Curso de Derecho Constitucional - Tomo II

Los terroristas no reconocen ninguna norma o convención de guerra ni ninguna distinción entre combatientes y no combatientes, consideran a todas sus víctimas como eliminables para servir sus intereses y objetivos. Para el terrorista nadie tiene derecho a considerarse neutral: o se está con ellos o contra ellos395. Es decir, el sujeto pasivo inmediato es indiferenciado. El hecho que se hayan incluido, modernamente, en las legislaciones a sujetos diferenciados –Jefe de Estado, persona con derecho a una protección internacional, etc.–, no excluye que pueda ser cualquiera396.

d) Las acciones terroristas están programadas para producir el máximo de publicidad, transformando su móvil en un estado de alarma397.

e) Los perpetradores son generalmente miembros de un grupo organizado; pero, a diferencia de los criminales comunes, los terroristas, a menudo, claman justicia por su acción.

f) Es intrínseco a un acto terrorista el que deba producir efectos sicológicos más allá del daño físico inmediato.

Una acción violenta se clasifica como terrorista cuando sus efectos psicológicos son desproporcionados respecto a su simple resultado físico398. La acción terrorista produce sufrimiento innecesario, incluyendo uso de armas inhumanas largamente repudiadas por la comunidad internacional399.

En el inciso 1º, se alude al terrorismo sin definirlo. Entonces, para entender lo que dice el Constituyente hay que acudir a las Actas de la Comisión de Estudios de la Nueva Constitución y a las leyes complementarias. La Constitución no sólo prohíbe el terrorismo, sino que, además, establece que, en cualquiera de sus formas, es por esencia contrario a los derechos humanos. Esto quiere decir que cualquiera sea el método que utilice o quien lo realice es contrario a la dignidad, la libertad y los derechos del hombre. Por la gravedad de su objeto, vulnerar los principios que la Constitución establece como esenciales para la convivencia nacional, es que está considerada su sanción dentro de las Bases de la Institucionalidad.

H.1) Bienes jurídicos atentados

El terrorista es algo más que un criminal común, pues no sólo infringe los derechos particulares, sino que también rechaza los principios en los que estos se fundan y se propone destruir la capacidad del gobierno de protegerlos400.

Todo tipo delictivo viene importado por la necesidad de defender un bien jurídico frente a una forma de agresión que se considera socialmente intolerable401. Entre los principales derechos que vulnera el terrorismo, pueden citarse los siguientes:

(a) El derecho a la vida: Los terroristas no trepidan en dar muerte a sus víctimas, ya sea en atentados individuales o colectivos, violando un derecho inherente a la persona humana. Por ende, no pueden escapar de sanción, ya que nuestra legislación castiga el homicidio y las lesiones, entre otros atentados contra el derecho a la vida.

(b) El derecho a la libertad: El secuestro o plagio de personas es un delito que, frecuentemente, perpetran los terroristas con el fin de extorsionar a gobiernos o particulares. Se sanciona a todo aquel que, sin estar revestido de competencia suficiente o que incumpliendo las formalidades que señalan la Constitución y la ley, priva de libertad a cualquier persona.

(c) La seguridad personal: El delincuente crea un peligro, atentando contra la seguridad común o particular. El Estado debe garantizar a sus ciudadanos su legítima aspiración a la seguridad, la que está satisfecha en el orden nacional.

(d) El derecho de propiedad: El terrorismo destruye cosas corporales de dominio público y privado, afectando la propiedad individual o colectiva, lo que es castigado a través de figuras tales como el delito de incendios, estragos, robo, hurto, etc.

(e) La seguridad del Estado: En cuanto este aparece como sujeto pasivo y, por la naturaleza internacional del delito, que pasa a poner en juego los intereses de más de un Estado402.

Cabe hacer notar que, pese a que la Ley de Seguridad del Estado sanciona conductas muchas veces similares a las terroristas, el Constituyente no se conformó con ella y prefirió crear una normativa propia y diferente. En primer lugar, porque el bien jurídico tutelado por la “ley antiterrorista” no sólo es la seguridad del Estado, sino también varios otros mencionados en la enumeración anterior. Además, era preferible crear una norma propia que definiese las conductas terroristas y les fijase una penalidad acorde con la naturaleza de estos delitos.

