Claves del derecho de redes empresariales
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También se ha considerado necesario regular, con carácter supletorio, la obligación de confidencialidad que vincula a las partes durante esta fase (art. 543-4.3) y la responsabilidad específica de la parte contractual, que ha actuado de mala fe, en aquellos casos en los que el contrato se ha estado negociando durante un cierto tiempo y al final no se lleva a efecto porque dicha parte no he tenido nunca una verdadera intención de firmar el citado contrato (art. 543-4.5).
b) Obligaciones y derechos de las partes. La regulación se limita a establecer las obligaciones básicas del proveedor, consistentes en suministrar al distribuidor la información comercial y técnica precisa para el desarrollo del negocio y mantener disponibles los productos para su entrega al distribuidor (art. 543-7), y del distribuidor, consistentes en mantener una organización empresarial suficiente y desarrollar una actividad adecuada, comercializar los productos respetando su marca y ajustándose al sistema de distribución establecido por el proveedor y llevar una contabilidad sobre la actividad relativa a la distribución (art. 543-8)
Asimismo se regulan: La forma de determinación de los objetivos comerciales y de los stocks, que deberá hacerse de mutuo acuerdo y, a falta de éste, a través de un arbitraje o peritaje independiente (art. 543-10). La actividad publicitaria del distribuidor, que deberá ser aprobada previamente por el proveedor (art. 543-12). La cesión del contrato por el distribuidor, que precisará el consentimiento del proveedor (art. 543-13.1). Y el nombramiento de agentes y colaboradores por el distribuidor (art. 543.12.2)
c) Deterioro de la imagen de marca. Un aspecto novedoso de la regulación propuesta es el establecimiento de una norma que determina que si el distribuidor aplica precios o realiza actuaciones que ocasionan un menoscabo de la imagen de la marca o del prestigio comercial del proveedor, éste podrá resolver el contrato (art. 543-11).
d) Independencia de las partes. También se clarifica la independencia de las partes a efectos de atribución de responsabilidades. Se pretende con ello precisar que el fabricante o proveedor y el distribuidor son empresas completamente independientes, que cada una debe asumir sus propias responsabilidades (especialmente en materia laboral y fiscal) y que no existe una responsabilidad solidaria entre ambos por el mero hecho de que el proveedor utilice un distribuidor para comercializar sus productos o servicios (art. 543-14).
e) Prescripción. Finalmente la Propuesta de Código Mercantil establece, con carácter general, un plazo de tres años para la prescripción de las acciones derivadas de las obligaciones mercantiles, aplicable a los contratos de distribución (art. 712-1)
5.3. Normas específicas para algunas modalidades contractuales
En cuanto al establecimiento de normas específicas para las diversas modalidades contractuales, la Propuesta de Código Mercantil se limita a las siguientes cuestiones:
a) Regular el alcance de la exclusiva en el contrato de concesión o venta con exclusiva y determinar con precisión los conceptos y la distinción entre lo que, en la práctica, se denominan ventas activas y ventas pasivas (artículo 453-15). En este sentido se especifica que la venta activa consiste en salir a vender fuera del territorio de la exclusividad, mientras que venta pasiva es vender dentro del territorio de exclusiva a personas no pertenecientes al mismo. Aunque también se aclara que, si al cliente de fuera del territorio que viene a comprar al distribuidor dentro del territorio de la exclusiva, el distribuidor no le cobra el transporte de la mercancía desde un territorio al otro, la venta pasiva se convierte en una venta activa.
b) Regular los criterios de selección de los distribuidores, que deben tener carácter objetivo, la prohibición de venta a distribuidores no autorizados y la venta a través del establecimiento autorizado, en materia de distribución selectiva.
c) Incorporar, con respecto a la franquicia, aquellas normas sobre obligaciones contractuales que se contienen en la Ley de ordenación del comercio minorista, tales como la obligación del franquiciador de comunicar los conocimientos técnicos necesarios para el desarrollo del negocio y las de pago de las cuotas y cánones y el mantener confidencial el know how recibido por parte del franquiciado, cuya inclusión en esta última ley carece de sentido por tratarse de normas de derecho privado de carácter mercantil.
VI. EXTINCIÓN DE LOS CONTRATOS DE DISTRIBUCIÓN
Por último, conviene hacer referencia al tema más polémico en esta materia, que es el relativo a la extinción del contrato.
