Claves del derecho de redes empresariales

2. Efectos de grupo

Aparte de las posibles restricciones por medio de los ya analizados efectos coordinados, las redes empresariales presentan el peligro de restringir la competencia a través de efectos no coordinados. Esto incluye, entre otros, el llamado grupo de los efectos de derrame (spill over effects). Esto describe la situación en la cual las compañías que cooperan dentro de una red empresarial pueden llegar a evitar competir unas con otras en mercados y en otras áreas no relacionadas por una cuestión de cuidado a su colaboración. En su lugar, se cuidan de no amenazar la colaboración hacia dentro de la red.525 Esto puede resultar en un descenso en la intensidad de la competencia entre los miembros de la red y puede, en casos extremos, llegar a abolir la competencia en su totalidad.526 Existe el riesgo que estos efectos de grupo pasen el límite del mercado pertinente a la red y que afecten, dependiendo de la estructura y actividad de la red, varios niveles de comercio y varios niveles de la cadena de creación de valor, al igual que mercados futuros.527 Especialmente, el intercambio de información contribuye a que los miembros de la red tengan la capacidad de comunicarse en cada área de sus actividades.528 Emerge una consecuencia de estos efectos de grupo de particular peligrosidad. Se trata de que pueden emerger incluso en casos donde las compañías no son competidoras (e. g. en redes verticales) y/o si hay excepciones a otras restricciones a la competencia.529

En todo caso, los miembros de la red pueden abstenerse de competir intensamente en áreas fuera de la red como un acto de consideración para con sus socios y su colaboración en la red de manera de no amenazar la cooperación en la red. Con este voluntario descenso en la intensidad de la competencia o incluso renunciando a competir, los miembros de la red abdican de la libertad de acción, lo cual puede ser entendido como una restricción de la competencia.530

3. Efectos del networking

Aparte de los efectos de grupo, otros efectos no coordinados pueden surgir en las redes empresariales. Estos pueden manifestarse especialmente con la sostenida duración de la red, cuando hay más redes empresariales y las compañías se encuentran (indirectamente) vinculadas por una serie de conexiones más allá de las diferentes redes.531 Estas conexiones pueden resultar en el declive o incluso en la renuncia a la competencia entre las compañías, por una cuestión de consideración, por temas o intereses particulares de los socios indirectos. Básicamente, el efecto del networking es comparable a efecto de grupo. Aun así, el efecto del networking resulta en una dimensión adicional a la consideración mutua.532 Las redes empresariales pueden estar conectadas a otras redes empresariales y en su totalidad englobadas, en un proceso disimulado, por múltiples interrelaciones internacionales de la totalidad de los mercados al igual que sectores económicos, y teóricamente en el caso extremo de una economía global interconectada.533

De manera análoga al efecto de grupo, no se debe descartar que las compañías de la red reduzcan sus actividades competitivas también en aquellas áreas que no están directamente conectadas a su red por consideración a las conexiones con otras redes empresariales y sus socios indirectos.534 Esto no solo afectaría la intensidad de su intensidad de la competencia. Los efectos del networking pueden afectar también la estructura de los mercados. Dada la consideración mutua causada por la posible y progresiva interconectividad internacional de sectores económicos enteros puede, en el largo plazo y al menos teóricamente, llevar a la oligopolización de los mercados.535 Se evidencia entonces que las redes empresariales no son solo un fenómeno de la economía conductual, sino que también posee elementos estructurales.536

4. Formación de las barreras al acceso a los mercados

Aparte de los efectos de grupo y de networking las redes empresariales pueden causar más cambios estructurales, especialmente en relación a la formación de barreras al acceso a los mercados.537 Debido al intercambio de información dentro de la red empresarial, los miembros poseen un grado de transparencia mayor que aquellas empresas externas a la red.538 Cuanto mayor es la cantidad de información intercambiada en la red, mayor es la ventaja competitiva en relación a las compañías que no participan de la red. Este desarrollo puede llevar al incremento de las barreras a la entrada al mercado para las empresas externas. Por otro lado, es también concebible que las redes empresariales establezcan barreras a la salida para las compañías de la red, especialmente debido a los costos invertidos en la cooperación o debido a la dependencia de redes individuales en la red.539 En ambos casos, la libertad económica de las compañías se ve restringida.

