El neopresidencialismo (3ra ed.)

Carlos Hakansson Nieto

El neopresidencialismo

La forma de gobierno de la

Constitución peruana

Prólogo de

Antonio-Carlos Pereira Menaut

Tercera edición

LIMA, 2021

El neopresidencialismo

La forma de gobierno de la Constitución peruana

© Carlos Hakansson Nieto

Yachay Legal - Tercera edición digital, abril de 2021

ISBN EBook: 9786124827860

Hecho el Depósito Legal en la Biblioteca Nacional del Perú

N.° 2021-02970

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A mis padres, Carlos y Herminia

“– Los ingleses, Sir, estamos muy orgullosos de nuestra Constitución. Nos fue dada por la providencia. Ningún otro país ha sido favorecido como éste..., dijo el Señor Podsnap.

– Y los demás países, dijo el caballero extranjero, ¿cómo se las arreglan?

– Los demás países, Sir, replicó el Señor Podsnap sacudiendo gravemente su cabeza, hacen, y lamento tener que decirlo, lo que pueden”.

Dickens, Charles: Our Mutual Friend

Agradecimientos

No puedo dar inicio al resultado de mi investigación sin antes mencionar a las personas e instituciones que hicieron posible la realización de este trabajo. Durante este tiempo son muchas las personas con las que he compartido y aprendido más de una lección, pero, de todas ellas, deseo mencionar especialmente a las siguientes:

A mi maestro y amigo el Dr. Antonio-Carlos Pereira Menaut por aceptar la responsabilidad de dirigir mi investigación, con todas sus consecuencias, y por no dejar de confiar en mí en ningún momento; como también a mis queridos amigos y compañeros Celso Cancela, Alan Bronfman, Paz Vidal, Inés Arriaga, Walter Brunke, Edurne Fernández de Barrena, Juan Pablo y Luisa Mari Salazar, Luis Felipe López, Tomás Rodríguez-Sabio y María José Andrade por los innumerables detalles que, a lo largo de más de cuatro años, me han enseñado a terminar de comprender el real significado de una palabra: amistad. Asimismo, quiero expresar mi eterna gratitud a las familias Cancela Outeda, Arriaga Iraburu, Fernández de Barrena y Rodríguez-Sabio, por permitirme compartir durante todo este tiempo del calor de sus hogares y por hacerme sentir, realmente, como un miembro más de sus familias.

De la misma manera, tampoco puedo dejar de mencionar a la Universidad de Piura, en especial al Decano de la Facultad de Derecho, Dr. Antonio Abruña, por elegirme para la ‹‹aventura›› del doctorado; a la Universidad de Navarra, en especial a los doctores Faustino Cordón, Juan Andrés Muñoz y al Departamento de Derecho Constitucional; a la Biblioteca Bodleian de la Universidad de Oxford, como también al profesor Geoffrey Marshall (Queen’s College); a la Residencia Grandpont House, en especial a Mr. Andrew Hegarty, Ph. D; a la Profesora Carmen Paula Dávila Seminario por sus observaciones a la segunda edición y, á Universidade de Santiago de Compostela, onde tiven o pracer de comprobar que o seu vello espírito, de máis de cinco séculos, segue a inspirar a investigación e maila pluma dos seus doctorandos e mestres, amosando que Gallaecia Fulget.

Prólogo a la primera edición

Los que estudiamos el Derecho Constitucional corremos el peligro de concentrar nuestros esfuerzos en comentar documentos constitucionales, trabajar sobre sus palabras solemnes —Estado, soberanía, ley, Estado de Derecho— y elevarlas hasta un grado de abstracción que impresiona al alumno, pero quizá hacemos todo eso sin suficiente espíritu crítico. En España, tras la aprobación de la Constitución de 1978 corrió la tinta estudiando nociones discutibles, declamatorias o poco realistas como que “la justicia emana del pueblo (art. 117.1 de la Constitución española) “ o que “España se constituye en un Estado social y democrático de Derecho [que asegura] el imperio de la ley como expresión de la voluntad popular” (preámbulo y art. 1.1), o que la Constitución es fuente y cúspide de todo Derecho aplicable en España, cosa nada fácil, además de manifiestamente incompatible con pertenecer a la Unión Europea. Y en Iberoamérica tampoco faltan ejemplos de investigación constitucional formalista y alejada de la realidad, como si fuera inherente al oficio de jurista comulgar con las ruedas de molino de las verdades oficiales.

