Crisis del Estado nación y de la concepción clásica de la soberanía
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Por su parte Sebastián Senior Serrano observa que los objetivos de desarrollo sostenible, construidos con la participación, anuencia y disposición de los ciento noventa y tres Estados miembros de Naciones Unidas, desde la perspectiva de las diferentes realidades, capacidades y niveles de desarrollo de cada uno, al ser instrumentados con las herramientas jurídicas del derecho interno, evidencian que con su aplicación se limita la soberanía colombiana en lo atinente a su planificación y desarrollo económico, en aras de obtener un fin supuestamente superior, pero cuyo marco de acción pasa por figuras de cooperación internacional, con implicaciones financieras, de inversión y de comercio exterior, que presuponen que el desarrollo económico nace de las voluntades y fines de la economía empresarial y privada, que los Estados deben incentivar. Y, adicionalmente, pone en cabeza de los entes soberanos la búsqueda de acuerdos que faciliten el crédito y el endeudamiento, situación que en países como Colombia supone un choque con el ordenamiento interno, que regula los niveles de deuda aceptable.
Acorde con la misma tendencia, Iván Daniel Jaramillo Jassir señala que en el ámbito de la regulación de la relación capital-trabajo se ha visto reformulado el elenco de fuentes de derecho tradicionalmente circunscritas a códigos, leyes, sentencias, que se han rediseñado para dar paso a directrices de organismos supranacionales de gobernanza financiera global a los que los Estados adscriben para su inclusión en las lógicas del mercado globalizado que rompe el tradicional enfoque de intervención para contrarrestar el desequilibrio de partida de la relación empleador-trabajador, de manera que los estándares de producción normativa tradicionalmente centrados en el Parlamento nacional para regular el sistema de intervención normativa para el desarrollo de los pilares del denominado Estado de bienestar han cedido espacio a fuentes supranacionales de gobernanza que progresivamente han erosionado los pilares sobre los cuales se construyeron las principales categorías jurídico laborales individuales y colectivas.
La afectación del monopolio en la creación del derecho desde el pluralismo jurídico
Aparte de la crisis que la globalización suscita en la soberanía por el socavamiento del poder monopólico del Estado nación, a nivel interno la misma también es cuestionada por el pluralismo jurídico, que desmitifica la creación monopólica del derecho por parte del Estado dentro de los límites de su propio territorio, como lo ponen de presente Laura Cecilia Porras Santanilla y Karena Caselles Hernández, quienes manifiestan que es equivocado pensar que solo el derecho expedido por el Estado es derecho propiamente dicho, ya que, en el caso de las poblaciones situadas en la periferia del orden jurídico, se puede evidenciar la coexistencia de varios sistemas regulatorios, pues, en la medida en que las configuraciones jurídicas dominantes en el centro les son menos aplicables, suelen regular sus actividades productivas a través de prácticas no reguladas por el derecho estatal pero que se amoldan mejor a sus necesidades. Ahora bien, en los pocos casos en los que poblaciones vulnerables —como lo son en el escrito las trabajadoras pobres— logran acceder al sistema judicial, el resultado de la adjudicación rara vez les es favorable.
En la misma línea, Juan Pablo Muñoz Onofre destaca cómo al tiempo con la era de la globalización han emergido antiguas identidades locales, religiosas y étnicas en todas partes del mundo, como sucede con la reivindicación de la protección de sus territorios sagrados para las comunidades ancestrales de la Sierra Nevada de Santa Marta, que se confronta con la expedición de actos de licenciamiento que otorgan autorizaciones de uso, aprovechamiento y/o explotación de los recursos naturales ubicados allí, dando lugar a la tensión entre dos sistemas jurídicos, a cuya armonización en lugar de la imposición del uno sobre el otro ha tenido que recurrir la Corte Constitucional como órgano de cierre del sistema para resolver el conflicto suscitado.
Desde esta perspectiva de formación pluralista del derecho, Andrés Gómez Rey señala cómo los trabajadores del Estado, al tener contacto con los ciudadanos, negocian el contenido y la aplicación de las normas y con ello construyen o crean nuevas reglas que denomina “subproductos de la fusión jurídica”, las cuales configuran la aceptación, pero esta vez de un sistema u ordenamiento modificado o plural, cuya fenomenología revela la existencia de estrategias de ciudadanos y trabajadores del Estado por el mantenimiento en el tiempo de los subproductos, aunque sean remplazados o modificados los sujetos que dieron lugar a su origen.