Más allá de ello, establecer estándares a través de tecnología de punta o know-how puede crear barreras de mercado para tecnologías alternativas y para compañías externas a la red.540 Por un lado, los competidores pueden verse forzados a adaptarse a estos estándares si pretenden prevalecer en el mercado.541 Por otro lado, también pueden verse excluidos del acceso a su respectivo estándar.542 Además, los estándares pueden impedir el desarrollo técnico y la innovación.543 En cuanto unas tecnologías en particular son elegidas para ser la norma, una barrera al acceso puede emerger para tecnologías alternativas y para otras compañías de manera tal de poder excluidas del mercado.544 Esto puede, eventualmente, reducir el abanico de posibilidades para los consumidores.545 Si para la mayor parte solo un estándar es válido, entonces los consumidores no pueden más que aceptar este estándar,546 cuyo resultado lleva a la concentración del mercado.

Al mismo tiempo, estándares protegidos como las patentes causan efectos monopolizantes, lo cual no solo puede ser considerado como una restricción al ingreso, sino que también afecta la estructura del mercado en cuestión y la de los mercados conectados.547 Si nuevos mercados se vuelven accesibles a través de redes empresariales, luego una red empresarial bien ubicada puede configurar mercados futuros a través del establecimiento de parámetros competitivos decisivos y puede también caracterizar el mercado futuro decisivamente. Por lo tanto, el acceso a y las chances en el mercado de los competidores pueden reducidas e incluso eliminadas si sus chances son consideradas muy bajas de antemano debido a la presencia de una red.548

En relación a lo ya discutido, las posibles restricciones a la competencia y la potencial violación al derecho de competencia, no deben ser vistos en este caso como una restricción a los parámetros de la competencia, sino como el cambio en la estructura de mercado. Las redes empresariales pueden cambiar la estructura de los mercados tanto presentes como futuros a través de su comportamiento actual. Esto confirma que las redes empresariales tienen elementos conductivos, al igual que estructurales.

5. Establecimiento o imposición de una posición dominante en el mercado549

Aparte de la posibilidad de establecer barreras al ingreso al mercado, las redes empresariales pueden crear los prerrequisitos para establecer o hacer cumplir una posición dominante en el mercado.550 El establecimiento de barreras al acceso al mercado contribuye decisivamente a esto. Pero la creación de ventajas competitivas en la red empresarial, como el tamaño, recursos financieros, nuevas tecnologías, capacidades puestas a disponibilidad por medio de la disminución o la eliminación de la presión competitiva al interior de la red, acceso a recursos y su control, estructuras financieras eficientes o la creación de espacios monopólicos, puede resultar en el establecimiento y en la capacidad de hacer cumplir una posición dominante en el mercado para las compañías que forman parte de la red. Adicionalmente, los efectos de grupo y de networking contribuyen a cementar este fenómeno. Al establecer y hacer cumplir una posición dominante en el mercado, los miembros de la red pueden alterar la situación del mercado a su favor.551

Al evaluar los múltiples factores debidos a los cuales las compañías pueden ganar poder de mercado al formar redes empresariales, se puede observar que el potencial poder de mercado no proviene principalmente de los criterios tradicionales de participación en el mercado y tamaño, sino de los criterios de estructura de la compañía. Como una variante del crecimiento extremo de las redes empresariales puede resultar en el establecimiento y en la imposición de una posición dominante en el mercado. Pueden, por lo tanto, producir los mismos resultados que el involucramiento, la adquisición o la fusión, pero sin tener que apelar a variantes de crecimiento externo.552 El establecimiento o la imposición de una posición dominante en el mercado, que es posible dentro del marco de las redes empresariales, no puede ser detectado en los cambios en la estructura de mercado, como sería una fusión, sino que reside en la coordinación de conductas. El establecimiento o la capacidad de hacer cumplir una estructura dominante en el mercado son a menudo entendidos como los mayores obstáculos para tener una competencia efectiva.553

6. Concentración de mercado

Además, las redes empresariales pueden causar concentración de mercado. Esto puede, por un lado, ser el resultado de un incremento en las barreras al acceso al mercado y al establecimiento y mejoramiento de una posición dominante en el mercado cuando los competidores están siendo excluidos del mercado o no se les permite entrar a mismo.554 Por otro lado, esta colaboración puede llevar a que compañías menos independientes sean activas en el mercado y en las áreas de la red555 si los miembros de la red suspenden sus actividades como proveedores independientes. Esto puede ocurrir debido a la reducción en la intensidad de la competencia producto de la colaboración.556 Esto puede tener dos consecuencias especialmente para los consumidores. En primer lugar, puede haber menos proveedores y en segundo lugar, puede haber menos opciones de compra en los productos.557 A medida que se evidencia que la concentración de mercado causada por una red restringe la libertad de acción de terceros actores de una manera doble, la cual puede ser entendida como una restricción a la competencia. Adicionalmente, las redes empresariales también influencian la estructura del mercado, ya que se puede esperar la disminución en la cantidad de compañías individuales en el mercado dada la colaboración.558 En este caso y de manera similar, el cambio en la estructura del mercado no puede ser identificada con fusiones o adquisiciones, sino que se basa la coordinación de conductas.