6.1. Denuncia unilateral del contrato. La Propuesta de Código Mercantil reconoce en materia de extinción contractual la posibilidad de la denuncia unilateral del contrato cuando este se ha celebrado por tiempo indeterminado o indefinido, con la exigencia de un preaviso de un mes por cada año de duración del contrato con un máximo de seis meses (art. 543-20). Pero lo que impera en esta materia es la autonomía de la voluntad y, por lo tanto, al establecer las cláusulas contractuales, las partes son libres de fijar los términos del preaviso, con la única salvedad de que los plazos tienen que ser iguales para el proveedor y el distribuidor.
6.2. Indemnización por clientela. La norma proyectada establece, como regla general, que, en caso de extinción del contrato, el distribuidor no tendrá derecho a una indemnización por clientela, pero reconoce que, excepcionalmente, si se dan una serie de circunstancias, por ejemplo, que esa clientela sea fruto del esfuerzo exclusivo del distribuidor, que el distribuidor haya informado al proveedor sobre sus clientes o que exista un pacto postcontractual de no competencia, cabrá la posibilidad de reclamar una indemnización por clientela como justa compensación (art. 543-24). Pero sólo en estos casos y con carácter excepcional, teniendo que probar evidentemente el distribuidor dichas circunstancias.
Aunque la norma nada dice al respecto, por considerar que la situación normal es que no haya indemnización por clientela, el parámetro a utilizar para determinar su importe, en aquellos casos en que sea procedente, deberá ser el de los beneficios realmente obtenidos por el distribuidor, y no el basado en el margen comercial, teniendo en cuenta tanto el beneficio presente como el proyectado hacia el futuro, porque en muchas modalidades de contratos de distribución los beneficios no fructifican en el momento, sino que se perciben bastante tiempo después.
6.3. Indemnización por inversiones. La Propuesta de Código Mercantil contempla también el derecho del distribuidor a percibir una indemnización por las inversiones exigidas por el proveedor y no amortizadas al término del contrato cuando este tenga una duración indeterminada y se produzca su resolución por la decisión unilateral del proveedor (art. 543-22).
VII. LA APLICACIÓN DEL DERECHO DE LA COMPETENCIA
Para concluir esta exposición hay que recordar la existencia en nuestro ordenamiento jurídico de unas normas específicas de defensa de la competencia que se aplican a estas modalidades contractuales.
Esta normativa de competencia se encuentra recogida básicamente, con carácter general, en los artículos 101 y 102 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea y en los artículos 1, 2 y 3 de la Ley española 15/2007 de Defensa de la Competencia, incorporados ahora al Título III del Libro III de esta Propuesta de Código Mercantil, y, con carácter específico, en los Reglamentos (UE) nº 330/2010, sobre acuerdos verticales de suministro y distribución y nº 461/2010, sobre comercialización de vehículos de motor581, y debe tenerse muy en cuenta porque su trasgresión genera la nulidad total o parcial del contrato de distribución.
Hay que destacar a este respecto que, hasta la creación de los juzgados de lo mercantil, la jurisprudencia civil frecuentemente no tomaba en consideración la existencia de la normativa de defensa de la competencia al resolver muchas de las cuestiones planteadas en el contexto de los contratos de distribución, quizá por la creencia de que no eran competentes para aplicarla, situación que quedó definitivamente zanjada por la Disposición adicional primera de la Ley 15/2007, anteriormente citada, que atribuyó a los juzgados de lo mercantil la competencia para conocer las cuestiones de orden jurisdiccional civil que se planteen en torno a la aplicación de los artículos 1 y 2 de la Ley de defensa de la competencia relativos a la prohibición de la realización de prácticas colusorias o de abuso de posición dominante por parte de los operadores de mercado (la denominada aplicación privada o judicial de las normas de defensa de la competencia).
CAPÍTULO 10
La conclusión del contrato de distribución en el proyecto de Código Mercantil
PILAR PERALES VISCASILLAS
I. INTRODUCCIÓN
El título del presente trabajo sigue fielmente el otorgado por los redactores del Proyecto de Código Mercantil de 2013 (2ª edición) (en adelante PCM)582, esto es, la Comisión General de Codificación, sección Mercantil, a la Sección 2ª (De la conclusión del contrato) del Capítulo III (De los contratos de distribución). Sistemáticamente los contratos de distribución se incardinan en Libro V (De los contratos mercantiles en particular), y específicamente dentro del Título IV (De los contratos de colaboración).