¿Es aún posible reivindicar la soberanía popular? Frente a las contribuciones que han sido reseñadas, que ponen en tela de juicio desde diferentes aproximaciones este concepto, cuestionando su existencia y alcance, Paola Marcela Iregui Parra plantea que en el escenario constitucional actual, al menos en el medio colombiano, existen mecanismos para que el pueblo todavía pueda ejercer la soberanía y por tanto reafirmar que es un concepto vigente e importante, como acontece con las acciones comunitarias que realizan las juntas de acción comunal.
Cuando la cesión de la soberanía estatal puede ser conveniente
Ahora bien, la influencia de la globalización en el campo jurídico no ha tenido necesariamente una incidencia negativa sobre los derechos de las personas, como ocurre con el control de convencionalidad, respecto del cual Manuel Fernando Quinche Ramírez plantea una situación paradójica para el caso colombiano, consistente en que, a pesar de las ventajas que representa para una mayor garantía de los derechos humanos y la aplicación interna de los estándares de protección del derecho internacional de los derechos humanos, la Corte Constitucional ha venido incrementando una resistencia soterrada —no declarada expresamente y cuidadosamente maquillada— a su aplicación, que está relacionada con la indeterminación de algunos de los elementos conceptuales, sustantivos y operativos del bloque de constitucionalidad, así como con el uso selectivo que se hace de dicho bloque, lo que conduce a la desvalorización de la jurisprudencia interamericana, la erosión de los controles de constitucionalidad y convencionalidad y con ello, a la pérdida de efectividad del contenido de los derechos reconocidos por el sistema interamericano de protección.
Por oposición a lo planteado en el capítulo anterior, Hugo Andrés Arenas Mendoza reivindica la aplicación del control de convencionalidad que ha venido realizando el Consejo de Estado en los casos de las ejecuciones extrajudiciales, competencia que le corresponde en virtud de la acción de reparación directa por la responsabilidad extracontractual patrimonial estatal. En su escrito demuestra cómo los parámetros dictados por la Corte Interamericana de Derechos Humanos han sido incorporados en la jurisprudencia del Máximo Tribunal Contencioso Administrativo colombiano, en razón de la existencia de una última y reciente etapa de apertura y diálogo de la jurisprudencia nacional con el derecho internacional de los derechos humanos y el derecho internacional humanitario e igualmente con los desarrollos jurisprudenciales de los tribunales internacionales, en especial de la Corte Interamericana de Derechos Humanos.
Estefanía Acosta Páez, tras hacer una revisión del fundamento histórico de la soberanía estatal y de su crisis en el contexto de cambios sociales y jurídicos así como de interacción en el escenario internacional, justifica que, para la protección de un bien o interés jurídico superior, como podría ser el medio ambiente, sea necesario reevaluar el concepto de soberanía, según el cual la voluntad de los Estados sea desagregada para proteger derechos y condiciones de existencia, que de otra manera ellos no están dispuestos a asumir.
En el mismo orden de ideas, Joel Francisco Ramírez Mendoza al analizar la declaración judicial de imprescriptibilidad de la acción penal para los crímenes de lesa humanidad cometidos por causa o con ocasión del conflicto armado colombiano, concluye que tal declaración solo fue posible pasando de la noción de principio de legalidad estricto a la de principio de legalidad extendido, que en últimas implica admitir la conveniencia de la relativización de la capacidad de autodeterminación normativa por parte del Estado, para incorporar como propia la normativa internacional, a fin de que las decisiones judiciales más allá del campo de la validez formal pudieran estar revestidas de legitimidad.
PRIMERA PARTE HACIA UNA REDEFINICIÓN Y REFORMULACIÓN DE LAS CATEGORÍAS Y DE LOS CONCEPTOS
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El pluralismo jurídico en las revoluciones liberales
Diana Carolina Valencia-Tello*
Introducción
Las revoluciones liberales marcan un antes y un después en la historia de la humanidad, pues ellas dan inicio al Estado nación y señalan el final de una larga era medieval, caracterizada por la existencia de diferentes centros de poder, conforme diversos estamentos creados por sociedades fragmentadas. Sin embargo, aunque las revoluciones liberales fueron alimentadas por pretensiones comunes a partir de teorías iusnaturalistas, en la práctica podemos evidenciar la existencia de diversas interpretaciones sobre el Estado, la soberanía y el derecho, conforme las distintas trayectorias históricas de cada cultura jurídica.