Pues bien, La Forma de Gobierno de la Constitución Peruana, del Dr. Carlos Hakansson Nieto, nos invita a apartarnos de los caminos trillados y acercarnos a la Constitución peruana con un enfoque realista y crítico. El autor no ignora las raíces europeas e iberoamericanas del constitucionalismo peruano pero, para no caer en el peligro que hablamos, prefiere un enfoque más anglosajón. Como las constituciones son bastante similares externamente, si queremos comprender su realidad, si no nos conformamos con un conocimiento superficial, necesitaremos preguntarnos si funcionan o no, realmente someten el poder al Derecho o no, si están incorporadas a la vida política y jurídica del país o no. ¿Frena la Constitución peruana —o la española, o la que fuere— al poder? ¿Impide la concentración del poder en una sola mano? ¿Garantiza efectivamente nuestros derechos y libertades?

Esto es lo se hace en este libro: no conformarnos con respuestas formales ni “sabidurías convencionales”; no dejarse deslumbrar por las innovaciones de la inventiva constitucional, sino, por el contrario, ir al fondo de los problemas con una actitud commonsensical, pues el Derecho constitucional, aun más que otras ramas jurídicas, es una cuestión de sentido común. Por muchas vueltas que demos y tecnicismos que empleemos, al final los problemas constitucionales se reducen a responder a sencillas preguntas del tipo que acabamos de formular.

La realidad enseña que no por estar en una democracia y tener una constitución hay que dar por supuesto que las respuestas sean afirmativas. Eso no era así ni en la Atenas de Pericles. En cuanto nos descuidamos, la mala hierba vuelve a crecer sin que nadie la plante ni la riegue. En el caso español, hay que admitir que cuando un partido obtiene una gran mayoría parlamentaria, como en 1982, la separación de poderes puede resentirse (se recordará que la Forma de Gobierno española no es presidencialista sino parlamentarista). Es interesante notar que, cuando ese momento llega, las naciones y regiones autónomas garantizan, en todo caso, una mínima división territorial del poder, lo cual nos recuerda que la división, más que una formalidad mecánica es una filosofía, una actitud, que se puede manifestar en lo institucional (dividiendo el poder en legislativo, ejecutivo y judicial) o en lo territorial (dividiendo el territorio en parcelas dotadas de algún grado de autonomía). Según esto, los regímenes federales o con regiones autónomas serían, ya sólo por eso, más constitucionales que los unitarios centralizados, excepto cuando estos gobiernan comunidades políticas pequeñas y homogéneas. El Dr. Hakansson es consciente de lo que esto implica y comenta que “federalismo y presidencialismo […] deben ir juntos [pues] el presidente de un Estado unitario se encuentra menos limitado” (cap. Segundo, apartado II).

Esta frase del autor nos conecta con otro gran tema: el ideal del gobierno limitado, genuina preocupación de todo constitucionalista y también presente en este libro. La forma de gobierno que denominamos “presidencialismo” no se llama así por tener un presidente, menos aún porque éste tenga muchas facultades, sino porque entiende la separación de poderes de una forma tajante y, aunque da al jefe del ejecutivo muchas potestades, también le impone muchas limitaciones: “fuertes poderes, fuertes controles”. El examen a que el Dr. Hakansson somete la Constitución peruana desde esta perspectiva del gobierno limitado puede resultar polémico, y más de uno discrepará —nada raro: la discrepancia es la sal de la vida intelectual— pero incluso el lector discrepante admitirá que los argumentos que aquí se le ofrecen no pueden ser desechados sin previa reflexión.

