV 2005, 579, die für atypische Vorentscheidungen von Befangenheit ausgehen; ebenso die Rechtsprechung des EGMR, der in Fällen der Vorbefassung regelmäßig einen Befangenheitsgrund sieht; vgl. hierzu auch Burhoff Hauptverhandlung, Rn. 34, der zu Recht auf die innerstaatliche Bindungswirkung der Rechtsprechung des EGMR hinweist.
[64]
Z. B. BGH NStZ 2011, 44; vgl. aber auch EGMR NJW 2007, 3553, wo bei Vorbefassung regelmäßig ein Ablehnungsgrund gesehen wird.
[65]
BGH NStZ-RR 2016, 17.
[66]
BGHSt 50, 216, 221; a.A. Arzt S. 84 ff.
[67]
BGH NJW 2006, 2864, 2866.
[68]
Vgl. OLG Bremen NStZ 1991, 95; LG Heilbronn StV 1987, 333.
[69]
BGH NStZ 2011, 44.
[70]
LG Bremen StV 1990, 203.
[71]
BVerfG HRRS 2009 Nr. 218.
[72]
Vgl. BGH NJW 1990,1373; BayObLG StV 1988, 97; LG Hildesheim StV 1987, 12; LG Köln StV 1987, 381.
[73]
LG Hamburg StV 2004, 590.
[74]
OLG Bamberg NJW 2006, 2341.
[75]
OLG Karlsruhe StV 2005, 539.
[76]
BGH NJW 2014, 2372.
[77]
BGH NStZ 2014, 660.
[78]
AG Köln StraFo 2016, 208; vgl. auch OLG Düsseldorf NStZ-RR 2011, 48.
[79]
BVerfG NJW 2007, 1670 billigt dem Antragsteller im Adhäsionsverfahren, BGH (ER) NStZ 2006, 584 außerdem auch dem durch grundrechtsrelevante Eingriffe Betroffenen ein Ablehnungsrecht zu.
[80]
Z. B. KK-Scheuten § 24 Rn. 11; Meyer-Goßner/Schmitt § 24 Rn. 20; LR-Siolek § 24 Rn. 39.
[81]
Rabe NJW 1976, 172.
[82]
BGH MDR 1971, 897; NStZ 1987, 19.
[83]
Vgl. BGH StV 1993, 339.
[84]
Beispiel bei LR-Siolek § 25 Rn. 31.
[85]
BGHSt 21, 334, 339; BGH NStZ 1982, 291; BayObLG NJW 1992, 2342.
[86]
BGH StV 2011, 73; BGH bei Becker NStZ-RR 2007, 129; Meyer-Goßner/Schmitt § 25 Rn. 7; KK-Scheuten § 25 Rn. 7.
[87]
BGH StV 2011, 73.
[88]
LR-Siolek § 25 Rn. 22.
[89]
BGH NStZ 2006, 644.
[90]
BGH StV 1991, 49; BGH NStZ 1996, 47.
[91]
BGH StV 1986, 281.
[92]
OLG München NJW 2007, 449.
[93]
Meyer-Goßner/Schmitt § 25 Rn. 8.
[94]
BGH StV 1995, 396; BGH NStZ 1996, 47; BGH B. v. 10.6.2008, 5 StR 24/08.
[95]
BGH StV 2005, 531.
[96]
Meyer-Goßner/Schmitt § 26 Rn. 4.
[97]
BGH NStZ 1991, 144.
[98]
BGH NStZ 2007, 161.
[99]
OLG Hamburg StV 2015, 15.
[100]
BGH NStZ 2011, 228.
[101]
BGHSt 21, 334, 352; OLG Düsseldorf StV 1985, 223.
[102]
Vgl. OLG Bamberg NStZ 1989, 335.
[103]
KK-Scheuten § 26 Rn. 7.
[104]
BayObLG StV 1995, 7.
[105]
Vgl. hierzu BGHSt 21, 85, 87; BGH StV 1982, 457; BGH NStZ 1983, 354.
[106]
Vgl. BGH NStZ 2004, 632; BGH NStZ 2006, 49.
[107]
OLG München NJW 2007, 449.
[108]
OLG Naumburg StraFo 2005, 24.
[109]
KK-Scheuten § 26a Rn. 4; Meyer-Goßner/Schmitt § 26a Rn. 6.
[110]
Vgl. BGH NStZ 1997, 331.
[111]
BGH NStZ 2004, 630.
[112]
Meyer-Goßner/Schmitt § 26a Rn. 6; vgl. allerdings BGH wistra 2009, 446.
[113]
Z. B. BVerfG NJW 1995, 2912; BGH NStZ 1999, 311; BGH NStZ-RR 2002, 66; zum Ganzen vgl. Gaede HRRS 2005, 319; Güntge JR 2006, 363; Meyer-Goßner/Schmitt NStZ 2006, 53.
[114]
BGH NStZ 2006, 51; BGH NStZ 2006, 644.
[115]
BGH NStZ-RR 2009, 85; BGH NJW 2006, 2864.
[116]
BVerfG NJW 2005, 3410; BVerfG NJW 2006, 3129.
[117]
BGHSt 44, 26.
[118]
BGH StV 1996, 129.
[119]
BGHSt 21, 334, 337.
[120]
BGH NStZ 2007, 51.
