Crisis del Estado nación y de la concepción clásica de la soberanía

Dado que este trabajo es un resultado parcial derivado del proyecto de investigación titulado “Diagnóstico regional de la migración en Colombia con enfoque de derechos humanos 2014-2018”, se empleó una metodología cualitativa, que consistió en el análisis de fuentes documentales sobre el estado del arte que a nivel de DIDH se debe considerar a efectos de acatar el marco de las obligaciones derivadas de los tratados y, asimismo, lograr ejercer la potestad soberana que estos ostentan en la estructuración de la política migratoria. La investigación también realizó mesas de trabajo en las que se convocaron a las instituciones del Estado encargadas de desarrollar medidas para la atención de la población migrante, organizaciones internacionales, organizaciones sociales de apoyo a la población y academia, con el propósito de validar la efectividad de las medidas de emergencia adoptadas por el Gobierno colombiano para gestionar la migración.

3.1. La soberanía de los Estados: pilar fundamental para la comprensión del derecho internacional

El principio de soberanía de los Estados aplicable desde el propio tratado de Westfalia y vigente incluso hasta la Primera Guerra Mundial, define que las relaciones internacionales de los Estados se producen desde una esfera política en el seno de la independencia; de este modo, el derecho internacional tradicional se desarrolla como un mínimo jurídico necesario para regular las relaciones de coexistencia y cooperación entre Estados soberanos, los cuales despliegan sus actuaciones de manera descentralizada3 y autónoma, por no existir mayor poder que el instituido dentro de sus territorios mediante sus propias normas jurídicas. En este escenario, existe un ilimitado margen de actuación para los Estados que les permite no solo decidir el ámbito de los derechos y de las obligaciones de los nacionales de su Estado, sino que este efecto se hace extensivo a toda aquella persona que se encuentre sometida a su jurisdicción; esto incluye a los extranjeros.

No puede olvidarse que entre los rasgos característicos de los clásicos Estados independientes que sustentan parte de su existencia en la soberanía, debe aludirse al voluntarismo, en la medida en que las normas se derivan de la voluntad expresa o tácita de los Estados; al relativismo, entendido como la necesidad de que el Estado participe o reconozca la norma jurídica para poder predicar de allí algún efecto jurídico a su cargo; la neutralidad, dado que se aspira a que las normas del derecho internacional estén desprovistas de toda inspiración ideológica y axiológica; por último, el positivismo toda vez que el derecho internacional se concibe como un conjunto de normas jurídicas que supera las reglas morales o meramente aspiracionales.4

Como se puede notar, en este escenario rígido de aplicación de la norma internacional de manera exclusiva para los Estados, se excluye por completo a la persona humana y en consecuencia se omite consideración alguna a los derechos humanos. Es ilustrativa la afirmación del profesor Lassa Francis L. Oppenheim, quien afirma que “los llamados derechos humanos no solo no gozan sino que no pueden gozar de protección alguna por parte del derecho internacional, ya que este regula únicamente las relaciones entre los Estados y no puede reconocer derechos a los individuos”.5

Asimismo, para comprender el impacto de la soberanía en la concepción clásica de los Estados, resulta útil referir las palabras del representante de la Alemania nazi en el procedimiento de una queja de un judío presentada ante el Consejo de la Sociedad de Naciones, en la que se afirmó: “Somos un Estado soberano y lo que ha dicho este individuo no nos concierne. Hacemos lo que queremos de nuestros socialistas, de nuestros pacifistas, de nuestros judíos y no tenemos que soportar control alguno ni de la humanidad ni de la Sociedad de Naciones”.6

La anterior afirmación evidencia el exceso con el que puede ser interpretada la soberanía de los Estados y el riesgo de que a favor de su defensa se puedan exacerbar sentimientos nacionalistas que menoscaban y casi que anulan los derechos de las personas. En la actualidad leer este tipo de fragmentos resulta escandaloso; una de las lamentables concepciones que se tiene sobre la migración se sustenta en argumentos similares a los expuestos en las guerras mundiales, pues se considera que las necesidades de los migrantes son un asunto de exclusiva incumbencia de los Estados de origen y se desechan y olvidan los postulados y la utilidad del derecho internacional como mecanismo de cooperación no solo en la esfera económica, sino humana. Los judíos de estos tiempos son los migrantes, que vagan por el mundo en busca de la garantía de sus derechos y son repudiados, devueltos, expulsados y deportados como mercancías inútiles por representar cargas económicas presuntamente insostenibles para los Estados. De este modo se actualiza la aplicación del planteamiento que con estas personas los Estados de destino pueden hacer lo que dispongan dentro de su amplia discrecionalidad y reserva.