Aparte de ello, La Forma de Gobierno de la Constitución Peruana es un libro que puede ser utilizado como manual, porque el autor revisa los grandes temas de la teoría constitucional general, el constitucionalismo histórico peruano, las principales constituciones extranjeras comparables con la de su País, más todos los aspectos importantes de ésta. En particular, destacaré el enfoque comparativo que enriquece todo trabajo, pues el comparar constituciones es un ejercicio intelectual muy fructífero, además de fácil. Como los problemas a los que se enfrenta el constitucionalismo son semejantes en todos los sitios (los que resumíamos en proteger las libertades y controlar a los gobiernos), el estudio de las soluciones ofrecidas por las distintas constituciones nos ilustra tanto como a un geógrafo los viajes.

* **

Este libro, aunque inevitablemente frío como todos los científicos, no deja de ser, en cierto modo, fruto de la pasión. El autor escribía su tesis doctoral con la mente en su patria. Recuerdo nuestras frecuentes conversaciones, a menudo en torno a unas tazas de té. La distancia del Perú a Galicia, los diversos lazos y amistades que el autor formó aquí, la bruma céltica, la lluvia romántica que empapaba un día y otro los históricos granitos jacobeos, no enfriaban el interés con que él seguía los problemas peruanos y nos los hacía vivir a sus compañeros de trabajo y tés, que ordinariamente éramos los profesores Bronfman, Cancela y el autor de estas líneas. Su tesis doctoral se hizo de esa manera, con “pasión”, con “esfuerzo”, que es lo que quieren decir studiose y studium. Y con el mismo animus, al publicar ahora este libro, el Dr. Hakansson presta un servicio a su País: un servicio académico, que es el modesto género de servicio que los universitarios podemos prestar.

De eso trata la Universidad: de servir a la sociedad cultivando un “saber superior” y transmitiéndolo a nuestros discípulos como el estudiante de los Cuentos de Canterbury que, según CHAUCER, “alegremente enseñaba y alegremente aprendía”1.

Santiago de Compostela, 10 de noviembre del año 2000

Dr. Antonio-Carlos Pereira Menaut

Catedrático de Derecho Constitucional (Universidad de Santiago de Compostela)

Titular de la Cátedra Jean Monnet de Derecho Constitucional de la Unión Europea en la Universidad de Santiago de Compostela (Galicia)

Profesor Honorario (Universidad de Piura)

Profesor Honorario (Universidad San Martín de Porres)

1 En el cultivo del “saber superior” insistió el maestro POLO en la conferencia pronunciada con motivo de su doctorado Honoris Causa por la Universidad de Piura (cf. POLO BARRENA, Leonardo: El profesor universitario, Universidad de Piura, Piura, 1996, passim). La frase de Geoffrey CHAUCER (1340-1400) —”and glady wolde he learn and glady teche” — la dice del estudiante cuando presenta a los protagonistas de los Cuentos.

Valió la pena esperar

Presentación a la segunda edición

La segunda edición que presentamos del libro la Forma de Gobierno de la Constitución peruana esperó varios años para su preparación. La razón se debió a la necesidad que la política y el derecho nacional hicieran su parte dando motivos para actualizarla, lo contrario nos hubiese limitado a recurrir a las fuentes doctrinales nacionales y extranjeras, así como al derecho y la jurisprudencia comparada. Luego de diecinueve años, podemos decir que valió la pena esperar. Los cuatro mandatos democráticos consecutivos, el desarrollo jurisprudencia a cargo del Tribunal Constitucional, más el carácter vinculante del llamado control de convencionalidad, ha dado lugar, sin precedentes, a la producción del Derecho Constitucional peruano marcando un antes y después, en comparación con el resto de textos constitucionales históricos que ha tenido el Perú, incluyendo la Constitución de 1979.

