Curso de Derecho Constitucional - Tomo II

La convicción de existir precisamente ese foco de intolerancia dentro de las propias sociedades abiertas, aprovechándose de ellas manifiestamente, hizo que el mundo occidental, de alguna manera, comenzara a reflexionar sobre el pluralismo, con el fin de que tan alto valor no pudiera ser mirado como un sinónimo de ingenuidad. En otras palabras, como la señal clara de debilidad frente al ataque del enemigo interno, que usufructúa de la democracia con el afán de destruirla. Tal reflexión dio origen a las posturas que se esgrimieron durante los años sesenta y setenta y que dieron origen a las concepciones propias de la doctrina de la seguridad nacional y del modelo de las democracias protegidas348.

Sobre tales posturas, sin embargo, se deben efectuar algunas precisiones para su correcta comprensión.

a) Su construcción se basó en la consideración que el atentado a las sociedades abiertas proviene de una voluntad específicamente política, es decir, se trataba de abordar el problema de que el modelo democrático albergaba en sí el germen de otros modelos contrarios, particularmente de totalitarismos. Por ello, se trataba de la lucha entre la democracia y sus naturales enemigos, y de cómo defender a la primera.

b) El resultado de estas concepciones se tradujo en la creación de modelos democráticos de apertura restringida, en los que las prerrogativas del sistema se convirtieron en un feudo destinado en forma exclusiva a quienes fueran precisamente respetuosos de este, de tal manera que, si bien se presumía buena fe, la prueba de lo contrario hacía al individuo o al grupo descender a un nivel de tratamiento jurídico diferente, en el que no se podía gozar de los mismos derechos.

c) Se consideró que era un papel irrenunciable de la autoridad el hacer uso de todas sus potestades para defender el modelo, lo que da origen incluso, a la creación de vocablos altamente contradictorios, como el de democracia autoritaria.

d) Teniendo presente que los recursos de los grupos intolerantes podían ser muy abundantes, particularmente cuando se encontraban apoyados por sociedades ya francamente cerradas y en pleno apogeo349, se estimó que también era necesario que el Estado democrático contara con facultades extraordinarias para el combate de sus acciones, lo que justificó la aplicación de estados de excepción constitucional; la creación de legislaciones especiales para perseguir ciertas conductas, la rigidización de las leyes penales y el aumento de las penas; la creación de delitos de carácter ideológico; el aumento de las restricciones a la libertad de expresión, y el uso creciente de conceptos jurídicos indeterminados.

Obviamente esta “Defensa de la Democracia” abrió un nuevo frente controversial no sólo porque, de alguna manera, el propio pluralismo aparecía, renunciando hasta cierto punto a ser tal, en aras de protegerse, sino porque de inmediato surgió –en círculos más liberales– la crítica a sociedades abiertas que parecían erigirse en poseedoras de una verdad absoluta y excluyente, respecto de la cual eran considerados verdaderos herejes políticos350 quienes disintieran de ella, al punto de parecerse peligrosamente a las ya definidas como sociedades cerradas. ¿Cómo salvaguardar, entonces, la democracia, sin destruirla por un exceso de miramientos?

Para muchos, salvaguardarla de caer en la Paradoja de Popper significó trazar una línea –des-graciadamente, no siempre clara– entre el mundo de las ideas y el mundo de las conductas materiales, al punto de considerar que lo que el régimen democrático estaba facultado para perseguir sin dejar de ser tal, eran estas últimas, cuando significaran su destrucción, teniendo por tales al terrorismo, la utilización de la violencia política, la subversión, la apología de la comisión de delitos, porque estas no podían ampararse en pluralismo alguno ni tenían diversidad legítima respecto del sistema. A contrario sensu, estaba vedado a la sociedad perseguir las simples opiniones o ideas, por muy manifiestamente contrarias que fueran al ideario democrático, porque mientras no llegaran a materializarse gozaban de la libertad que se garantiza al hombre respecto de su propia conciencia, de la formación de juicios de valor y de su derecho de expresarlos en público. De tal manera, lo ilícito no era pensar distinto, sino conducirse expresamente en contravención a ciertas reglas básicas de la democracia, que se consideraban un mínimo irrenunciable o intransable por esta.