Es así como el rango de disfrute de los derechos de los extranjeros, y en consecuencia la política migratoria adoptada por un país, será un reflejo de la concepción que su sociedad y sus gobernantes tengan sobre ella. De este modo, podrá ser vista como una oportunidad en términos demográficos, económicos y de desarrollo o por el contrario ser percibida como una problemática que debe ser resuelta desde la perspectiva de la seguridad nacional y la defensa de las fronteras.

3.2. La transformación de la soberanía a partir del proceso de humanización del derecho internacional

Si bien el proceso de humanización del derecho internacional fija su punto de partida con posterioridad a la Segunda Guerra Mundial, como se señalará más adelante, el proceso de cambio de este sector del ordenamiento tuvo unas transformaciones anteriores que, en efecto, contribuyeron al posterior reconocimiento de los derechos bajo la titularidad de las personas. Dichos procesos son identificados como la institucionalización de la sociedad internacional y la socialización de las estructuras normativas existentes.

El primero de ellos, en las palabras del profesor Carrillo Salcedo, es el resultado del surgimiento de las organizaciones internacionales del orden universal y del orden regional, partiendo de la Sociedad de Naciones.7 No obstante, este proceso se ve fortalecido con el advenimiento de la Organización de las Naciones Unidas,8 el Consejo de Europa,9 la Organización de Estados Americanos10 y en un proceso un poco más reciente la Unidad Africana.11 Si bien los aporte de la ONU han sido más que significativos en el reconocimiento de los derechos y en la adopción de tratados no solo generales sino sectoriales para la protección de los derechos, las organizaciones del orden regional han sido aquellas que han fortalecido la protección de estos, por contar en algunos casos con órganos jurisdiccionales que pueden comprometer jurídicamente la responsabilidad de los Estados de cara a la protección de los catálogos reconocidos en sus correspondientes sistemas.12

En lo que atañe a los derechos de los extranjeros para abordar la categoría conceptual más amplia e incluir allí a los inmigrantes,13 es claro que la indeterminación en la redacción de los derechos previstos en los tratados internacionales es aplicable a todas las personas. Sin embargo, existen normas particulares que buscan reforzar el ejercicio de los derechos de este tipo de individuos que se consideran vulnerables, como es el caso de la Convención internacional para la protección de los derechos de todos los trabajadores migrantes y sus familias (en adelante CTMF).14

Otro de los elementos que trasforma la estructura clásica del DIP es el de socialización, entendido como el momento en que este cuerpo normativo comienza a regular relaciones humanas entre las personas y los Estados y se superan las simples relaciones interestatales que eran las tradicionales.15 Este último elemento comparte identidad con el proceso de humanización del derecho internacional.

Así, superada la Segunda Guerra Mundial se inicia un proceso que fragmenta la tradicional concepción del derecho internacional y el rol de los individuos como destinatarios. Se afirma que a partir de 1945 se da inicio a un proceso que aún no termina, conocido como la humanización del derecho internacional y la internacionalización de los derechos humanos. El tratado constitutivo de la Organización de Naciones Unidas, llamado también Carta de San Francisco, marca un hito importante en este sentido, toda vez que reivindica la condición humana y enaltece un valor desconocido en las regulaciones jurídicas hasta el momento: la dignidad humana. A partir del reconocimiento de este principio se deriva la responsabilidad de los Estados para respetar los derechos humanos que son reconocidos con posterioridad en la Declaración Universal de Derechos Humanos de 194816 y que marca el inicio del desarrollo progresivo de una serie de tratados internacionales que contemplan estas garantías.

Sobre el particular, el Instituto de Derecho Internacional adopta una importante resolución en la que se afirma que todos los Estados tienen la obligación de asegurar el respeto de los derechos humanos y que ningún Estado que viole dicha obligación podrá sustraerse a su responsabilidad internacional con el pretexto de que esta materia es esencialmente de su jurisdicción interna.17

De ahí que el respeto por el catálogo de derechos reconocido en un tratado y ratificado por un Estado de manera voluntaria sea un imperativo que establece una limitación al poder soberano y reivindica la dignidad de las personas.