El cambio y desarrollo de la Constitución de 1993 se produjo a fines de 2001, tras la reposición de los magistrados del Tribunal Constitucional por orden judicial de la Corte Interamericana de Derechos Humanos2, que dio inicio a un activismo sin precedentes en el derecho peruano; el contenido constitucional de los derechos3, el bloque de la constitucionalidad4, las sentencias manipulativas5, hasta la aparición de los precedentes vinculantes que impulsaron el desarrollo de un derecho constitucional peruano que antes era inexistente6. En los últimos años, una vez llegado a los cuatro periodos democráticos consecutivos7, el desarrollo jurisprudencial viene ocupándose de las instituciones de la parte orgánica, es decir, temas como la barrera electoral, el transfuguismo producido entre bancadas parlamentarias, la naturaleza de la cuestión de confianza y la crisis total del gabinete; todas ellas surgidas en tiempos de crispación política como no podía ser de otro modo, pues, sería caer en un defecto de la academia considerar que las instituciones constitucionales surgen en ambientes estables, pacíficos, fruto del natural y cordial entendimiento entre los diferentes actores políticos. Error. La historia del constitucionalismo ha tenido como contexto natural las tensiones propias entre las funciones del poder, de ella han surgido las instituciones que conocemos, soluciones jurídico-políticas que en Westminster se asimilaron consuetudinariamente y, en Europa continental e Iberoamérica, a través de su positivización en las constituciones codificadas.

A pesar de todo lo dicho, la Constitución de 1993 sigue siendo fuente de polémica nacional; para unos se trata de un documento ilegítimo, fruto de un golpe de Estado8, para otros, sentó las bases de la transición democrática con cuatro gobiernos elegidos en sufragios libres, mientras que los más emprendedores la reconocen como la piedra angular del crecimiento económico. En resumen, se puede decir que los distintos pareceres sobre la Carta de 1993 se dividen en posiciones un tanto ideológicas como también algo pragmáticas. Las primeras asociadas a las posiciones políticas principistas o más radicales, reconocidas como de extrema izquierda, las segundas a ideas más conservadoras que, al margen de su polémica legitimidad de origen, valoran sus resultados a lo largo de tiempo (legitimidad de ejercicio) porque se trata de un documento perfectible, es decir, que es susceptible de reformas pero sin afectar su contenido material, normativo y procedimental.

En los últimos dieciocho años la Constitución de 1993 ha sido objeto, especialmente durante los años electorales, de cuestionamientos a su legitimidad de origen, incluso la preparación de proyectos para su reforma integral, pero que a falta de mayoría parlamentaria no pudo concretarse; al respecto, cabe señalar la sentencia del Tribunal Constitucional que resolvió un proceso de inconstitucional contra la propia Carta de 1993, exhortó al Congreso a que tome la decisión de retornar a la Carta de 1979, reformarla, o convocar una nueva asamblea constituyente; una respuesta que, por falta de consenso político, no se ha producido hasta la fecha9. Hoy en día, a pesar de sus casi treinta años de vigencia, no ha sido objeto de reconocimiento público, más bien de tímidas declaraciones, conversatorios o publicaciones sin alcance general a la ciudadanía sino solamente de tipo especializado para operadores del derecho y universitarios. De esta manera, la Carta de 1993 resulta hija de su tiempo, generando en la práctica una suma de sentimientos parecidos a una Cenicienta10, teniendo como hermanastras a las fuerzas políticas ideológicas más extremistas, que promueven una nueva asamblea constituyente.

La Constitución de 1993, como ninguna otra que la ha precedido, se desarrolla a partir de la jurisprudencia, no existe artículo que no haya sido interpretado directa o indirectamente por el Tribunal Constitucional, un conjunto de resoluciones que han dado lugar a valiosa doctrina nacional fruto de los papeles del oficio universitario; al punto, que antes de la Carta de 1993 sólo existía historia de los textos constitucionales del Perú, pero a partir de 2001 tenemos Derecho Constitucional nacional, gracias a circunstancias de diversa naturaleza que han comenzado a echar raíces en el ordenamiento jurídico.