H.2) Tratamiento legal del terrorismo

(a) Ley complementaria

La Constitución establece, respecto del terrorismo, cuáles son las bases del tratamiento de éste, dejando entregado a la ley la determinación de las conductas terroristas como también, las sanciones que les corresponda. El inciso 2º exige que sea dictada una ley de quórum calificado para los efectos señalados, por lo cual se trata de una ley que, para su aprobación, derogación o modificación, requiere de la mayoría absoluta de los diputados y senadores en ejercicio, de acuerdo a lo que la Constitución exige. Esta ley determina las conductas terroristas y fija su penalidad.

La ley complementaria que fue dictada de acuerdo a estos preceptos es la Nº 18.314, publicada en el Diario Oficial el 17 de mayo de 1984, dictada en virtud del inciso 2º del artículo 9º ya señalado. Esta ley ha sido modificada por las leyes números 19.027, publicada en el Diario Oficial el 24 de enero de 1991, y 19.906, publicada a su vez el 13 de noviembre de 2003. La última modificación es la Ley Nº 20.467 de fecha 8 de octubre de 2010.403

El señalado cuerpo legal no define lo que es el terrorismo, sólo señala qué conductas constituyen delitos terroristas. De este modo, lo destacable de la norma es que configura los objetivos del acto terrorista como los auténticamente relevantes, asociables con delitos que, de otro modo, serían comunes y que cualquiera puede cometer.

En efecto, en su artículo 1º, se indica lo que ha de entenderse por ánimo u objetivo terrorista: “Constituirán delitos terroristas los enumerados en el artículo 2º, cuando en ellos concurriere alguna de las circunstancias siguientes: 1. Que el delito se cometa con la finalidad de producir en la población o en una parte de ella el temor justificado de ser víctimas de delitos de la misma especie, sea por su naturaleza y efectos de los medios empleados, sea por la evidencia de que obedece a un plan premeditado de atentar contra una categoría o grupo determinados de personas; 2. Que el delito sea cometido para arrancar resoluciones de la autoridad o imponerle exigencias”.

Por su parte, el artículo 2º enumera las conductas delictivas que, combinadas con los objetivos anteriores, serán perseguidas como terroristas: “Constituirán delitos terroristas, cuando reunieren algunas de las características señaladas en el número anterior…”:

1) Los de homicidio (artículos 390 y 391).

2) Los de lesiones gravísimas (artículos 395, 396, 397 y 399).

3) Los de secuestro. En forma de encierro o detención, sea de retención de una persona como rehén (artículos 141 y 142).

4) Sustracción de menores (artículos 141 y 142).

5) Envío de efectos explosivos o bombas (artículo 403 bis).

6) Incendio y otros estragos (artículos 474, 473, 476 y 480).

7) Infracciones contra la salud pública (artículos 313, 315 y 316).

8) Descarrilamiento (artículos 323, 324, 325 y 326).

9) Secuestro de nave, aeronave, ferrocarril, bus u otro medio de transporte público en servicio o realizar actos que pongan en peligro la vida, la integridad corporal o la salud de sus pasajeros y tripulantes (presidio mayor en cualquiera de sus grados y, si una de las víctimas muere, se aplican los artículos 474 y 475).

10) Atentado en contra de la vida o la integridad corporal del Jefe de Estado, lo que se denomina magnicidio, u otra autoridad política, judicial, militar, policial, religiosa o de personas internacionalmente protegidas por sus cargos (rigen el Código Penal y las penas de la Ley Nº 12.972 en sus respectivos casos, aumentada en 1, 2 ó 3 grados).

11) Colocar, lanzar o disparar bombas o artefactos explosivos o incendiarios, de cualquier tipo, que afecten o puedan afectar la integridad física de personas o causar daño (presidio mayor en cualquiera de sus grados).

12) Asociación ilícita, cuando tenga por objeto la comisión de delitos terroristas conforme a los enumerados anteriormente y al artículo 1º de la presente ley (artículo 293, se aumenta en 2 grados; artículo 294, se aumenta en un grado y es aplicable, además, el artículo 294 bis).

En síntesis, la ley de conductas terroristas, para perseguir estas conductas, requiere de una conjunción de elementos: uno de los objetivos señalados en el artículo 1º de la ley, sumado a una o más de las conductas enumeradas en su artículo 2º. De otro modo, estaremos en presencia de conductas que podrán ser igualmente delictivas, según el caso, pero que no constituirán delitos terroristas.

(b) Calificación del delito terrorista

Es importante la distinción entre delito político y terrorismo, porque de ello se derivan fundamentales consecuencias jurídicas.

Para distinguir entre delito político y común, los penalistas han desarrollado tres teorías: las objetivas, basadas en la naturaleza del bien jurídico; las subjetivas, basadas en el móvil, y las mixtas404, basadas en una interacción recíproca entre el elemento objetivo (bien jurídico) y el elemento subjetivo (móvil-fin)405.