IV. LAS POSIBLES LIMITACIONES A LA COMPETENCIA POR PARTE DE LAS REDES EMPRESARIALES Y EL PROBLEMA DE LA DICOTOMÍA DEL DERECHO DE COMPETENCIA

Las redes empresariales y sus posibles limitaciones a la competencia, pueden afectar el comportamiento presente y futuro de los miembros de la red. Además, la limitación a la competencia causada por las redes empresariales puede no solo tener implicancias sobre la estructura presente de los proyectos en cuestión al igual que la estructura del mercado, sino también en la estructura de mercado y proyectos futuros. Por lo tanto, las redes empresariales no solo evidencian efectos específicos de la conducta, sino también efectos específicos de la estructura.559 Estos efectos son especiales en varios respectos.

Se evidencia que las posibles restricciones a la competencia constan de un elemento temporal y por lo tanto de una cierta dinámica. Incluso las redes empresariales combinan elementos de coordinación de conducta y cambios estructurales permanentes,560 los cuales pueden no solo ser el resultado de razones específicas, sino de la red en su totalidad. El encuentro de una conducta de coordinación y de cambios estructurales aparejado con dinámicas relacionadas al futuro y la interacción entre acciones específicas y la red en su totalidad transforma a las redes empresariales en una forma de organización híbrida que es difícilmente entendida desde el punto de vista antimonopólico.561 Incluso, las redes empresariales entran en contradicción con la dicotomía del derecho de competencia, ya que el derecho de competencia distingue estrictamente entre los controles aplicables, control de fusiones o control de conducta, dependiendo de la forma de cooperación entre proyectos. Una fusión es sujeto a control estructural dentro del marco del control de fusiones mientras que la conducta de coordinación es sujeto a control de conducta de acuerdo al Art. 101 TFUE.

Sin embargo, los posibles efectos permanentes que las redes empresariales pueden no tener que ver con fusiones y en este sentido no se deben a nuevas estructuras de propiedad.562 Antes que ello, se le atribuye a conductas de coordinación bajo las formas de acuerdos y /o prácticas concertadas,563 por lo cual no están reguladas por el control de fusiones, pero por el Art. 101 TFUE. Por lo tanto, las redes empresariales escapan a la categorización prevaleciente en el derecho de competencia, el cual se centra en la forma en lugar de en el contenido de la cooperación.564 Es claro pues que las redes empresariales pueden causar los mismos cambios permanentes en la estructura de un mercado que una fusión sin importar su forma (e. g. acuerdo y/o prácticas concertadas en lugar de fusión). El Art. 101 TFUE, sin embargo, mal puede capturar estos efectos, ya que su objetivo es la protección de la libertad de los proyectos de acción y no así la protección de la estructura del mercado.

Además, las redes empresariales son dinámicas.565 Los efectos de muchas restricciones a la competencia, especialmente aquellos fuera del marco de la red,566 pueden ocurrir solo en el futuro a pesar de ser atribuibles al comportamiento cooperativo presente (el cuál puede ya haber sido suspendido en el futuro). El Art. 101 TFUE, el cual regula la cooperación dentro de las redes empresariales, se refiere a un punto preciso en el tiempo. El Art. 101 TFUE es por lo tanto estático. Dentro del marco del análisis de control de fusiones, los potenciales efectos de una fusión se toman en cuenta hacia el futuro y por lo tanto dinámicamente,567 el cual puede ser apropiado para redes empresariales también. Pero el control de fusiones no es aplicable a las redes empresariales. Esto ya demuestra que una adecuada compilación de las redes empresariales bajo el derecho de competencia fracasa debido al carácter dinámico e híbrido de las redes al igual que a la dicotomía y estaticidad del derecho de competencia.