En todo caso, el surgimiento del Estado nación representa el inicio de una nueva forma de gobernar sociedades complejas, mediante la centralización del poder político y jurídico en cabeza del Estado, bajo la ficción de representar a todos los miembros de la nación, con la finalidad de procurar el bien común y el interés general de quienes la integran. Para que este cambio de perspectiva fuera posible, fue necesaria la construcción de nuevas visiones sobre el papel del individuo en el mundo cósmico y en la sociedad, buscando liberar al sujeto físico de las pesadas cadenas de los órdenes comunitarios; en consecuencia, las entidades políticas que se forman a partir de entonces están cargadas de voluntad para cambiar el mundo conocido.
Las diferentes categorías imaginadas han sido fundamentales para la construcción de sociedades organizadas alrededor de ideas compartidas.1 Por ello, este ensayo busca analizar el pluralismo jurídico presente en las revoluciones liberales, con la finalidad de estudiar la diversidad de visiones sobre el derecho, que dieron origen a diferentes culturas jurídicas en el mundo occidental, aunque aparentemente todos los Estados se organizaran bajo presupuestos e instituciones similares.
En este sentido, analizar los diferentes contenidos sobre el Estado, la soberanía y el derecho nos ayuda a comprender la falta de consensos sobre estas instituciones desde el mismo momento de su creación, lo que explica en parte su crisis actual.
Además, estudiar la historia de las culturas jurídicas en las revoluciones liberales nos ayudará a comprender que toda cultura tiene creencias, normas y valores que están en un flujo constante y no cambian tan rápidamente como las normas formales de un nuevo orden jurídico. Por ello, para North, aunque las normas formales puedan cambiar de la noche a la mañana (como ocurrió en las revoluciones liberales) las limitaciones informales plasmadas en las costumbres, tradiciones y códigos de conducta son mucho más resistentes a los cambios deliberados de los gobernantes. Estas limitaciones culturales permiten conectar el pasado con el presente y el futuro, por ello utiliza la expresión “vía de la dependencia” para explicar el hecho de que la historia importa, pues no podemos comprender el presente sin entender la trayectoria de las instituciones en nuestras sociedades.2
En este orden de ideas, este ensayo analiza primero el paso del pluralismo jurídico al monismo jurídico en la Edad Media, para después estudiar la estrategia del iusnaturalismo, a fin de justificar la construcción de un nuevo orden con ideas compartidas que, como se verá, son materializadas por el Estado nación en diferentes contextos que particularizan la interpretación de los postulados iusnaturalistas. El tercer apartado aborda el modelo inglés y la Revolución gloriosa, para después tratar las particularidades de la Revolución norteamericana. Por último, en el quinto apartado se concentra en el modelo francés y la Revolución francesa, para finalizar con algunas conclusiones.
La metodología empleada aquí es teórica, mediante el análisis de bibliografía y teorías desarrolladas dentro de la Escuela de Florencia de Historia del Derecho, que estudia el pensamiento jurídico en el marco de la cultura europea.
1.1. Del pluralismo jurídico al monismo jurídico
Este ensayo comienza en el siglo XIV, una época de profunda transición de lo viejo a lo nuevo, además de ser un siglo de guerras, carestías y epidemias como la peste, que causó numerosas muertes en todo el continente europeo, afectando gravemente la cultura agraria y los procesos de urbanización. La falta de capacidad de las comunidades para mitigar los efectos de estas tragedias provoca un cambio en la consciencia colectiva con profundos impactos en los órdenes político y jurídico. Dicho cambio se refiere a una nueva visión del papel del hombre en el mundo cósmico y en la sociedad, visión que se materializará a finales del siglo XVIII con la Revolución francesa. La visión humanista que comienza en esta época representa una nueva perspectiva de la relación hombre-sociedad-naturaleza, pues desde ese momento en adelante se tendrá una valoración optimista sobre las capacidades del sujeto, lo que le permite liberarse de todo condicionamiento exterior. Esto otorga una actitud de plena confianza frente al soberano en la sociedad, quien en virtud de su voluntad es capaz de moldear el mundo conforme sus propios fines.3
Así, si la Edad Media se había caracterizado por ser una sociedad de sociedades dominada por la costumbre y el orden natural de las cosas, el individualismo que comienza a estructurarse poco a poco a partir del siglo XIV busca liberar al sujeto físico de las pesadas cadenas de los órdenes comunitarios y, en consecuencia, las entidades políticas que se forman desde entonces están cargadas de voluntad para cambiar el mundo conocido. Especialmente, Francia es el laboratorio político-jurídico de la modernidad,4 pues es allí donde se producen las primeras manifestaciones del poder del príncipe para legislar.