El título final para la defensa de la memoria doctoral (la forma de gobierno de la Constitución peruana) fue respetado por el Dr. Antonio-Carlos Pereira Menaut, mi director y maestro, pero con el tiempo resultó necesario identificarla con la denominada “brisita bolivariana”11, surgida de las constituciones con corte chavista, apelativo a las consecuencias políticas y jurídicas del régimen instaurado progresivamente por el entonces Presidente venezolano, Hugo Chávez, devenido en un régimen autoritario y posteriormente dictatorial que, luego de su deceso, ha continuado inconstitucionalmente por Nicolás Maduro en su versión más tiránica. Por eso, decimos anteponer al título original de la primera edición el concepto de neopresidencialismo, para distinguir los modelos puros o más próximos al estadounidense con sus variantes que, en diferentes grados, empoderan la institución presidencial.

Al final de estas palabras de presentación nos queda decir que “ha valido la pena esperar”; la paciencia resulta ser un insumo indispensable para iniciar cualquier tipo de emprendimiento, incluso académico. Sin la experiencia de viva que lleva la Constitución de 1993, una prematura segunda edición hubiera sido más de lo mismo, cuando se trata de comprenderla y analizarla como un living document. La nueva edición presenta una conclusión divida en dos apartados. La primera corresponde al periodo 1993-2001, durante los años de formación y redacción de la tesis doctoral; la segunda desde el año 2001 hasta la actualidad, un análisis complementario y de constatación de las afirmaciones sobre el funcionamiento de la forma de gobierno y nuestra decisión para denominarlo como una variante de los modelos neopresidencialistas. Al final del texto, optamos por colocar una selección de bibliografía comentada y, como el tiempo también pasó para el autor, añadimos el apartado titulado papeles del oficio universitario12, que incluye el discurso en representación de los docentes durante la ceremonia por los veinticinco años de labores en la Universidad de Piura.

San Miguel de Piura, 1 de mayo de 2020

El autor

2 Véase la resolución de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, Tribunal Constitucional vs Perú, dictada el 31 de enero de 2001, fondo, reparaciones y costas.

3 Véase una de las sentencias emblemáticas que se ocupó de contenido constitucional de los derechos humanos, Manuel Anicama vs ONP, Exp. N° 1417-2005-aa/TC.

4 Véase la sentencia que abordó el concepto del bloque de constitucional como parámetro de control normativo de las ordenanzas municipales, Defensoría del Pueblo vs Municipalidad Distrital de Miraflores, proceso de inconstitucionalidad, Exp. N° 00053-2004-PI/TC.

5 Vease la sentencia que resuelve la demanda competencial, Poder Judicial vs Poder Ejecutivo, que desarrolla el tema de la tipología y efectos de la jurisprudencia constitucional, Exp. N° 004-2004-CC/TC.

6 Véase el Exp. N° 0024-2003-AI/TC, demanda de inconstitucionalidad, Municipalidad Distrital de Lurín vs Municipalidad Provincial de Huarochirí y la Municipalidad Distrital de Santo Domingo de Los Olleros, que explica la naturaleza binaria del precedente, como es su predictibilidad y fuerza normativa.

7 Sin contar el gobierno transitorio presidido por Valentín Paniagua, los gobiernos de Alejandro Toledo (2001-2006), Alan García Pérez (2006-2011), Ollanta Humala Tasso (2011-2016) y Pedro Pablo Kuczynski / Martin Vizcarra (2016-en adelante).

8 La Constitución de 1993 fue objeto de una demanda de inconstitucional que, cual paradoja, el Tribunal Constitucional creado por ella tuvo que pronunciarse sobre su legitimidad de origen y ejercicio, otorgando mayor peso a la segunda una vez restaurada la crisis institucional que produjo la renuncia y vacancia presidencial de 2001. Un fallo que declaró su improcedencia y que, en voto singular, se consideró que debió declararse inadmisible por carecer de competencia para declarar inconstitucional a la norma suprema del ordenamiento jurídico; véase Exp. N° 014-2003-AI/TC.