Más aun, no solo los acuerdos individuales específicos dentro una red puede necesitar ser analizados en relación a posibles restricciones a la competencia. Algunas posibles restricciones a la competencia pueden no estar vinculadas a acuerdos en particular. De hecho, las restricciones a la competencia basadas en la conducta al igual que las estructuras solo se pueden atribuir a la combinación de toda coordinación y relaciones informales de confianza, por lo tanto, de la red en su totalidad. De aquí que la red necesita ser analizada en su conjunto conforme a su cumplimiento con las normas del derecho de competencia además del análisis de acuerdos individuales específicos. La clave de este problema es que las restricciones a la competencia causadas por las redes en su conjunto pueden también solo materializarse con el correr del tiempo, es decir, en el futuro.

Sin embargo, como principio, el Art. 101 TFUE fue pensado para considerar acuerdos individuales y prácticas coordinadas desde un punto de vista ex post. De manera similar, los análisis dentro del marco del Art. 101 TFUE están aislados unos de otros.568 Pero la interacción de la coordinación individual dentro de la red y la combinación de todas las actividades individuales dentro de la misma pueden requerir el análisis de toda la red en su totalidad por el completo tiempo de su existencia. Es especialmente esta interacción dinámica la que impide una evaluación apropiada de las redes empresariales en el marco del Art. 101 TFUE debido a que fue pensado para analizar estáticamente acuerdos individuales aislados unos de otros.

Como resultado, parece claro que el derecho de competencia europeo encuentra dificultades para comprehender y evaluar adecuadamente las redes empresariales en su configuración actual. Las redes empresariales son dinámicas e híbridas, no solo abarcando elementos de conducta coordinada y elementos estructurales en cambio permanente,569 sino también la necesidad de analizar actividades individuales y la red en su totalidad,570 mientras que el derecho de competencia es estrictamente dicotómico, estático y generalmente diseñado para regular acuerdos individuales. Esta es la razón por la cual el derecho de competencia no consigue lidiar con las redes empresariales de manera apropiada. Pero en relación al efecto global y al grado en el cual las redes empresariales pueden afectar a la competencia,571 en maneras en las que compete a la conducta (futura) de los miembros de la red al igual que a las estructuras (futuras) del mercado, por un lado se evidencia la necesidad de un control dinámico a la conducta de las redes empresariales. Por otro lado y simultáneamente, se necesita un control estructural que analice cambios en la estructura (futuros) causados por la conducta. Por lo tanto, un control estructural dinámico el cual se centre en la conducta en lugar de en cambios en la estructura de propiedad. El derecho de competencia en la actualidad no cumple estos requisitos.572

V. UN CONTROL DE CONDUCTA Y ESTRUCTURA DINÁMICO Y COMBINADO COMO SOLUCIÓN AL ENFOQUE DEL PROBLEMA DICOTÓMICO Y ESTÁTICO

Como solución para el enfoque dicotómico y estático del derecho de competencia se propone aquí un control de conducta y estructura dinámico y combinado.

El derecho de competencia sabe de la evaluación a cambios estructurales combinada con el análisis concerniente a la conducta de coordinación propia del control de fusiones. Al crear una joint venture, los posibles efectos de esta creación sobre la conducta de las empresas madre son evaluados aparte de los requerimientos para la fusión y sus efectos en la estructura de mercado.573 En este sentido, resulta posible recoger esta noción legal para el análisis de las redes empresariales desde un punto de vista antimonopólico. Ya que las redes empresariales solo pueden ser sujetas a control de conducta a través del Art. 101 TFUE y los posibles cambios en conducta son atribuibles a coordinación de conducta, parece apropiado poder transferir esta noción legal de un control combinado de conducta y estructura dentro del marco del Art. 101 TFUE e incorporar un control específico de conducta dentro del control de conducta. Casi inversamente al control de fusión, donde el control de conducta se implementa en un segundo paso dentro del control de estructura, las redes empresariales también deben ser sometidas a un análisis de dos estadios, combinando el control de conducta y el control estructural dentro del marco del Art. 101 TFUE. En el primer estadio, se lleva adelante el control de conducta. Aquí, los acuerdos individuales y las prácticas concertadas dentro de la red son evaluados con respecto a su cumplimiento del Art. 101 TFUE al igual que la red en su conjunto. En el segundo estadio se lleva adelante un control conductual de la estructura.