La obra de Bodin Seis libros sobre el Estado (1576) es una muestra de este importante cambio. En el capítulo VIII del libro I, Bodin diferencia los conceptos de ley y derecho, afirmando que la ley expresa exclusivamente la voluntad del monarca, mientras que el derecho expresa las reglas de las costumbres nacidas de la equidad subyacente de las cosas.5 Bodin también realiza una “clara” distinción entre lo público y lo privado, determinando que la República es el recto gobierno de varias familias y lo que les es común con el poder soberano; para luego describir la soberanía como el poder absoluto y perpetuo de una República. Aquí, el monarca concentra los derechos de legislar, sobre la paz, a nombrar altos dignatarios, derecho supremo de justicia, derecho a la fidelidad y obediencia, derecho de gracia, derecho de la moneda y derecho de fijar impuestos.6 Así, Bodin nunca explica qué sucede con la soberanía cuando el rey pierde uno de estos derechos; razón por la cual, en el siglo XIX Jellinek afirmaría que Bodin solo describe los derechos que en su momento tenía el rey de Francia, sin fundamentar apropiadamente el concepto de soberanía.7
En el contexto de centralización del poder político y jurídico en cabeza del rey, el paso al monismo jurídico implicó diversas alianzas entre nobles y burgueses para centralizar el poder político, declarando también la autonomía del monarca frente a la Iglesia. En especial, el tratado de Augsburgo (1555), que declara la autonomía del soberano para elegir religión en su territorio, y el tratado de Westfalia (1648), que divide a Europa en territorios gobernados por soberanos, ayudan a consolidar poco a poco un poder centralizado en cabeza del monarca, dentro de fronteras territoriales específicas.8
La aparición del jus commune en el siglo XVI es fundamental para establecer un lenguaje común y métodos de enseñanza comunes, que empiezan a perfilarse como un “sistema intelectual superior” al servicio de intereses progresistas, que buscaban la consolidación de un sistema autónomo, humanista y laico, en el que el racionamiento legal se basaba en la autoridad y en el glamour del ideal de la cultura romana. La enseñanza de los glosadores y comentadores del derecho romano representa la combinación perfecta de autoridad (translatio imperii) y razón (ratio scripta) para justificar la necesaria regulación de las sociedades con base en el derecho romano. Para De Sousa Santos, esta forma de regulación tiene un final infeliz en el siglo XIX con la pandentística alemana, la cual transforma el derecho romano en un derecho jerárquico, basado en una racionalidad técnico formalista que al estar más preocupada por la perfección técnica y la coherencia lógica, supone una neutralidad ética que no existe en el derecho romano.9
En este sentido, el monismo jurídico requirió de varios siglos para unificar la jurisprudencia y los mecanismos de aplicación de la ley en los diversos territorios europeos, donde el uso del derecho romano fue fundamental para justificar las instituciones en proceso de construcción. De esta forma, los otros sistemas normativos fueron absorbidos o eliminados de manera paulatina, y en el caso del derecho canónico, este pasó a ser norma moral no vinculante para el Estado.10
La tajante división entre política y religión, razón y fe, causa que las leyes dejen de ser vistas como ordenación de costumbres y principios naturales, para pasar a ser instrumentos estratégicos de la lucha por el poder político para alcanzar objetivos sociales o individuales previamente establecidos. Por ello, la obra de Maquiavelo El príncipe (1513)11 es un buen referente que describe este importante cambio en la conciencia colectiva, al analizar las diferentes estrategias que un gobernante puede utilizar para alcanzar el poder político, sin tener mayores consideraciones sobre el justo empleo de este poder o la equidad subyacente de las cosas, en beneficio de las comunidades.