3.3. La dignidad humana como límite a la soberanía del Estado

La dignidad humana es puesta de manifiesto en el esquema internacional a partir del tratado constitutivo de la Organización de las Naciones Unidas. De ahí en adelante, en la casi totalidad de los instrumentos se reconoce desde sus preámbulos para dar sustento al catálogo de los derechos que allí se contiene. El valor y principio de la dignidad humana es entendido como la existencia de una serie de atributos que el hombre posee por su propia naturaleza. Se trata de derechos que le son inherentes, y que lejos de nacer de una concesión de la sociedad política, han de ser por estar consagrados y garantizados.18

Debido a que el propio reconocimiento de la dignidad humana se vincula de manera inescindible con el proceso de humanización del derecho internacional, y también con el proceso de internacionalización, los derechos humanos dejan de pertenecer a la esfera exclusiva y excluyente de los Estados, pues son la expresión directa de la dignidad de la persona19 y en razón de esto los Estados deberán asegurar su respeto, por ser una obligación erga omnes.

En este sentido, para Gros Espiell todos los derechos humanos invocan una naturaleza común derivada de la necesidad del respeto integral de la dignidad humana,20 lo que significa una transformación del orden internacional en la medida en que junto al clásico principio de la soberanía de los Estados ha aparecido otro principio constitucional del orden internacional contemporáneo: el de la dignidad intrínseca de todo ser humano.21 Dicho reconocimiento constituye la obligación de los Estados de hacer de dicho interés humano un principio de cooperación más concreto, más directamente accesible a la idea general de justicia.22

A partir del desarrollo internacional de los derechos, los Estados deberán fomentar el diálogo entre su soberanía y el reconocimiento de los derechos de las personas; esto incluye a los extranjeros, razón por la cual las políticas migratorias deberán respetar un mínimo de garantías en cabeza de todas las personas. Sobre esto, la Declaración y programa de acción de Viena reconoce expresamente que “todos los derechos humanos tienen su origen en la dignidad y el valor de la persona humana y que este es el sujeto central de los derechos humanos y las libertades fundamentales, por lo que debe ser el principal beneficiario de esos derechos y libertades, y debe participar activamente en su realización”.23

La evolución experimentada por el derecho internacional tras la proclamación de la dignidad de la persona en la Carta de las Naciones Unidas “ha traído consigo un retroceso espectacular de la competencia exclusiva de los Estados, y por tanto de su soberanía, en la medida en que el reconocimiento internacional de los derechos humanos ha sometido a los Estados a cumplir obligaciones internacionales que condicionan el ejercicio de su soberanía territorial, a pesar del carácter exclusivo de esta última”.24

Es evidente que la proclamación de la dignidad en la Carta de la ONU ha constituido el punto de partida de un nuevo estándar de respeto y reconocimiento a los derechos humanos. Ha significado también un avance hacia el empleo de un lenguaje cada día más común que ha influido en las modificaciones de los ordenamientos internos de los Estados y propende de manera permanente por que se asuma una postura consecuente con las obligaciones que los Estados asumen en virtud de los tratados internacionales de derechos humanos y de las normas de derecho internacional general.

Con posterioridad a la Carta de San Francisco, la Declaración Universal de los Derechos Humanos fija las coordenadas de lo que deberá ser el desarrollo internacional de los derechos humanos; así, se apoya en cinco grandes valores que son replicados en los numerosos tratados tanto del orden universal como regional: la dignidad de la persona; la libertad; la igualdad y no discriminación; la solidaridad y la justicia social; y la paz, que no puede ser otro que el respeto efectivo de los derechos fundamentales de todo ser humano.25

Si bien en varios tratados internacionales que buscan la protección de la persona se alude a la dignidad en términos muy similares a los contenidos en la DUDH y en la Carta de la ONU, el tratado internacional que por excelencia busca la protección de los derechos de los migrantes es la CTMF, que recoge en el preámbulo la totalidad de los tratados internacionales que constituían el núcleo duro del derecho internacional de los derechos humanos hasta la fecha de su adopción y reconoce que en este instrumento se tendrán en cuenta sus principios rectores.26

En la CTMF se resalta el valor de la dignidad humana en varios de sus apartados y se toma como presupuesto para que sucedan los movimientos migratorios.27 Pese a esto y a los reconocimientos internacionales, en la práctica la dignidad de las personas migrantes ha sido puesta en peligro, pues pese a que los derechos humanos han tratado de imponer una limitación a la soberanía de los Estados, muchas de las políticas migratorias se estructuran inclinando la balanza hacia este clásico principio y desconociendo los derechos de las personas, máxime si se trata de Estados que no han ratificado los compromisos contenidos en la CTMF.28