9 Véase la sentencia que resolvió el proceso de inconstitucionalidad, Alberto Borea Odría y más de cinco mil firmas vs el denominado “documento promulgado el 29 de diciembre de 1993 con el título de Constitución Política del Perú de 1993” (sic), Exp. N° 014-2003-AI/TC.

10 “La Cenicienta cumplió 25”, artículo periodístico publicado en la columna semanal del Profesor Ernesto Álvarez Miranda, magistrado del Tribunal Constitucional peruano, en el Diario Expreso, 1 de enero de 2019; véase https://www.expreso.com.pe/opinion/ernesto-alvarez-miranda/la-cenicienta-cumplio-25/.

11 La expresión aludida es reciente, fue pronunciada por Diosdado Cabello, uno de los líderes del régimen venezolano de Nicolás Maduro, como una forma de indicar el signo político reinante en la región, ante el clima de inestabilidad política presentado en Argentina, Ecuador y Perú, añadiendo los Estados de Brasil, Honduras y Colombia, véase https://rpp.pe/mundo/venezuela/diosdado-cabello-estos-dias-ha-habido-una-brisita-bolivariana-en-ecuador-peru-y-argentina-noticia-1223608.

12 Título del apartado inspirado en los libros del Profesor Álvaro D’ors, catedrático de Derecho Romano de la Universidad de Santiago de Compostela y la Universidad de Navarra, con el que presentaba en forma compilatoria diversos escritos personales que fueron fruto del ejercicio de la docencia universitaria como profesión.

Nota a la tercera edición

La tercera edición de El Neopresidencialismo. La forma de gobierno de la Constitución peruana, desarrolla nuevos alcances respecto a las instituciones jurídico-políticas que han requerido ser revisadas por el Tribunal Constitucional, a causa de la permanente crisis política que ha vivido el Perú durante el último período de gobierno.

Aquí, se confirman las hipótesis que evidencian un modelo de presidencialismo carente de una efectiva división territorial del poder y falta de institucionalidad democrática, forjada a través de una tradición de partidos políticos; sumando a estas dolencias, la aprobación de nuevas reformas constitucionales que no constituyen aporte alguno a favor de las garantías para un efectivo control y balance entre poderes.

San Miguel de Piura, marzo de 2021

El autor

Introducción

El constitucionalismo ¿es un acto de fe o una técnica legislativa? Es la pregunta con la que el Dr. Antonio-Carlos Pereira Menaut presenta su obra titulada: En Defensa de la Constitución, una interrogante con la que también iniciamos nuestro trabajo. Si una constitución contiene sólo el derecho de las instituciones políticas, las etapas para elaborar, aprobar o reformar una ley, si fue creada sólo para fijar los requisitos de elección del presidente o investidura del jefe de gobierno; no será más que el resultado de un acuerdo procedimental. En cambio, si se encuentra más cercana a la convicción de limitar el poder por medio del derecho y, con ese fin, favorecer el desarrollo de acuerdos, convenciones y usos, así como reconocer unos derechos y libertades, nos encontraremos ante una constitución que será el resultado de un acuerdo fundamental. Por esta razón, quizá el parlamentarismo y el presidencialismo, en el Reino Unido y los Estados Unidos de Norteamérica respectivamente, sean formas de gobierno con un esquema de fácil comprensión para un estudiante de derecho, a diferencia de sus complejas versiones europea continental e iberoamericana. La realización de una investigación sobre la forma de gobierno de la Constitución peruana puede suscitar incomprensiones, pues muchos problemas de fondo que adolecen sus instituciones políticas se deben a factores extraconstitucionales provenientes de realidades no sujetas a una efectiva regulación jurídica.