1.2. La estrategia del iusnaturalismo
Para justificar la construcción de un nuevo orden que propendiera hacia la unificación de la jurisprudencia y los mecanismos de aplicación de la ley, el iusnaturalismo fue fundamental para dejar atrás los conflictos y los diversos órdenes de la Edad Media. El iusnaturalismo del siglo XVII se caracteriza por liberarse de las explicaciones artificiales de autoridad, creadas por la Iglesia o por los monarcas, pero en su lugar es creada otra idea artificial: el estado natural del individuo, que no está condicionado por órdenes sociales o colectivos, aunque estos aparecerán posteriormente. Al respecto Grossi afirma:
Se opta por un saber virtual: el estado de natura es solo un laboratorio en que, más que experimentar, se ejerce la fantasía del jurista. Queremos decir que el iusnaturalismo del siglo XVII procede razonando por modelos, es un gran y elaborado discurso medido sobre un modelo abstracto de hombre que nunca ha tenido una existencia concreta porque no está hecho de carne y hueso, y porque flota en una especie de paraíso terrenal sin espacio y sin tiempo.12
En este sentido, el iusnaturalismo moderno es identificado como una estrategia de intelectuales para trazar un nuevo orden social y jurídico que busca establecer un nuevo orden económico, el capitalismo, que se soporta en la naturalidad de la propiedad de los bienes, fruto del instinto de conservación, según el cual el sujeto que recibe todos los cuidados es el propietario. Por ello, todo el andamiaje iusnaturalista se soporta en conceptos abstractos sobre el sujeto, la libertad, la igualdad, la propiedad y las relaciones, provocando que la validez de este proyecto científico sea simplemente formal, pues en la práctica, la abstracción solo favorece al hombre propietario, mientras deja absolutamente desprotegidos al resto de los individuos no propietarios.13
Para Capella, nociones como el “estado de naturaleza” y el “contrato o pacto social” son hipótesis teóricas, necesarias para reflexionar sobre el poder político, pero que no pueden representar una experiencia histórica concreta. Estas hipótesis teóricas son utilizadas estratégicamente para legitimar las instituciones básicas que dan origen a la economía capitalista,14 pues antes de que el poder estatal pudiera intervenir en otras áreas se crearon estrictas divisiones entre la esfera pública y la privada, dentro de sociedades patriarcales, que solo reconocían derechos a los hombres blancos con propiedad, con el objetivo de impedir que el Estado interviniera inapropiadamente en asuntos catalogados como “privados”.
En Francia, Ripert señalaba que desde sus inicios el capitalismo industrial y financiero creo una legislación que le permitió afirmar su poder. Aquí el autor recuerda que la economía capitalista se instauró en un mundo que ya tenía sus instituciones y reglas, por ello fue necesario modificar lo que ya existía para crear e instalar lo que no existía, fundando un régimen jurídico a la medida del nuevo sistema económico en construcción.15
Aunque inicialmente el iusnaturalismo fue fundamental para la construcción de diversas instituciones capitalistas, y para el “despotismo ilustrado” luego de las revoluciones, también es cierto que es relevante para comprender el constitucionalismo moderno y las cartas de derechos de los siglos XVII y XVIII, que buscan proteger a los individuos de las indebidas intromisiones del antiguo régimen medieval.16 Así, “el derecho se convierte en un objeto privilegiado de la reflexión intelectual y de la acción política”.17 Para que esto fuera posible, fue necesario agigantar e idealizar el papel del príncipe en el terreno específico de la producción del derecho, con el fin de utilizar el derecho del Estado como instrumento privilegiado de transformación social con base en la legitimidad de la ley y del discurso jusnaturalista, según el cual todos los individuos son iguales.
Aunque el iusnaturalismo tuvo la pretensión de construir premisas universales que pudieran ser aplicadas a todos los casos —conforme abstracciones realizadas por soberanos e intelectuales ilustrados—, el problema surge cuando verificamos que en el mundo moderno existen varios príncipes ubicados en diferentes territorios. Así, del universalismo jusnaturalista pasamos al particularismo estatalista, lo que para Grossi representa la antinomia fundamental de la modernidad política y jurídica.18
Por ello, detrás del iusnaturalismo que predica la razón natural y la voluntad general de un pueblo inanimado se esconde la justificación perfecta para la entrega de la producción del derecho al poder político, que en aquel entonces pertenecía a una élite, con intereses bien definidos. Así, del caótico pluralismo jurídico del antiguo régimen, poco a poco el mundo moderno se abre paso —con apoyo del poder político del Estado y del poder económico de la burguesía— al monismo jurídico, construido desde arriba, esto es, desde las altas esferas del poder político, que tiene ahora total autonomía para hacer la ley general y abstracta y proclamar la voluntad del pueblo.19 Teniendo en cuenta este marco teórico, a continuación analizaremos los rasgos particulares del modelo inglés y de la Revolución gloriosa.
1.3. El modelo inglés y la Revolución gloriosa
El constitucionalismo británico se ha caracterizado por la forma especial en que se limitó el poder desde la Edad Media, basado en el concepto de rule of law, que obliga a todos los miembros de la comunidad,20 sin excepciones. Esto evidencia también un concepto plural del poder, en el que el imperium está fraccionado y dividido entre varios sujetos en una escala jerárquica establecida por la costumbre y el orden natural de las cosas.21 Al respecto, el profesor Aragón Reyes explica: