Crisis del Estado nación y de la concepción clásica de la soberanía

Como quiera que esto queda a la libre interpretación soberana del país, es necesario que exista una legislación más específica que desarrolle el contorno y alcance de los derechos de los extranjeros en nuestro país, en los términos previstos en la Constitución y de acuerdo con las obligaciones internacionales adquiridas.50 A la fecha, la claridad sobre su grado de garantía ha sido dada por las instancias judiciales en sede de acciones de tutela51 y por las políticas públicas que de manera reactiva se han adoptado con ocasión de la llegada de los venezolanos a nuestro país. A continuación se abordarán las acciones que soberanamente ha adoptado el Estado colombiano para atender la actual realidad migratoria.

3.5.1. Breve contexto de la migración en el Estado colombiano

Colombia no se ha caracterizado por ser un país abierto a la migración debido a que por tradición ha sido un país de migrantes que se dirigen a otros países en busca de oportunidades y el número de extranjeros en el territorio ha sido realmente bajo.52 Asimismo, a nivel interno ha padecido la problemática del desplazamiento forzado, y esto ha ocupado las prioridades estatales en materia de atención a víctimas de la violencia. En razón de ello, no es posible hallar en la historia de la normatividad interna53 una línea de trazabilidad que nos permita identificar planes y programas de política migratoria que dé atención a los extranjeros y por el contrario esta es una realidad que ha estado invisibilizada.54

En el año 2011 el Congreso de la República expidió la Ley 1465 por medio de la cual se buscaba crear el Sistema Nacional de Migraciones, sin embargo, las normas allí contenidas solo se circunscriben a promover mecanismos para que los colombianos en el exterior vean fortalecidos sus mecanismos de atención consular y se promueva el retorno al país. La ley en mención cuenta con un precario repertorio normativo y adolece de una serie de defectos tanto en términos de técnica legislativa como en materia de reconocimiento de derechos.55 Dicha norma no es suficiente para atender la realidad migratoria actual que trasforma el perfil migratorio del país, pues la migración hacia Colombia ha aumentado de manera significativa en los últimos años con ocasión de la diáspora de ciudadanos provenientes de Venezuela.

Según Migración Colombia a diciembre de 2018 se registraron 1 174 000 venezolanos56 quintuplicando la proporción de migrantes en los últimos 16 meses.57 De acuerdo con las proyecciones realizadas por la Organización de las Naciones Unidas, a lo largo de 2019 se espera que otros dos millones de venezolanos abandonen su país, por lo que continuará siendo el contingente más representativo no solo en la región de América Latina sino en Colombia, que por ser el destino más próximo es probable que reciba más ciudadanos provenientes de ese país.58 Cabe anotar que estas cifras no son necesariamente precisas, toda vez que las presentadas por Migración Colombia contabilizan las personas que ingresan al país por puestos migratorios controlados, sin que se tenga certeza de los movimientos de personas que entran al país y a la región por los 2119 kilómetros de frontera viva entre los dos países, donde hay altísima porosidad que favorece el tránsito de personas.

Con ocasión de esta situación ha sido necesario que el Gobierno nacional, dada la ausencia de normatividad clara que permita atender la nueva realidad migratoria, despliegue una serie de acciones tendentes a gestionar los flujos migratorios presentes dentro del país.

3.5.2. Acciones soberanas para atender la migración

Debido a la oleada migratoria que ha tenido que enfrentar el país con ocasión de la crisis política, social y económica de Venezuela, ha sido necesario que el Gobierno nacional y los diversos entes territoriales adopten medidas para atender a esta población que llega para asentarse o para transitar por el territorio colombiano, con el ánimo de dirigirse a otros destinos en América Latina. Dichas acciones han sido de coyuntura y emergencia y, por lo general, han carecido de un contexto normativo claro, de tal forma que es frecuente encontrar una serie de actuaciones desplegadas por las autoridades que no obedecen a una estricta coordinación interinstitucional.59

Entre las principales medidas que se han implementado para atender la realidad migratoria antes descrita se pueden mencionar las acciones en materia de regularización de personas, atención humanitaria en materia de salud, educación, vivienda, saneamiento básico, trabajo, acceso a la justicia y a la administración.60 Dichas acciones evidencian la potestad soberana del Estado para decidir cómo se debe gestionar la migración de tránsito y con ánimo de permanencia. Estas acciones discrecionales han debido buscar el equilibrio entre el mantenimiento de la seguridad nacional y el respeto por y la defensa de los derechos consagrados en la Constitución de 1991 y los tratados internacionales, que establecen el marco de garantías a los extranjeros.

3.5.2.1. Medidas para la regularización de personas

Las acciones tendentes a la regularización han tenido varias etapas y en el país se ha contado con la tarjeta de movilidad fronteriza (TMF), el permiso de ingreso y permanencia (PIP), el permiso temporal de permanencia (PTP) y el permiso especial de permanencia (PEP).

El propósito de la TMF fue permitir un registro de la migración pendular, esto es, las personas que ingresan al territorio nacional con el ánimo de comprar víveres o abastecerse de los bienes y servicios esenciales y regresar a su país de origen. Esta migración se produce en un corto tiempo y no tiene ánimo de permanencia. La TMF se otorgaba según lo dispuesto en las resoluciones de Migración Colombia para dichos efectos61 a los residentes de la frontera que probaran ser habitantes de estas zonas. Dicha tarjeta limitaba la libertad de circulación dentro del territorio nacional, pues solo era válida para permanecer en algunos municipios de los departamentos de La Guajira,62 Norte de Santander,63 Arauca,64 Vichada65 y Guainía.66 Este permiso se suspendió en 2018 con el propósito de reforzar los controles de entrada de personas al territorio nacional.

Debe señalarse que recientemente ha sido adicionada la reglamentación de la TMF, mediante la Resolución 3346 de 21 de diciembre de 2018, para crear el permiso de ingreso y permanencia de tránsito temporal (PIP-TT), con el propósito de responder a los numerosos flujos migratorios que recibe el país a través de sus puestos de control y que tiene por objeto regular el tránsito de extranjeros sin ánimo de permanencia en el territorio colombiano y que están exentos de visado.67

Por otro lado, mediante el Decreto Ordinario 132 de 2014, emitido por el Presidente de la República68, se expidió el PIP, el cual faculta a los extranjeros para permanecer en el territorio colombiano por un plazo máximo de 90 días, cuyo ingreso responda al desarrollo y cumplimiento de convenios o tratados internacionales, el desarrollo de programas académicos, recibir tratamiento médico, aclarar su situación personal en procesos judiciales o administrativos, desarrollar actividades turísticas, asistir o participar, sin vinculación laboral, en eventos académicos o presentar entrevistas laborales; será de 30 días para el extranjero que ingrese con el fin de brindar una asistencia técnica especializada a entidad pública o privada; de 72 horas para el extranjero que desee ingresar al territorio nacional como tripulante o miembro de un medio de transporte internacional y de 12 horas para el extranjero que haga tránsito hacia un país distinto a la República de Colombia.69 Este permiso es objeto de posteriores modificaciones tanto en el orden nacional como distrital, con el propósito de fijar una serie de condiciones de permanencia de los extranjeros en el país y regular casos especiales.70

Por su parte, para garantizar una estancia regular en el territorio nacional se creó PEP, mediante la Resolución 5797 de 2017, expedida por el Ministerio de Relaciones Exteriores e implementada por la Resolución 1272 de 2017, de la Unidad Administrativa Especial Migración Colombia, para aquellos casos en los que los permisos temporales de extranjeros se encuentran vencidos o próximos a vencerse. Dicho permiso establece una serie de requisitos para su otorgamiento71 y tiene una vigencia de 90 días prorrogables hasta los dos años para la permanencia en el país. El PEP ha sido recientemente modificado para lograr regularización de un número mayor de extranjeros mediante la Resolución 10677 del 18 de diciembre de 2018, emitida por el Ministerio de Relaciones Exteriores.

Como puede apreciarse, son numerosas y algo dispersas las reglamentaciones en torno a la regularización de personas en el territorio nacional. De todas formas, debe señalarse que en el país existe hasta la fecha una postura de recepción frente a la migración, en especial de los ciudadanos provenientes de Venezuela, toda vez que si bien algunas de las resoluciones son aplicables a la generalidad de los extranjeros, existen medidas que privilegian este tipo de migración. Conviene tener presente que son compatibles con la Constitución algunas de las motivaciones expresadas en esta normatividad, pues se indica que en aras de garantizar una migración ordenada, segura y bien gestionada, es necesario flexibilizar los canales migratorios para lograr respetar la dignidad y los derechos de los migrantes.72

Fijar las condiciones y requisitos de entrada, permanencia y salida de personas del territorio de un Estado es de los actos soberanos que hoy en día conservan las democracias; ninguna norma internacional establece obligaciones de recepción de personas para los países que son parte de tratados internacionales en materia de derechos humanos, debido a que el derecho de entrada y el derecho a inmigrar no es considerado como un derecho humano en el esquema internacional. De ahí que sean escasas las referencias a esta garantía en las constituciones de los países. De esto se deriva que la libertad de circulación y de residencia constituya una de las principales limitaciones en materia de derechos para los extranjeros.

3.5.2.2. Medidas adoptadas para dar atención humanitaria

Debido a que la atención humanitaria se ha concentrado en la garantía de unos derechos básicos particularizados, vale la pena referirse a algunas de las medidas adoptadas en respuesta a la crisis humanitaria de los migrantes provenientes de Venezuela.

El Estado colombiano adoptó en materia de educación, a través del Ministerio de Educación Nacional, las circulares 45 de 16 de septiembre de 2015, 07 de 2 de febrero de 2016, 01 de 27 de abril de 2017 y 16 de 10 de abril de 2018,73 a fin de orientar a las entidades territoriales certificadas sobre los mecanismos para atender los trámites relativos a matrícula, convalidación de estudios, validación de grados de preescolar básica y media sin que se tenga en consideración su estatus migratorio. Dichas medidas fueron implementadas dado que uno de los principales problemas de los extranjeros consistía no solo en el acceso a la escolarización, sino en la validez de los títulos provenientes de Venezuela en el sistema educativo colombiano.74

Para el acceso a la atención humanitaria, una de las medidas de orden nacional más relevantes se produce con el Decreto 1288 de 2018,75 por medio del cual se da acceso a los migrantes inscritos en el registro administrativo de migrantes venezolanos no solo a las medidas tendentes a la regularización a través de la obtención del PEP, sino a las afiliaciones a seguridad social, recibir atención en caso de urgencias, atención prenatal, acceso a esquema de vacunación, acceso al mercado laboral bajo el esquema de trabajo decente, reducción de trámites y costos para la validación de los estudios de básica y media y celeridad en el trámite de validación de los títulos de educación superior.

En lo relativo al acceso al derecho al trabajo, la Unidad Administrativa Especial del Servicio Público de Empleo adoptó desde el año 2015 una serie de medidas para la incorporación laboral a ciudadanos colombianos retornados. Con posterioridad, en 2018, el Ministerio del Trabajo creó una fuente de información de gran utilidad en esta materia; se trata del registro único de trabajadores extranjeros. Sobre este mismo aspecto, cabe anotar que en el Ministerio del Trabajo se creó la Subcomisión en Gestión Migratoria Laboral para promover la inserción e incorporación laboral de la población migrante.76

En materia del derecho a la salud, en desarrollo de lo dispuesto por la Constitución, es decir, las normas de los artículos 13 y 100 y dado su carácter de derecho fundamental, esta también deberá ser una garantía que se reconozca a los extranjeros. Así, las disposiciones de la Ley 1751 de 2015 deberán ser aplicables a este grupo de personas vulnerables a pesar de que no se exponga de manera explícita. Pese a lo anterior, la señalada ley dispone que una de las obligaciones del Estado consiste en formular y adoptar políticas de salud dirigidas a garantizar el goce efectivo del derecho en igualdad de trato y oportunidades para toda la población.77