Los aportes de la Conferencia mundial contra el racismo, la discriminación racial, la xenofobia y las formas conexas de intolerancia,29 más exactamente de la Declaración de Durban,30 se han referido a este hecho y señalan que esta es una de las principales problemáticas en la actualidad, pues la xenofobia contra los no nacionales, en particular los migrantes, los refugiados y los solicitantes de asilo, constituye una de las principales fuentes del racismo contemporáneo y que las violaciones de los derechos humanos cometidas contra los miembros de esos grupos se producen ampliamente en el contexto de prácticas discriminatorias, xenófobas y racistas.31 Dicha circunstancia se relaciona de manera directa con la dignidad de las personas, y puede llegar a vincularse con la pertenencia a un grupo étnico.32

La importancia de la dignidad humana y su estrecha relación con el principio de igualdad y no discriminación se resalta en algunos de los informes presentados por el Comité para la eliminación de la discriminación racial ante la Asamblea General de la ONU,33 que resumen a su vez las valoraciones y recomendaciones que efectúa el comité en las Observaciones finales formuladas a los Estados.34 A continuación se hará una mayor alusión a la importancia de la igualdad y a la prohibición de discriminación.

3.4. El principio de igualdad y no discriminación formula un reto para la soberanía de los Estados

El reconocimiento explícito de la dignidad de la persona a nivel normativo marca el inicio de un proceso de transformación en el orden internacional que crea una fisura en el principio de soberanía del Estado, pues los derechos humanos entran a cuestionar la potestad de los países en relación con las personas que están sometidas a su jurisdicción. De la mano de este principio básico, para el reconocimiento de los derechos humanos se encuentra también el reconocimiento del principio de igualdad y no discriminación.

Del mismo modo que la dignidad humana, la igualdad y la prohibición de la discriminación se encuentran reconocidas en casi la integridad de los tratados internacionales.35 Este último principio permite que los derechos se hagan realidad para las personas, pues universaliza36 su aplicación y los despoja del concepto del mero privilegio. En los textos internacionales sucede de la misma manera como en las constituciones internas de los Estados democráticos, esto es, que los derechos se encuentran redactados a partir de pronombres indeterminados, lo que permite afirmar que tanto los nacionales de los países como los extranjeros podrán disfrutar de las garantías.

Si bien en la mayor parte de los tratados un importante grupo de derechos se reconoce a “todas las personas”, también existe un conjunto de ellos sobre los cuales los Estados podrán disponer de manera discrecional y decidir de manera libre si pueden o no ser reconocidos a los extranjeros; son derechos que por lo regular se predican de exclusiva titularidad de los nacionales, entre ellos los más representativos son los derechos políticos, la libertad de circulación y de residencia y naturalmente el derecho de entrada a un territorio que no es el de su nacionalidad.37

La restricción a estos derechos opera por considerarse que un país es soberano para decidir quién puede o no ingresar a su territorio, así como circular de manera libre por él y hacer ejercicio de los derechos políticos. El derecho internacional de los derechos humanos faculta a los Estados para reservarse estos aspectos a su soberanía.

En este sentido, la Convención internacional sobre la eliminación de todas las formas de discriminación racial (en adelante CERD)38 define lo que se debe entender por la expresión discriminación39 y pese a ello considera que los términos de la CERD no pueden ser aplicables a las regulaciones que sobre el particular hagan los países a quienes no sean ciudadanos de sus Estados.40 En virtud de lo anterior, los Estados a pesar de tener suscrita y ratificada la CERD podrán excluir a los extranjeros del disfrute de los derechos tal y como se ha señalado, sin que ello se pueda configurar como un trato discriminatorio. Es ahí donde se anclan las políticas migratorias que generan exclusiones a los no ciudadanos, es decir, a los extranjeros en el sentido más amplio de la expresión. Sobre el menoscabo de los derechos de los extranjeros se ha pronunciado en varias oportunidades el relator especial sobre los derechos de los migrantes y resalta la preocupación sobre la dificultad que tiene este colectivo de personas para acceder a tales derechos, situación que agudiza su posición de vulnerabilidad.41

La norma del artículo 1.2 de la CERD al parecer legitima una discriminación por un motivo prohibido, que es el origen nacional, dado que excluye del concepto de discriminación las actuaciones de los Estados que tienen como propósito limitar los derechos de los extranjeros.

Así, nos encontramos de nuevo con la tensión entre la soberanía de los Estados y la garantía de los derechos humanos. A la fecha, el principio de igualdad solamente ha llegado a fijar un esquema de equiparación restringida42 entre los derechos de los nacionales y de los extranjeros, pues se continúa amparando la alta discrecionalidad de los países para definir el contorno de los derechos de aquellos que no son sus ciudadanos.