La regulación de los contratos de distribución en el PCM es una de las grandes novedades del proyectado Código Mercantil583, que como se sabe permanece como un contrato atípico en sus aspectos sustantivos-contractuales lo que ha propiciado una cierta inseguridad jurídica, particularmente en lo relativo a la aplicación por analogía de las disposiciones presentes en otros contratos afines, especialmente el contrato de agencia. Por ello la nueva regulación, con sus aciertos y desaciertos, debe ser bienvenida al responder a una necesidad sentida por la industria de la distribución y por la doctrina jurídica española, especialmente la mercantilista, que ha venido reclamando una regulación completa, coherente, sistemática y adecuada de las diversas formas en que jurídicamente pueden articularse la distribución de productos y servicios.
El PCM establece seis figuras básicas que adoptarán por regla general los contratos de distribución (art. 543-2 PCM): compra en exclusiva, venta en exclusiva, distribución autorizada, distribución selectiva, concesión y franquicia, quedando fuera singularmente los contratos de agencia y la franquicia industrial (art. 543-3 PCM).
Las nuevas disposiciones sobre conclusión del contrato son únicamente dos, lo que ha supuesto un adelgazamiento de esta parte de los contratos de distribución en comparación con los proyectos anteriores. Efectivamente el PCM dedica únicamente dos artículos a la conclusión del contrato: el art. 543-4 (Deberes precontractuales, infra III) y el art. 543-5 (Formalización por escrito, infra IV), frente en primer lugar a la Propuesta de Anteproyecto de Ley de Contratos de Distribución584 (en adelante PALCD) que dedicaba cinco artículos a esta cuestión: artículo 5 (formalización por escrito del contrato), art. 6 (deber de información previa), artículo 7 (responsabilidad derivada de las negociaciones preliminares), art. 8 (imposibilidad inicial) y art. 9 (error)585. Y, en segundo, término el Proyecto de Ley de Contratos de Distribución (en adelante, PLCD) de 29 junio 2011586 que dedicaba 4 preceptos dentro del Título II (Formación del contrato) a los deberes precontractuales de información (art. 6), a la confidencialidad (art. 7), a la formalización de los contratos (art. 8) y a los contratos con condiciones generales (art. 9).
Este trabajo se destina a comentar las dos únicas disposiciones expresamente escogidas por el legislador para formar parte de la sección dedicada a la conclusión del contrato, sin olvidar que resultan de aplicación las disposiciones generales del Código en materia de teoría general de obligaciones y contratos587. En este punto entendemos que ha mejorado sustancialmente el contenido de la materia sobre conclusión del contrato en comparación con el PALCD y el PLCD, ya que éstos pecaban por exceso al incorporar normas que eran propias de la teoría general de los contratos en la parte dedicada a los contratos de distribución, como sucedía singularmente con la imposibilidad inicial, el error o las condiciones generales de la contratación588.
En relación con el título de la sección «Conclusión del contrato»589 podría haberse optado a la vista de los dos únicos preceptos contenidos por haber trasladado el artículo relativo a la formalización por escrito a la sección 1ª (Disposiciones generales) por lo que consecuentemente la sección 2ª podría renombrarse con el título del único precepto que conservaría (Deberes precontractuales).
II. EL CARÁCTER IMPERATIVO DE LAS NORMAS SOBRE CONCLUSIÓN DEL CONTRATO DE DISTRIBUCIÓN
En relación con el carácter dispositivo o imperativo de las normas sobre los contratos de distribución debe destacarse que si bien a primera vista parecería derivarse su carácter imperativo por la dicción utilizada en la redacción de prácticamente todo el capítulo III, lo cierto es que debe considerarse acudiendo al principio general de libertad de pactos que las normas tienen un carácter dispositivo, excepto cuando expresamente se señale su carácter imperativo. En este sentido el art. 411-1 PCM establece este principio nuclear de la contratación mercantil en su primera norma dedicada a la teoría general de las obligaciones y contratos mercantiles:
Artículo 411-1 PCM. Carácter dispositivo de las normas
«Las normas que regulan los contratos, excepto las relativas a su noción y su mercantilidad, tienen carácter dispositivo salvo que en ellas se establezca otra cosa, y en consecuencia se aplicarán salvo pacto en contrario entre las partes».
Lo confirma también la Exposición de Motivos del PCM, en dos ocasiones:
I-33: «En cualquier caso es importante considerar que la regulación contenida en materia contractual en el Código tiene como regla general una eficacia dispositiva, de manera que son normas imperativas solamente aquellas en que expresamente se imponga la imperatividad».
VI-9: «Y también es fundamental considerar que las normas que establecen el régimen jurídico de cada tipo contractual son en general de carácter dispositivo, salvo que excepcionalmente se les atribuya expresamente un carácter imperativo».