En consecuencia, en la práctica se ha prestado atención en materia de salud a los ciudadanos provenientes de Venezuela; así, a septiembre de 2018 se encontraban 35 548 migrantes afiliados al régimen contributivo de Salud y 7589 al régimen subsidiado, esto según las cifras reportadas, representa el 3% de la totalidad de la población venezolana presente en el territorio nacional.78 Si bien la cifra no parece representativa, los costos de atención en salud que debe soportar el Estado colombiano sí agudizan la crisis fiscal de este sector. Por tal razón en el documento CONPES 3950 de 2018 se busca afiliar a la totalidad de la población migrante en situación jurídica de regularidad y diseñar rutas de atención para la población migrante con ánimo de permanencia y también para aquella que representa migración pendular o temporal.79

Si bien las necesidades de los migrantes son múltiples y las barreras para el acceso a los derechos son una realidad, las autoridades nacionales han identificado unos derechos más sensibles que otros y que presentan mayores dificultades en su cumplimiento; esa fue la razón por la cual el diagnóstico que arrojó el RAMV se enfocó en la identificación de estos derechos insatisfechos y la política pública general enmarcada en el documento CONPES 3950 de 2018, también se focaliza en el desarrollo de medidas para la satisfacción de esos mismos derechos.

El documento CONPES señalado recogió los principales aportes de los diagnósticos presentados por las diferentes entidades estatales y con base en ello priorizó las necesidades de los migrantes en materia de atención, para fijar derroteros a trabajar desde finales de 2018 hasta el 2021. Si se revisan los documentos oficiales presentados por el Gobierno actual, tal como sucede con el documento CONPES, no es posible hallar una perspectiva integral de los derechos de los extranjeros; esta es una falencia estructural que se deriva de la ausencia de normatividad sobre el disfrute de las garantías reconocidas a estas personas. Está claro que se deben promover esfuerzos planeados y coherentes en materia de política pública, pero el diseño de esta política requiere de algo más que un documento CONPES, requiere de una ley estatutaria que delimite el contorno para el disfrute de los derechos de los extranjeros, así como de sus limitaciones. Es necesario que se produzca un esfuerzo conjunto entre los poderes públicos a efectos de desarrollar adecuadamente los postulados de la Constitución y de los tratados internacionales.

Conclusiones

La soberanía es un pilar esencial para la existencia de los Estados incluso en las democracias actuales, pues a partir de ella se producen desarrollos normativos, definición de estructuras institucionales, negociación y determinación de políticas internacionales, regulación de fronteras y reconocimiento de derechos y deberes de los habitantes, que se encuentran sometidos a su jurisdicción. Estos últimos dos aspectos son fundamentales para la estructuración de las políticas migratorias, toda vez que a partir de ahí los países determinan de manera discrecional quienes y en qué condiciones pueden ingresar a su territorio, qué requisitos necesitan acreditar y qué derechos pueden disfrutar una vez se encuentren en dicho lugar.

A pesar de la importancia que a nivel global ha adquirido el reconocimiento de los derechos humanos, el proceso de internacionalización y la humanización del derecho internacional, no resulta aún tan claro el tema de otorgar algunos derechos a los extranjeros, pues permanece muy arraigada la tendencia de predicar privilegios para los nacionales de los Estados. Con estos supuestos, los derechos de los extranjeros seguirán siendo limitados y los esquemas se plantearán en términos de equiparación restringida, toda vez que incluso para el propio derecho internacional es admisible que los Estados diferencien entre lo que puede considerarse una legítima distinción y lo que son las discriminaciones prohibidas por diversos motivos, incluido el origen nacional.