Desde el punto de vista subjetivo, es delito político todo aquel que obedece al propósito de alterar, modificar o sustituir la institucionalidad política imperante en un Estado determinado406; mientras que el criterio objetivo considera que es delito político aquel que, por la índole misma del injusto correspondiente, lesiona fundamentalmente la organización institucional del respectivo Estado o los derechos políticos de los ciudadanos407. Por su parte, la teoría mixta señala que ninguno de los criterios anteriores es apto, por sí solo, para fijar el concepto del delito, debiendo estar presentes ambos. Por ende, la infracción política, para ser tal, debe serlo objetiva y subjetivamente408, 409.

El delito político sólo afecta a los intereses de cada Estado; es considerado como altruista y, su represión debe verificarse con la máxima benignidad y, por lo tanto, no da lugar a la extradición410 de sus autores411. Sin embargo, “los crímenes complejos, los que reúnen un crimen político y un crimen común, deben ser castigados con penas ordinarias. En efecto, no se puede permitir que los atentados contra las personas o las propiedades sean castigados con penas menos rigurosas, cuando ellos han sido cometidos con un fin político, porque sería reconocer este fin como una circunstancia atenuante. No importa que sean la venganza, la avaricia o el fanatismo político los que hayan armado el brazo del asesino, su acción no deja por esto de ser una asesinato”412. Así, por ejemplo, el artículo 357 del Código de Bustamante señala que “no será reputado delito político ni hecho conexo, el de homicidio o asesinato del Jefe de un Estado contratante o de cualquiera persona que en él ejerza autoridad”.

La Constitución, expresamente, califica a los delitos terroristas como comunes y no políticos para todos los efectos legales. La razón de esta declaración es que, desde el punto de vista del derecho internacional, los delitos políticos son los que se configuran cuando la persona sustenta una ideología contraria a la del Estado o porque es adversaria política del régimen imperante y, en consecuencia, es perseguida. Como esto se considera injusto, los acuerdos internacionales le conceden al perseguido político dos prerrogativas: el asilo, si está en una embajada o legación extranjera, y la negación de extradición a su país de origen413.

Como el terrorista recurre a lo consagrado anteriormente, la Constitución trata al terrorismo como un delito común y, en consecuencia, lo que se declara es que esa persona no es susceptible de asilo y que debe ser extraditada, si Chile lo requiere y se cumplen los requisitos.

El asilo territorial es el privilegio de un individuo de refugiarse en un país extranjero para no ser extradito, sino en ciertos casos. Tiene por finalidad la protección de los justamente perseguidos por causas políticas, para salvarles la vida o protegerles414 su libertad415.

En la Convención sobre Asilo Territorial416, se acuerda la extradición de los delincuentes comunes, pero no se la otorga a personas perseguidas por delitos políticos o por delitos comunes cometidos con fines políticos ni cuando la extradición se solicita obedeciendo a móviles predominantemente políticos417. En consecuencia, el asilo sirve para proteger a los perseguidos políticos sin discriminación alguna y esta gracia no debe extenderse a los delincuentes del derecho común418. Por este motivo, dado que en el aspecto internacional el problema viene determinado por el principio de la no extradición de los delitos políticos, es necesario en los acuerdos, proyectos y leyes sobre terrorismo, el uso de la fórmula “no serán considerados como delitos políticos”419.

La extradición420 consiste en la entrega que se hace por un país a otro de un individuo al que, a causa de un delito o que ha sido ya condenado por él, a fin de que el último lo juzgue o proceda al cumplimiento de la sentencia en el caso respectivo421.

La extradición sólo se concede a los delitos comunes y no a los políticos. En su origen estaba destinada, precisamente, a obtener la entrega de los enemigos políticos, pero se le ha colocado esta limitación, pues el delito político, de preferencia, en sus formas más puras, obedece, por lo general, a móviles ideológicos elevados y apunta a propósitos altruistas determinados por valoraciones contrastantes con las del orden establecido, pero no por eso menos respetables. Además, cuando el delincuente político deja su país, decrece considerablemente la posibilidad de que ponga en peligro la estabilidad de este y rara vez constituirá un riesgo para la nación en la cual se refugió, pues, incluso, es posible que simpatice con los ideales y concepciones de sus dirigentes422.

La extradición puede negarse también en otros casos:

1) Cuando el delito por el cual es perseguido no es delito, de acuerdo a la ley del país que lo asila.