De hecho, la dicotomía del derecho de competencia puede ser disuelta por este análisis combinado. Los problemas del dinamismo de las redes empresariales confrontados con el Art. 101 TFUE prevalecen. Aun así, este problema puede ser encarado adoptando un orientado hacia el futuro, por ejemplo, punto de vista orientado dinámico en el primer estadio del control combinado de conducta y estructura. Esto puede hacerse tomando en cuenta eventos futuros. El entendimiento dinámico de las circunstancias y los eventos es otra noción legal enraizada en el control de fusiones. El análisis de los efectos de una fusión es orientado hacia el futuro y también abarca eventos futuros.574 La razón es entonces que ciertos efectos de la fusión solo se ven en el futuro. Como ya se ha discutado, algunos de los impactos de las redes empresariales solo pueden detectarse con el correr del tiempo.575 Por esta razón parece apropiado y justificable recoger la noción legal del punto de vista dinámico e incorporarlo en el primer estadio del control combinado de conducta y estructura dentro del marco del Art. 101 del TFUE.

La introducción de un análisis dinámico de dos estadios que cubre la necesidad controlar a las redes empresariales tanto en sus efectos conductuales dinámicos como estructurales y permite superar los déficits del derecho de competencia en relación a las redes empresariales. Por lo tanto, las redes empresariales pueden ser evaluadas por un adecuado análisis concerniente su cumplimiento del derecho empresario.

Dada la diversidad de las redes empresariales, un análisis preciso debe ser reservado para cada caso en particular. Pero en general, en el primer estadio del control dinámico combinado de conducta y estructura, el control de conducta se lleva adelante de acuerdo con el Art. 101 TFUE comenzando con el análisis de cada actividad individual dentro de la red, e. g. el desarrollo conjunto de un producto. Esta evaluación básicamente no se diferencia de otras formas (tradicionales) de cooperación y deben prevenir que los miembros de la red la empleen como un disfraz para un cartel.

Subsecuentemente, las redes empresariales están sujetas al control de conducta dinámico. Por un lado, esto permite abarcar restricciones a la competencia que solo ocurren dentro del conjunto de la red, tales como los efectos de grupo. Por otro lado, al adoptar un punto de vista dinámico efectos y eventos futuros pueden ser detectados y tomados en consideración.

En el segundo estadio, las redes empresariales están sujetas a control de conducta estructural. Por lo tanto, la compilación de impacto de las redes empresariales puede tener en la estructura de los proyectos y de los mercados deviene posible. Este análisis sirve como control preventivo en relación a cambios en el mercado con el objetivo de prevenir (subsecuentes) impedimentos o un acto de obstrucción bajo el Art. 101 TFUE y el Art. 102 TFUE. Este análisis en el segundo estadio es dispensable si la evaluación en el primero demostró que la red en su conjunto no califica para una excepción.

LA PROPUESTA DE CÓDIGO MERCANTIL ESPAÑOL

THE PROPOSAL OF SPANISH COMMERCIAL CODE

CAPÍTULO 9

Las claves de la regulación de los contratos de distribución en la propuesta de Código Mercantil

RICARDO ALONSO SOTO

I. PRELIMINAR

La Sección de Derecho mercantil de la Comisión General de Codificación ha elaborado una Propuesta de Código Mercantil que incluye una regulación de los contratos de distribución. Se trata de un nuevo intento de regular esta modalidad contractual en nuestro país, que esperamos y deseamos que esta vez, a diferencia de las anteriores, no resulte fallido576.

La regulación de los contratos de distribución en la Propuesta de Código Mercantil se encuadra sistemáticamente en el capítulo III del título IV, referido a los contratos de colaboración, perteneciente al Libro V «de los contratos mercantiles en particular». Los contratos de distribución comercial se presentan, por tanto, como una de las principales modalidades de los contratos de colaboración entre empresarios, que por esta razón es objeto de una regulación singular. Junto a esta modalidad contractual se comprenden también bajo la rúbrica de contratos de colaboración, las figuras contractuales de la comisión, la agencia y la mediación y los contratos de participación (actuales cuentas en participación) y estimatorio.

En este trabajo se exponen exclusivamente los principios y consideraciones que ha tenido en cuenta la Sección de Derecho Mercantil de la Comisión General de Codificación al elaborar la regulación específica de los contratos de distribución comercial. No se abordan ni se analizan, por consiguiente, otras normas de la Propuesta de Código Mercantil que afectan y complementan la regulación de los contratos de distribución, tales como las relativas a las obligaciones mercantiles y contratos en general, las condiciones generales de la contratación o la contratación electrónica, que indudablemente habrán de ser también tenidas en cuenta para tener una visión completa de la regulación que se propone.