Sin embargo, frente a tal postura habría de plantearse una importante contra postura doctrinaria: ¿Podía en realidad distinguirse claramente una idea de una conducta? ¿No era una evidencia clara que ciertas ideas conllevaban necesariamente un plan de acción, por lo que difundirlas significaba también presentar al público un modelo muy concreto para llevarlas a cabo?351 Lo cierto es que, en la época, se cuestionó, a su vez, tal presunta distinción sobre la base de pensar que no era posible, por ejemplo, separar a las ideas marxistas, nacionalsocialistas o fascistas de la pretensión de llevarlas a la práctica y de la realización de actos materiales inspirados precisamente en ellas. En síntesis, las personas actúan como piensan, luego, influir en su pensamiento –se deducía– implica influir en su acción.

G.7) Los inicios de la restricción constitucional del pluralismo: antecedentes del artículo 8o de la Carta Fundamental

El Constituyente de 1980 fue, precisamente, un producto cultural de las ideas propias de la segunda mitad del siglo XX sobre pluralismo y, particularmente, se vio influenciado por la experiencia histórica inmediata del gobierno de la Unidad Popular, es decir, por la realidad de ver al marxismo ascendido a ideología dominante no por la fuerza, sino por el peso de los mecanismos institucionales preestablecidos. Se culpó a una Constitución de 1925 excesivamente neutra y permisiva y al pluralismo político352 de prácticamente todas las falencias que se podían encontrar en los tres años de presidencia de Salvador Allende. Desde la politización de la sociedad civil, hasta el quebrantamiento del Estado de Derecho, pasando, sin duda, por la importación constante de ideologías y de conductas inspiradas en ellas, que proponían incluso la vía armada como herramienta política, desde países tales como Cuba y la Unión Soviética353.

Al respecto, cabe mencionar ciertos textos antecedentes de la Carta Fundamental de 1980, en los que ya se presencia en forma clara la voluntad del nuevo gobierno de tomar una postura más clara y enérgica en esta materia:

a) En el Decreto Ley Nº 1, publicado en el Diario Oficial de 18 de septiembre de 1973, se hace referencia a que “Chile se encuentra en un proceso de destrucción sistemática e integral de estos elementos constitutivos de su ser, por efectos de la intromisión de una ideología dogmática y excluyente, basada en los principios foráneos del marxismo-leninismo”, por lo cual la Junta de Gobierno se constituye y asume el Mando Supremo de la Nación, “con el patriótico compromiso de restaurar la chilenidad, la justicia y la institucionalidad quebrantadas”354.

b) En la Declaración de Principios de la Junta de Gobierno de marzo de 1974, podemos destacar el objetivo de crear “un orden jurídico respetuoso de los derechos humanos. De ello se desprende que Chile no es neutral frente al marxismo. Se lo impide su concepción del hombre y de la sociedad, fundamentalmente opuesta a la del marxismo”355.

c) En el Acta Constitucional Nº 2, contenida en el Decreto Ley Nº 1.551, de 13 de septiembre de 1976, se señala, como valor esencial de las bases de la institucionalidad: “La concepción de una nueva y sólida democracia que haga posible la participación de los integrantes de la comunidad en el conocimiento y solución de los grandes problemas nacionales y dotada de mecanismos que la defiendan de los enemigos de la libertad, los que, al amparo de un pluralismo mal entendido, sólo pretenden su destrucción”356.