3.5. Soberanía y políticas migratorias en el Estado colombiano

En el contexto normativo nacional la soberanía también es un componente definitorio del Estado colombiano y es entendido como uno de sus elementos esenciales. En lo que atañe a las cuestiones migratorias, el art. 9 de la Constitución Política de 1991, señala que: “Las relaciones exteriores del Estado se fundamentan en la soberanía nacional, en el respeto a la autodeterminación de los pueblos y en el reconocimiento de los principios del derecho internacional aceptados por Colombia”.43 De acuerdo con lo anterior, es necesario que se dé aplicación a los compromisos internacionales suscritos por Colombia, lo que implica no solo el respeto por los tratados bilaterales en cuestiones tradicionales de interés para el derecho internacional, tales como los aspectos territoriales, limítrofes o marítimos, sino también el reconocimiento de derechos contenidos en los tratados internacionales que forman parte del bloque de constitucionalidad.44 Consciente de ello, la Corte Constitucional ha señalado:

Si bien históricamente los Estados cuentan con una amplia discrecionalidad para regular el ingreso y permanencia de extranjeros en su territorio, esa discrecionalidad se ha ido limitando no solo por las atenuaciones que el mundo de hoy ha impuesto al concepto de soberanía sino también porque en el constitucionalismo no existen poderes absolutos. De allí por qué esa regulación tenga como límite infranqueable a los derechos fundamentales de los extranjeros, derechos a cuyo respeto se encuentran comprometidos todos los Estados.45

Al hacer una revisión de las normas constitucionales que aluden a los derechos de los extranjeros, las referencias expresas son escasas, pues se reducen a lo dispuesto en los artículos 13 y 100 de la Constitución. La primera de estas normas reconoce el derecho a la igualdad ante la ley46 y el artículo 100, es la norma que señala de manera un poco más concreta los derechos que dentro del país se reconocen a las personas extranjeras, señalando que:

Los extranjeros disfrutarán en Colombia de los mismos derechos civiles que se conceden a los colombianos. No obstante, la ley podrá, por razones de orden público, subordinar a condiciones especiales o negar el ejercicio de determinados derechos civiles a los extranjeros. Así mismo, los extranjeros gozarán, en el territorio de la República de las garantías concedidas a los nacionales, salvo las limitaciones que establezcan la Constitución o la ley. Los derechos políticos se reservan a los nacionales, pero la ley podrá conceder a los extranjeros residentes en Colombia el derecho al voto en las elecciones y consultas populares de carácter municipal o distrital.

De la lectura de las normas constitucionales se podría afirmar que a partir del primer enunciado del artículo 100, un importante número de derechos son reconocidos a los extranjeros, que son todos aquellos derechos civiles que se asignan a todas las personas, excepto el derecho a libertad de circulación y selección de residencia dentro del Estado47 y una serie de derechos políticos contenidos en el artículo 40 de la Carta Política.

Retomando un poco la norma del artículo 13 que se debe interpretar de manera sistemática con lo dispuesto por el artículo 100, se debe señalar que además de dar un reconocimiento al derecho a la igualdad, también condensa la prohibición de discriminación señalando una serie de motivos prohibidos, entre los cuales se encuentra el origen nacional. De todos modos, el art. 9 antes referido faculta al Estado colombiano para que puedan realizarse restricciones en los términos previstos en el derecho internacional. Lo anterior significa que de manera libre y discrecional el Estado colombiano podrá someter los derechos de los extranjeros a algunas restricciones que deben ser consideradas legítimas distinciones y de ningún modo discriminaciones prohibidas.48

Por su parte, con relación al catálogo de derechos económicos, sociales y culturales, muchos de ellos se encuentran redactados con pronombres indeterminados, razón por la cual podrían ser garantizados a los extranjeros en la medida en que el Estado quisiera y tuviera la capacidad institucional para reconocerlos. A pesar de esto, no puede perderse de vista que el Estado podría ampararse en una norma internacional para decidir no reconocer estos derechos a quienes no son nacionales suyos, conforme al artículo 2.3 del Pacto internacional de derechos económicos, sociales y culturales,49 el cual señala que: “Los países en desarrollo, teniendo debidamente en cuenta los derechos humanos y su economía nacional, podrán determinar en qué medida garantizarán los derechos económicos reconocidos en el presente pacto a personas que no sean nacionales suyos”.