Se exige como requisito para que proceda la extradición la doble incriminación del hecho, es decir, que sea constitutivo de delito, tanto en el Estado requirente como en el requerido. Sería absurdo que el Estado requerido entregara a un individuo para que fuere juzgado y castigado por haber ejecutado una conducta que, con arreglo a su ordenamiento, es lícita o, en todo caso, no generaría responsabilidad penal423.

Así, el artículo 351 del Código de Bustamante señala que “para conceder la extradición es necesario que el delito se haya cometido en el territorio del Estado que la pida o que le sean aplicables sus leyes penales”.

El artículo 353 del Código Bustamante supone que la doble incriminación exista al momento de realizarse el acto punible y subsista hasta aquel en que se lleva a cabo la entrega, pues señala que “es necesario que el hecho que motive la extradición tenga carácter de delito en la legislación del Estado requirente y en la del requerido”.

Por su parte, la Convención sobre Extradición de Montevideo424 demanda en su artículo 1º letra b) que “el hecho por el cual se reclama la extradición tenga el carácter de delito y sea punible por las leyes del Estado requerido con la pena mínima de un año de privación de la libertad”425.

2) Porque la persona se arriesga a pena de muerte en el país que solicita la extradición.

El artículo 378 del Código de Bustamante426 establece que, concedida la extradición, la entrega se condiciona a que no se ejecute la pena de muerte por el delito en razón del cual se la otorgó. Tal criterio es aceptado universalmente427.

Por su parte, el artículo 17 letra c) de la Convención de Extradición de Montevideo señala que, “concedida la extradición, el Estado requirente se obliga: a aplicar al individuo la pena inmediatamente inferior a la pena de muerte, si, según la legislación del país de refugio, no correspondiera aplicarle la pena de muerte”.

3) Cuando el país que la solicita no es capaz de ofrecer garantías internacionales de seguridad y debido proceso a la persona; aquí, también, se incluyen las razones humanitarias.

La idea de que no debe concederse la extradición del nacional, se funda en el temor de que los tribunales extranjeros no lo traten con la debida imparcialidad. Sin embargo, el artículo 345 del Código Bustamante dispone que “los Estados contratantes no están obligados a entregar a sus nacionales. La nación que se niegue a entregar a uno de sus ciudadanos estará obligada a juzgarlo”.

(c) Delitos comunes que se convierten en delitos terroristas

El artículo 2º menciona los delitos comunes que se convierten en terroristas cuando concurren una o ambas de las características mencionadas anteriormente y contenidas en el artículo 1º. De esta manera, la diferencia sustancial entre un delito común y uno terrorista no es la acción misma que se comete, sino el objetivo que busca, a qué se dirige.

Ello queda corroborado por la introducción en la ley de un nuevo artículo 8º 428, en el que se dispone que: “El que por cualquier medio, directa o indirectamente, solicite, recaude o provea fondos con la finalidad de que se utilicen en la comisión de cualquiera de los delitos terroristas señalados en el artículo 2º será castigado con la pena de presidio menor en sus grados mínimo a medio, a menos que en virtud de la provisión de fondos le quepa responsabilidad en un delito determinado, caso en el cual se le sancionará por este último título, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 294 bis del Código Penal”.

(d) Sanciones

d.1) La guerra sucia

La gente puede perder el ejercicio de algunos de sus derechos por haber obrado mal. El caso del terrorista presenta de la manera más acentuada los problemas implicados en esta idea, debido a que el propio terrorista actúa, de lleno, dentro de la ilegalidad. El terrorista no sólo viola los derechos de los demás por medio de la violencia, sino que lo hace con el propósito de poner en peligro los derechos de todos ellos. El terrorista busca destruir la comunidad basada en la comprensión mutua y la moderación, de lo que depende la existencia de los derechos. Dada, de este modo, su situación de profunda desvinculación con el sistema y con el respeto a los derechos que este garantiza a las personas, constituye un verdadero desafío jurídico establecer sanciones lo suficientemente fuertes contra el terrorismo, algunas de las cuales implican la inhabilidad de ejercicio de ciertos derechos por mucho tiempo pero, por otra parte, no reproducir las mismas conductas del terrorista, al negarle sus derechos básicos a un trato digno, a un debido proceso, etc.

Este comentario tiene asidero en las muchas dificultades políticas que ha significado para el mundo occidental el uso de la llamada guerra sucia en contra del terrorismo, esto es, la opción de ciertos Estados en tiempos en los cuales ha recrudecido el terrorismo dentro de ellos, por combatir a los terroristas con sus propias armas, recurriendo al homicidio, la tortura, el secuestro, las detenciones ilegales y las represalias tomadas contra inocentes.

Desde ya, cabe puntualizar que el régimen constitucional no puede mimetizarse con los criminales para combatirlos, rechazándose de forma clara y rotunda, cualquier tipo de terrorismo, incluido el terrorismo de Estado429 y la guerra sucia: No se combate el terror con la guerra, sino con la Justicia. Siempre se ha manifestado que no se puede responder a la violencia con violencia, sobre todo, si esta última debe ser una respuesta a una acción deliberada de crear terror y pánico entre los ciudadanos de un país. La gran diferencia entre quienes usan la violencia indiscriminada para fines políticos y el Estado, se halla en la consideración ético-moral que determina un límite al uso de la fuerza por parte del gobierno y de sus instituciones.

Uno de los más trágicos ejemplos del terrorismo actual en Europa lo constituye el protagonizado en España por la banda armada ETA, la que, con sus constantes atentados, secuestros, asesinatos y coacciones, ha teñido de sangre el pacífico proceso español de consolidación de los valores democráticos. Tal cosa ha llevado al Gobierno español, en algunas oportunidades, ha enfrentar el terrorismo de una forma que cae dentro de la calificación de guerra sucia: tortura, secuestro y detenciones ilegales, entre otras conductas atentatorias de los derechos humanos430.

En otras latitudes del globo terráqueo, Sendero Luminoso es una organización terrorista marxistaleninista, en contra del gobierno de Perú y Estados Unidos, que sigue las enseñanzas clásicas de Mao Tse-Tung y la ideología de Pol Pot’s Khmer Rouge. A diferencia de las guerrillas peruanas de los años sesenta, que imitaban a Fidel Castro y el Che Guevara, estos terroristas proclaman que los líderes, por derecho, de Perú son los indios.

El gobierno peruano ha impulsado un combate al terrorismo –calificado de guerra sucia– para exterminar a todos los disidentes, luchadores sociales y organizaciones democráticas populares, lo que ha generado que, actualmente, vivan en cárceles de Perú más de 2.100 presos políticos, haya más de 5.000 desaparecidos políticos, 700.000 desplazados (gente que es obligada a huir de sus casas por amenazas del gobierno peruano) y más de 25.000 asesinados por motivos políticos. Todo esto en los últimos quince años. Para enfrentar a sus opositores, los gobernantes han promulgado leyes “antiterroristas”. Por realizar acciones armadas contra el gobierno, la condena es de cadena perpetua; por colaborar con terroristas (darles de comer, alojarlos, etc.) la condena es de 20 años de prisión, y por hacer “Apología del Terrorismo”431, la condena es cadena perpetua.

Actualmente, por la presión ejercida al gobierno peruano, se ha creado una Comisión de la Verdad para que investigue la situación a fondo. Pero esta comisión, en manos del mismo gobierno, ha declarado que servirá no para encontrar y castigar a los ejecutores físicos e intelectuales de la guerra sucia, sino, por el contrario, para “investigar las atrocidades que cometieron el terrorismo y algunos agentes del Estado”.

Por su parte, en México, el Presidente Vicente Fox creó una fiscalía especial para investigar los crímenes políticos cometidos en el pasado, confirmando su interés en aclarar hechos que no deben quedar impunes. Así, pueden ser consultados, previa solicitud, unos 80 millones de documentos redactados por los servicios de inteligencia y mantenidos en secreto por los gobiernos del Partido Revolucionario Institucional (PRI), a los que se acusa de múltiples abusos y delitos contra adversarios y guerrilleros personas desaparecidas y luego asesinadas432.

Actualmente el caso más debatido al respecto es el de Estados Unidos. Si bien el atentado a las Torres Gemelas significó una gran pérdida para el mundo occidental, en cuanto a la demostración habida de un terrorismo de gran poder expansivo, iniciar una guerra contra un país entero generaría grandes violaciones a los derechos humanos. Desde esta perspectiva, la simple decisión de bombardear Afganistán resultaba ya cuestionable, a lo que se suma luego una severa reprobación internacional por la invasión de Irak433.

La legitimación de las medidas de excepción para combatir al terrorismo se dio con la aprobación de la llamada Ley Patriota, que prevé flexibilidades como la interferencia de telecomunicaciones, detenciones y allanamientos sin orden previa, prisión preventiva de inmigrantes sospechosos, incomunicación, escucha de las conversaciones entre los detenidos y sus abogados, congelamiento de cuentas y transacciones dudosas, etc., todas violatorias de los procedimientos judiciales convencionales434.