d) En el Acta Constitucional Nº 3, contenida en el Decreto Ley Nº 1.552, de 13 de septiembre de 1976, se considera que “como una manera de proteger los valores fundamentales en que se basa la sociedad chilena, debe declararse ilícito y contrario al ordenamiento institucional de la República todo acto de personas o grupos destinado a difundir doctrinas que atenten contra la familia, propugnen la violencia o una concepción de la sociedad fundada en la lucha de clases o que sean contrarias al régimen constituido”357.

e) En el Oficio de 15 de noviembre de 1977 del Presidente de la República sobre orientaciones fundamentales para el estudio de la nueva Constitución, se señala como una de las ideas básicas para plasmar los criterios político-institucionales que guían al gobierno la de “proscripción legal de la difusión y acción de doctrinas, grupos y personas de inspiración totalitaria. En este sentido, considero de gran utilidad que la Carta Fundamental, entre otras cosas, mantenga la consagración explícita de los principios básicos de la institucionalidad chilena y sancione su trasgresión como actos ilícitos y contrarios al ordenamiento institucional de la República, en términos similares a los que hoy se contienen en las Actas Constitucionales a este respecto”358.

Cuando la Comisión Constituyente, sobre la base de los antecedentes anteriores, discutió el tema del pluralismo limitado, que daría origen al famoso artículo 8º de la Carta Fundamental, se tuvieron presentes las siguientes ideas matrices para la configuración del precepto:

Primero, el presidente de la Comisión, Enrique Ortúzar, señaló que, para afianzar cualquier sistema de gobierno democrático, era indispensable el establecimiento de un precepto constitucional, similar al contemplado en la Carta de Alemania Federal, que declare contrarios a la Constitución a los partidos o movimientos que sustenten ideas o doctrinas marxistas y la prohibición que las personas que profesen dichas ideologías puedan ocupar cargos de elección popular, sancionando a los infractores con la destitución de tales cargos359. En el debate subsiguiente, la pura mención al marxismo fue ampliada a una estimación de ilicitud de ideas totalitarias, ya que resultaba inconveniente hacer exclusiva mención de una de ellas y hacer aparecer a las restantes como lícitas.

En segundo lugar, varios miembros de la Comisión manifestaron su preocupación respecto al hecho que las propias garantías constitucionales fueran utilizadas por los individuos de ideas totalitarias, para –como lo dijo Enrique Evans– “asilarse en el precepto constitucional y rasgar vestiduras seudodemocráticas para sostener que cualquiera posición que ellos estén adoptando la están tomando, por ejemplo, en el ejercicio del legítimo derecho a discrepar del hecho de que la Constitución asegura un Estado de Derecho, un régimen republicano y democrático, de que se garantiza la libertad de opinión, de comunicación, etc.360

Como consecuencia de tales puntos de vista, la elaboración del artículo 8º buscó, por una parte, la sanción de quien operara en contra del sistema y, a la vez, el evitar que para tal efecto se llegara a esgrimir la libertad de conciencia, de pensamiento o cualquier otra garantía constitucional361.

El resultado final de tales prevenciones consistió en una norma novedosa en las Constituciones chilenas, si bien tenía clara relación con intentos legales anteriores, tales como la Ley de Defensa Permanente de la Democracia362, la cual consideraba ilícito constitucional a “todo acto de persona o grupo destinado a propagar doctrinas que atenten contra la familia, propugnen la violencia o una concepción de la sociedad, del Estado o del orden jurídico, de carácter totalitario o fundada en la lucha de clases”, estableciendo la declaración de inconstitucionalidad por parte del Tribunal Constitucional para “las organizaciones, movimientos o partidos que por sus fines o por la actividad de sus adherentes tiendan a esos objetivos”.

El artículo 8º establecía muy duras sanciones de inhabilidad para las personas que “incurran o hayan incurrido” en dichas conductas, las que se vinieron a agravar bastante al dictarse la Ley Nº 18.662, de 29 de octubre de 1987, la que agregaba para los sancionados existencia o actividad de alguna de esas entidades bajo idéntica o distinta denominación”, a los que “con relación a un proceso electoral o a cualquier elección en un grupo intermedio de la sociedad soliciten o acepten, a través de una declaración expresa o conducta que denoten aceptación, el apoyo a organizaciones, movimientos o partidos políticos declarados inconstitucionales o de quienes actúen en representación o a nombre de dichas entidades”, y con altas multas a los que por cualquier medio de difusión “hagan apología de las organizaciones, movimientos o partidos políticos declarados inconstitucionales o continuadores de estos, o hagan propaganda de sus actividades” o “difundan opiniones o consignas provenientes de las entidades referidas”.

G.8) Los conflictos que generó el artículo octavo de la Carta Fundamental: ¿Limitar el pluralismo puede destruirlo?

El modelo creado por el artículo 8º y por su ley complementaria generaron un profundo debate jurídico entre constitucionalistas y una serie de dudas interpretativas, algunas de las cuales fueron zanjadas gracias a importantes fallos del Tribunal Constitucional, órgano competente en la materia, tanto para conocer de la responsabilidad de las personas involucradas como para declarar la inconstitucionalidad de las organizaciones, movimientos o partidos.

Podemos sintetizar de la siguiente manera los puntos de discusión o de debate que generaron estas normas:

a) Respecto del verbo “propagar”: Quedando claro que la norma constitucional se ocupa de sancionar “actos” y no “ideas”, la utilización de este verbo abrió una suerte de duda, respecto a si, por su construcción, no hacía más que volverse a la sanción directamente ideológica. En efecto, si bien por “propagar” se entendió por la doctrina dominante la “difusión con ánimo proselitista o de captar adeptos, con exclusión de los análisis científicos o académicos y de la sustentación de una idea con fines o alcances distintos a los que engloba el verbo propagar”363, no es menos cierto que el significado que daba a este verbo el Diccionario de la Real Academia Española era harto más amplio: “Extender el conocimiento de una cosa o la afición a ella”, lo que, claramente, se identificaba con el transmitir una determinada información y no sólo ganar adeptos.

Por esta razón, opositores al modelo constitucional referido llegaron a calificar al artículo 8º como una norma que sancionaba “el delito de opinión, al castigar cualquier acto tendiente a difundir concepciones ideológicas que pudieran ser contrarias a las que se encontraban explícitamente consagradas en él” y también numerosos constitucionalistas estimaron que se estaba en presencia de una forma verbal puesta allí expresamente, para inducir a la falta de interpretación clara en la materia364. Dicha postura, no debemos negarlo, se vio, además, avalada por las declaraciones de comisionados de la propia Comisión Constituyente, que consideraron que una idea expresada constituía un acto que podía sancionarse como, por ejemplo, Jaime Guzmán, que expresaba sobre la materia: “En todos los países del mundo existen opiniones que están sancionadas como delito, a lo menos bajo la figura del delito de injuria. Ahora, si pasamos al terreno de lo político, veremos que la lógica también indica que, el llamado a ejercitar actividades terroristas debe estimarse punible por el derecho… Si podemos sancionar al que propaga el terrorismo, aunque no lo lleve a la práctica, ya estamos colocados frente a una aceptación de que se puede sancionar la propagación de una idea política y todo queda reducido a determinar cuáles ideas políticas son aquellas cuya propagación debe sancionarse; cómo se las sanciona y quién las sanciona. Pero el fondo del problema queda ya dilucidado: se puede sancionar legítimamente a quien propaga una idea política en determinados casos, en razón del contenido de esa idea”365.

b) Inclusión de conceptos amplios o indeterminados en la conducta sancionada: las doctrinas cuya propagación se sancionaba estaban construidas con conceptos amplios o indeterminados, tales como “atentar contra la familia” o “fundarse en la lucha de clases”. Ya desde las Actas de la Comisión Constituyente, algunos comisionados habían criticado esta situación, considerando que se podía prestar para que fueran perseguidos planteamientos legítimos366 o, derechamente, para que los destinatarios de la norma no tuvieran claro cuál era su sentido y alcance y, por consiguiente, con qué tipo de doctrinas exactamente se podía llegar a infringirla, lo que se criticó en forma muy dura después.

Quienes estimaban que la construcción del artículo 8º era correcta, sin embargo, creyeron conveniente dejarle un margen a la jurisprudencia para que interpretara la norma, aclarando que el hecho que la jurisprudencia lo haga bien o mal es, naturalmente, el riesgo al que siempre estará expuesta la aplicación del derecho, entregada a los Tribunales formados por seres humanos367. De esta forma, consideraban que el artículo 8º iba a encontrar su justa aplicación no gracias a su lenguaje claro, sino a la claridad que le imprimiera la interpretación judicial que de él se hiciera.

Algunas de las doctrinas incluidas en el precepto fueron definidas jurisprudencialmente, como fue el caso de la propugnación de la violencia, pero otras, como el atentar contra la familia, nunca quedaron claras desde el punto de vista de su extensión y ello motivó numerosas críticas368, las que contribuirían en gran medida a transformar a la norma en un elemento políticamente odioso y duramente objetado, sobre todo, por los penalistas chilenos.

c) La extensión de la sanción de inconstitucionalidad a colectividades cuando “la actividad de sus adherentes tienda a esos objetivos”: sancionar a las colectividades por actividad de sus adherentes que tendiera a los objetivos sancionados y no sólo por sus fines también generó críticas, toda vez que hacía posible que, por culpa de personas que fueran prácticamente simpatizantes o que se proclamaran parte de un determinado grupo, ya podía este transformarse en un ente que estuviera afecto a la sanción de inconstitucionalidad. Una vez más, el vocabulario empleado en esta parte del precepto no era el más adecuado no sólo por la utilización de la palabra “adherentes” en vez de “militantes”, “afiliados” o “miembros”, sino por la “tendencia a esos objetivos”, en otras palabras, por sancionar “la tendencia a propagar una doctrina”.

Algunos interpretaron esta técnica como expresión de sentimiento del Constituyente en cuanto a evitar que la actividad de los adherentes de organizaciones no políticas pudieran tender a objetivos inconstitucionales, lo que se deduciría de la referencia a fuerzas políticas que en otros países se encuentran proscritas y que, para actuar organizadamente y en la legalidad, se encubren en organizaciones que nada tienen que ver con la política. Pero la verdad es que la prevención resultó harto excesiva, al poder sancionarse a partidos o a movimientos políticos sólo por la actitud de uno o varios de sus adherentes, por actividades que nada tienen que ver con sus objetivos propios ni con sus programas o a una organización no política por la actividad de una persona que en ella tenga algún cargo relevante y que sustente este tipo de ideas369.

d) Sobre la eventual retroactividad del precepto: la fórmula “incurran o hayan incurrido” en esas conductas –la que concordaba plenamente con lo previsto en el artículo 82 Nº 8, actualmente derogado de la Carta Fundamental, que utilizaba las palabras “atenten o hayan atentado”– motivó que, a propósito del inciso 2º, se considerara por algún sector de la doctrina que el artículo 8º tenía efecto retroactivo.

Quienes consideraron tal cosa, justificaron tal interpretación, entre otras argumentaciones, en la constancia expresa que se dejó por la Comisión Constituyente, en orden a que el artículo 8º no era una norma penal, sino una de distinta naturaleza, la que debía ser ampliada para que comprendiera “los actos que vulneraban la institucionalidad con anterioridad a la vigencia de la nueva normativa constitucional”, a lo que se opuso el ya mencionado comisionado Guzmán, ya que “a la conducta de una persona que tuvo con anterioridad a 1973 actuaciones condenables, pero que con posterioridad a la vigencia del Acta Constitucional Nº 3 no ha tenido ninguna actuación contraria a sus preceptos, debe concedérsele, por lo menos, el beneficio de la duda”370.