Ello es lo que sucede con las normas sobre conclusión del contrato que tienen precisamente un carácter imperativo, tal y como indica la Exposición de Motivos I-85:
«Más novedosa es la regulación de los contratos de distribución que contiene una normativa básica sobre conclusión del contrato, la cual se ha configurado como imperativa para favorecer a la parte más débil de la relación contractual, que suele ser el distribuidor o comercializador, especialmente cuando se trata de las pequeñas y medianas empresas».
Este carácter imperativo de las normas sobre conclusión del contrato de distribución sólo se desprende de la Exposición de Motivos puesto que en la sección dedicada a la conclusión del mismo nada se indica cuando lo lógico es que tratándose de una excepción a la regla general se hubiera indicado expresamente en el texto mismo de la norma como por ejemplo sí se hace en otras disposiciones del propio Código proyectado590. Así las cosas, convendría incluir expresamente el carácter imperativo de las normas sobre conclusión del contrato y, en general, revisar en su integridad el capítulo III puesto que alguna referencia al principio dispositivo debería ser eliminada como la establecida en el art. 543-24. Debe notarse que estos pequeños problemas de encaje derivan del cambio de criterio en relación con esta cuestión pues se observaba un mayor contenido imperativo en el antecedente más directo del PCM, esto es, el PALCD en comparación con la regulación del Código Mercantil591.
Así las cosas no debe confundirse el carácter imperativo de la norma con su posible ejercicio voluntario por las partes en relación con los derechos que ahí se acogen. Por ejemplo a tenor de lo indicado parece evidente que el art. 543-5 PCM (Formalización del contrato) es una disposición de corte imperativa pero su ejercicio queda a la libre voluntad de las partes. De tal forma que el uso del verbo «podrá» se refiere a la potestad que tienen las partes de exigir la forma escrita en cualquier momento y no al carácter imperativo o dispositivo de la norma, que según se ha indicado es imperativa.
En cuanto a la razón de ser de la imperatividad de las normas sobre conclusión de los contratos de distribución la Exposición de Motivos del PCM I-85 parece, en principio, suficientemente clara a este respecto al tratar de «favorecer a la parte más débil de la relación contractual, que suele ser el distribuidor o comercializador, especialmente cuando se trata de las pequeñas y medianas empresas». Empero lo anterior debe notarse que esta justificación no parece casar bien con el hecho de que los deberes informativos se imponen a ambas partes del contrato, aunque lógicamente exigencias mayores de información caen del lado del proveedor. La imposición a ambos contratantes de obligaciones precontractuales de información invita a cuestionarse si el dato del cual parte el legislador es una presumible igualdad contractual por lo que se podría concluir que el objetivo es fomentar otros principios, como el de la transparencia informativa o la corrección de déficits de información592, o si realmente de lo que se trata de proteger a la parte débil enmascarando, no obstante, las exigencias informativas bajo el marchamo de un requerimiento paritario a ambos contratantes. Pues bien, a nuestro juicio, no es sólo ya que la Exposición de Motivos confirme el afán tuitivo o protector de la «parte débil» sino que así ha venido siendo por la influencia desplegada por la normativa en materia de franquicia donde la obligación recae en el franquiciador o franquiciado principal, y así se desprendía también de los proyectos normativos anteriores por los que se ha intentado regular esta cuestión, aunque no todos hicieran recaer la obligación en el proveedor.
Efectivamente esta especial protección del distribuidor no es ajena a los intentados proyectos que con anterioridad al PCM han intentado regular normativamente a los contratos de distribución teniendo como punto de partida esa necesidad de proteger a la parte débil de la relación593. Este es, precisamente, como veremos el punto de partida y el final de las normas contenidas en la sección sobre conclusión del contrato.
III. DEBERES PRECONTRACTUALES (ARTÍCULO 543-4 PCM)
A efectos del análisis de este precepto dividiremos la exposición en dos materias: el deber de información previa (infra 3.1) y el deber de confidencialidad (infra 3.2).
3.1. El deber de información previa
El art. 543-4 PCM en sus apartados 1º y 2º obliga a las partes594 a que se entreguen por escrito595 de forma veraz y no engañosa596 y con una antelación mínima de un mes a la fecha de la perfección del contrato toda la información precisa para que pueda prestar su consentimiento597, detallando este precepto la concreta información, y obligando a las partes a un deber de confidencialidad (infra 3.2).