Lo anterior obedece al papel preponderante que aún hoy tiene la soberanía, toda vez que de este modo los Estados se reservan competencias discrecionales que les permiten definir qué tipo de garantías pueden ser ejercidas por los extranjeros, sin que ello implique una transgresión en términos de igualdad y dignidad humana. Para el mundo actual, las migraciones internacionales representan uno de los mayores desafíos en términos de soberanía, pues en muchas ocasiones pese a las duras políticas desplegadas para contener la migración, las personas luchan por ingresar y circular por territorios distintos a los de su nacionalidad; ello constituye un reto para las fronteras y cuestiona la manera en que se aplican los tratados internacionales de derechos humanos y frente a la verdadera comprensión de la universalidad de tales derechos.

Una de las grandes contradicciones en los tiempos de la globalización es la profunda restricción a la movilidad de las personas, pese a que el comercio, la información, las mercancías y los capitales sí fluyen de manera libre. El derecho internacional y las relaciones internacionales han tratado de suprimir barreras y facilitar los flujos comerciales y económicos, aunque existe una profunda prevención hacia los movimientos migratorios, difícilmente comprendidos como una oportunidad para el intercambio cultural y el desarrollo de los Estados.

Esto, quizá se produce debido a que el mundo se encuentra muy convulsionado por las guerras, las asimetrías en materia de igualdad de oportunidades, de acceso a los derechos, lo que trae como resultado el incremento de la pobreza y la exclusión. Por lo anterior, millones de personas huyen de estas circunstancias y se ven abocadas a abandonar sus Estados de nacionalidad en busca de mejores oportunidades en términos económicos o de protección internacional, como sucede en el caso de los refugiados o solicitantes de asilo.

En el caso de Colombia, nuestro país enfrenta una verdadera trasformación en las dinámicas migratorias, pues ha dejado de ser un país de origen de migrantes y se ha convertido en un destino atractivo y país de tránsito no solo de los ciudadanos provenientes de Venezuela, sino de varios países de la región. Esto supone que el país se adapte a la nueva realidad, no solo en términos de desarrollo de su normatividad, sino respecto a la creación de una cultura nacional de comprensión para la migración.

En lo que se refiere a la normatividad, a la fecha se cuenta con un marco constitucional que, aunque no sea amplio en términos de su articulado, sí reconoce un importante grupo de derechos de titularidad de los extranjeros. El mencionado catálogo se concentra en la garantía los derechos civiles (salvo algunas limitaciones, tales como la libertad de circulación y residencia), gran parte de los derechos económicos, sociales y culturales y restringe ciertos derechos políticos. El marco de disfrute de estos derechos no ha trascendido más allá de la Constitución, pues se carece de una ley que ofrezca claridad a las autoridades y a las propias personas sobre el alcance y límite de estos. Se han realizado escasos esfuerzos legislativos que se han tornado incompletos y no logran solventar el vacío normativo actual.

Con ocasión de los flujos migratorios provenientes de Venezuela principalmente, el Estado ha ido adoptando medidas de coyuntura para atender la diversidad de problemáticas que se derivan de la demanda de los derechos. A la fecha podemos contar con algunas normas en materia de regularización de personas, acceso al derecho a la salud, educación y ciertas disposiciones para la incorporación laboral. Las medidas son realmente puntuales y responden a la emergencia, no guardan coherencia en todos los casos y son adicionadas y modificadas con bastante frecuencia, lo cual genera gran inseguridad sobre el precario marco jurídico aplicable.

No se puede desconocer que el Estado colombiano ha demostrado una actitud solidaria y de recepción a la migración proveniente de Venezuela y el documento CONPES 3950 de 2018 manifiesta el interés por que se coordinen las acciones para la atención a la población venezolana. Sin perjuicio de lo anterior, el documento CONPES, el cual tiene una vigencia limitada hasta el año 2021; es necesario que el marco normativo se contextualice desde una ley de la República, aplicable no solo a los ciudadanos venezolanos, sino a los demás extranjeros que habiten nuestro país. No se puede perder de vista que Colombia es parte de un gran número de tratados internacionales que prohíben la realización de perfiles raciales y la discriminación entre extranjeros. Contar con medidas dirigidas únicamente a los venezolanos puede transgredir disposiciones supranacionales y derivar en responsabilidad internacional.

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