Sin embargo, esta no fue la única razón que se invocó para considerar tal cosa, la que, sin duda, iba en contra del principio de reserva y legalidad garantizado en el propio artículo 19 Nº 3 de la Constitución, sino también el tener presente que “esta disposición tiene una explicación política y no jurídica”, ya que se pretendía “lograr que importantes personajes que hoy detentan ideologías totalitarias puedan ser sancionados por un actuar pasado, aun cuando hoy no hayan incurrido en ilicitud alguna, e impedir así que puedan participar en la vida política nacional”371. Por esto la retroactividad de la norma es consecuencia de su misma naturaleza “puesto que “no es un precepto penal, sino una norma de seguridad”372.

Afortunadamente, primó la cordura sobre este acápite por parte de la jurisprudencia dictada en la materia, la que consideró que el artículo 8º no podía sustraerse del marco de garantías que regulan al sistema penal chileno, ya que, si bien no era una norma que en sí configurara un delito, compartía con las normas penales su carácter sancionatorio y, por ello, debía seguir la misma suerte que estas. De este modo le sería aplicable la prohibición de retroactividad del citado artículo 19 Nº 3, “ya que, si bien es cierto que dicho precepto se refiere sólo a los delitos penales, no lo es menos que él debe estar presente para determinar el alcance del artículo 8º, ya que difícilmente, en una interpretación razonable, puedan sustraerse al concepto de pena las graves sanciones que el precepto impone a quien incurre en el ilícito constitucional que contempla. Este principio, universalmente reconocido, surge como suprema protección de los derechos del individuo, ya que asegura al hombre la facultad de actuar en la sociedad con pleno conocimiento de las consecuencias jurídicas de sus actos”373. De allí que el Tribunal estima que hace fuerza concluir que “la voluntad de la Carta Fundamental es sólo sancionar aquellas conductas que se hayan cometido con posterioridad al 11 de marzo de 1981, no dando a dicho precepto un efecto retroactivo, porque esta es la interpretación que mejor se aviene con los principios contenidos en las normas constitucionales citadas. La tesis contraria induce a aceptar un estado de inseguridad jurídica que impide a los individuos un desarrollo integral de su personalidad frente al temor que naturalmente conlleva el no saber con certeza las consecuencias jurídicas de sus actos por la eventual aplicación de las penas o sanciones constitucionales que se asemejan a ellas. En consecuencia, este tribunal resuelve que el artículo 8º de la Constitución no tiene efecto retroactivo y sólo puede aplicarse a aquellas personas que incurran o hayan incurrido con posterioridad al 11 de marzo de 1981 en el ilícito constitucional que describe”374.

Lo notable de este fallo fue no sólo oponerse a cierta parte de la Historia Fidedigna del precepto, sino también significar un importante precedente sobre los ilícitos constitucionales, en cuanto a que, si bien no importan en sí delitos, al incluir sanciones deben atenerse a la normativa constitucional que otorga ciertas garantías a quienes sean acusados de incurrir en ellos. Entre otras se debe encontrar, sin duda, el no ser condenados por contravención de normas que no existían cuando la conducta se cometió o por atentados contra valores institucionalmente considerados como tales con posterioridad al hecho375.

e) La extrema dureza de las sanciones que se imponía a personas jurídicas y personas naturales: es importante tener presente que la sanción a las personas jurídicas que preveía el artículo 8º no sólo significaba para ellas la inconstitucionalidad y subsecuente pérdida de la personalidad jurídica, sino también una serie de sanciones anexas a quienes pretendieran revivir estas organizaciones por cualquier causa, como ya se ha descrito a propósito de la Ley Nº 18.662 y el traspaso de la totalidad de sus bienes a dominio fiscal, como lo establecía, precisamente, dicho cuerpo legal y luego fue incluido en el artículo 45 en relación con el artículo 42 Nº 7 de la Ley Nº 18.603, Orgánica Constitucional de Partidos Políticos.