El artículo 543-4 (Deberes precontractuales) indica que:
1. «Las partes deberán entregarse por escrito y con una antelación mínima de un mes a la fecha de celebración del contrato toda la información necesaria para que puedan obligarse con conocimiento de causa. En especial facilitarán la siguiente información:
a) Identificación de los contratantes y los datos económicos y jurídicos de sus establecimientos mercantiles;,
b) Características de la actividad de distribución, titularidad de los signos distintivos y estructura y extensión de la red de distribución en España;
c) Elementos y contenido del contrato y, en particular, derechos y obligaciones de las partes, pactos de exclusividad, restricciones impuestas a la actividad del distribuidor, causas y condiciones de resolución y efectos de la extinción del contrato.
2. La información a que se refiere el párrafo anterior estará fundada y deberá ser veraz y no engañosa no siendo necesario que comprenda la relación pormenorizada de clientes ni las condiciones comerciales aplicables a cada uno de ellos».
3.1.1. Naturaleza Jurídica
La naturaleza jurídica de esta información previa nos parece clara. En primer término, no puede conceptuarse como una oferta de contrato ni como un precontrato. Lo primero porque la información precontractual carece de uno de los elementos esenciales de la oferta: la intención del oferente de quedar obligado si recae aceptación598. No podemos encuadrar tampoco la información previa en la categoría del precontrato no sólo porque así se desprende del art. 3 RD 201/2010 al señalar que la información previa se ha de facilitar con antelación a la firma del contrato o precontrato599, sino porque además la causa que anima a dichas instituciones es distinta, al no tratarse de una obligación contraída por las partes dirigida a celebrar un futuro contrato. No se trata, pues, de un auténtico contrato previo a la perfección del futuro contrato600. Por supuesto, el precontrato de distribución puede asistir en cualquiera de las modalidades estipuladas en el PCM, si bien en relación con el contrato de franquicia no es una práctica frecuente en nuestro país601. Tampoco pueden configurarse como una opción de compra, ya que igualmente falta la intención de vincularse si recae aceptación, en este caso, la aceptación de la opción, que dará lugar al perfeccionamiento del contrato.
La información previa viene a insertarse en el marco amplio de las negociaciones o tratos previos, obligando a los futuros contratantes a pasar por esta fase antes de la perfección del contrato de distribución; fase que en sede de otros contratos mercantiles es absolutamente prescindible, y opcional602. En consecuencia, la información previa se estipula como una obligación legal dirigida a que las partes conozcan aspectos importantes del futuro contrato, y que permitan a ambas perfilar aspectos del mismo, con el objetivo de llegar a la perfección del contrato. La norma tiene un claro carácter protector y así, salvo en el contrato de franquicia, dicha información obligatoria se estipula en contratos con consumidores603, derivando del principio de buena fe y lealtad negocial604.
Resaltar, además, que entendemos que la información previa no se contendrá en condiciones generales, puesto que éstas acompañan generalmente a la oferta.
3.1.2. Comparación con la información previa del RD 201/2010 para el contrato de franquicia
Este precepto deriva de la normativa vigente en materia de contratos de franquicia, si bien existen algunas diferencias entre el régimen del art. 543-4 PCM y el art. 3 del Real Decreto 201/2010:
— Ámbito subjetivo: El art. 543-4 PCM impone el deber de información precontractual a ambas partes del contrato, frente al art. 3 RD 201/2010 que impone dicha obligación únicamente al franquiciador o franquiciado principal para los contratos de franquicia principal o master franquicia605, esto es, al proveedor, en la terminología del PCM. La norma acierta puesto que si existe la obligación de información, ésta debe afectar a las dos partes del contrato606, sin perjuicio de que dejemos de reconocer que la persona que ostente la condición de proveedor tendrá una carga informativa mayor, y sin que ello suponga que varía el objetivo que persigue el legislador que es el de la protección de la parte débil de la relación, esto es, el distribuidor que por la estructura de la relación contractual es la parte que debe recibir una mayor precisión informativa. Precisamente en el contrato de franquicia, al franquiciador no le es indiferente quien ostente la posición de franquiciado607.
— -Plazo para la entrega de la información (plazo de reflexión): se extiende de los 20 días en el contrato de franquicia a un mes para todo contrato de distribución608.
— Contenido de la información: se observa una mayor generalidad en los términos en los que se expresa el art. 543-4 PCM frente al detalle previsto en el régimen vigente para los contratos de franquicia sin que por ello pueda decirse que el Código Mercantil descuida estos aspectos o deja cuestiones importantes fuera de la información precontractual609. La generalidad de los elementos que han de constar en la información previa se observa también en la regulación imperativa610 del Proyecto de Marco Común de Referencia (PMCR o DCFR) (Art.IV.E.-2:101 DCFR), que, sin embargo, sí posee un precepto detallado para el contrato de franquicia (Art.IV.E.4:102)611.