[121]
Meyer-Goßner/Schmitt § 27 Rn. 9.
[122]
OLG Hamburg NStZ 1999, 50.
[123]
OLG Düsseldorf NStZ 2003, 448.
[124]
BGH NStZ-RR 2006, 5.
[125]
Meyer-Goßner/Schmitt § 29 Rn. 4.
[126]
LR-Siolek § 29 Rn. 18, für den Fall, dass alle Richter eines Kollegialgerichts oder der Strafrichter abgelehnt sind.
[127]
KMR-Bockemühl § 29 Rn. 4.
[128]
BGH NStZ 2002, 429.
[129]
BGH NStZ 2002, 429.
[130]
Meyer-Goßner/Schmitt § 29 Rn. 11.
Teil 3 Beginn der Hauptverhandlung › X. Ablehnungsanträge › 2. Ablehnung von Schöffen und Urkundsbeamten
2. Ablehnung von Schöffen und Urkundsbeamten
154
Gemäß § 31 können unter den gleichen Voraussetzungen wie bei der Richterablehnung auch Schöffen und Urkundsbeamte abgelehnt werden.
155
Auch für die Schöffen gelten die Ausschließungsgründe der §§ 22, 23. Ihnen steht die Amtsunfähigkeit nach den §§ 31 S. 2, 33, 77 Abs. 1 GVG gleich. Im Wesentlichen finden bei der Ablehnung die gleichen Grundsätze Anwendung, die für die Besorgnis der Befangenheit beim Berufsrichter gelten.[1] Eine durchaus bekannte Erscheinung in der Hauptverhandlung ist der gegen den Schlaf kämpfende oder gar schlafende Schöffe. Wird dadurch der Eindruck erweckt, das Schicksal des Angeklagten sei ihm gleichgültig, kann dies die Besorgnis der Befangenheit begründen.[2] Befangen ist auch der Schöffe, der offen ein Bekenntnis zum Recht auf Selbstjustiz abgibt.[3] Harmloser scheint der Schöffe, der dem Vertreter der Staatsanwaltschaft vor der Hauptverhandlung Schokoladennikoläuse auf den Tisch legt; dennoch gibt auch ein solches Verhalten dem Angeklagten einen berechtigten Grund zur Ablehnung.[4]
156
Muster 11 Antrag auf Ablehnung eines Schöffen
An das
Landgericht
…
In der Strafsache
gegen …
lehnt der Angeklagte den Schöffen A wegen Besorgnis der Befangenheit ab. Begründung:
Der Angeklagte hat in der soeben beendeten Verhandlungspause auf dem Gerichtsflur ein Gespräch zwischen dem Sitzungsvertreter der Staatsanwaltschaft und dem Schöffen A teilweise mitgehört. Auf die Bemerkung des Staatsanwalts, es sei ihm unverständlich, wie der Angeklagte darauf hoffen könne, im vorliegenden Verfahren mit einer Bewährungsstrafe wegzukommen, äußerte der Schöffe A: „Ja, in seiner Heimat würde er dafür am Galgen hängen!“
Aufgrund der Äußerung des Schöffen A muss der Angeklagte davon ausgehen, dass dieser bei seiner Entscheidung nicht unvoreingenommen urteilen wird. Darüber hinaus kann der Angeklagte nicht ausschließen, dass der Schöffe ihm gegenüber Straffolgen für angemessen halten könnte, die nach den allgemeinen Vorstellungen von Rechtsstaatlichkeit nicht mehr vertretbar sind.
Zur Glaubhaftmachung bezieht sich der Angeklagte auf die dienstliche Äußerung des abgelehnten Schöffen und des Sitzungsvertreters der Staatsanwaltschaft. Es wird gebeten, diese Äußerungen noch vor einer Entscheidung über das Ablehnungsgesuch bekannt zu geben, damit Gelegenheit besteht, hierzu im Rahmen des rechtlichen Gehörs Stellung zu nehmen.
Des Weiteren bitte ich darum, mir die zur Mitwirkung bei der Entscheidung berufenen Gerichtspersonen namhaft zu machen.
Anmerkungen
[1]
KK-Scheuten § 31 Rn. 2.
[2]
LG Bremen StV 2002, 357.
[3]
BGH U. v. 28.4.2010, 2 StR 595/09.
[4]
LG Koblenz NJW 2013, 801.
Teil 3 Beginn der Hauptverhandlung › X. Ablehnungsanträge › 3. Ablehnung von Sachverständigen und Dolmetschern
3. Ablehnung von Sachverständigen und Dolmetschern
157
Gemäß § 74 kann ein Sachverständiger aus den gleichen Gründen, die zur Ablehnung eines Richters berechtigen, abgelehnt werden. Aus Gründen des Sachzusammenhangs sind die Einzelheiten bei der Sachverständigenvernehmung abgehandelt. Auf die Ausführungen zu Rn. 604 ff. wird verwiesen.
158
Dasselbe gilt gemäß § 191 GVG für Dolmetscher, über deren Ablehnung das Gericht entscheidet, das den Dolmetscher zugezogen hat. Befangenheit des Dolmetschers kann insbesondere dann vorliegen, wenn dieser seine Übersetzungen mit eigenen Wertungen versieht.[1] Im Einzelnen vgl. Rn. 325 f.