Claves del derecho de redes empresariales

— Entrega de dinero a cuenta. Esta cuestión aparece novedosamente regulada en el art. 543-4.4 PCM612, siguiendo como modelo el derecho francés:

«Cuando se exija a una de las partes la entrega de una cantidad de dinero antes de la firma del contrato para integrarse en la red u obtener la reserva de una zona, deberán precisarse por escrito las prestaciones garantizadas como contrapartida así como las obligaciones recíprocas de las partes en caso de que no llegara a celebrarse el contrato».

Se evidencia el carácter tuitivo de la norma al exigir que conste por escrito el elemento sinalagmático del pacto, esto es, las prestaciones garantizadas como contrapartida a la entrega de dinero, así como las obligaciones recíprocas de las partes en caso de que no llegara a celebrarse el contrato613.

— Incumplimiento del deber de información. Frente al silencio de la vigente regulación legal en material de franquicia, el art. 543-4.5 PCM (siguiendo al art. 6.5 PALCD y al art. 6.5 PLCD) establece expresamente para el caso de que el contrato no llegara a celebrarse la indemnización de daños y perjuicios por el incumplimiento de la obligación de información precontractual.

«En el caso de que el contrato no llegara a celebrarse, la parte que hubiera incumplido el deber de información establecido en este precepto responderá de los daños y perjuicios que ocasione a la otra parte como consecuencia de dicho incumplimiento».

Además de lo anterior debe tenerse en cuenta la norma general del art. 412-2 PCM (Responsabilidad por los daños causados en la fase preparatoria del contrato) que deriva del art. 7 PALCD y que con acierto se ha reubicado en la parte de teoría general de los contratos mercantiles614.

3.1.3. Valoración crítica del art. 543-4 PCM: La aplicación generalizada del deber de información previa

La proyectada regulación del Código Mercantil resulta criticable desde el momento en que supone una extensión imperativa, obligatoria e indiscriminada del régimen precontractual de información vigente para el contrato de franquicia a todo contrato de distribución. Este deber precontractual no nos parece en sí mismo criticable, pero sí lo es su directa aplicación a todo tipo de contrato encuadrable en la categoría que ahora nos ocupa. Resulta, a nuestro juicio, cuestionable una norma de aplicación tan general615.

Llegados a este punto es necesario detenerse en el leit motiv que justifica la regulación especial y específica para los contratos de distribución en el PCM: la protección de la parte débil de la relación, y que, como hemos visto, subyace en la imperatividad de las normas sobre conclusión del contrato. La cuestión no es nueva y se enmarca en una importante e interesante discusión doctrinal acerca del principio de libertad de pacto entre empresarios y sus límites, que se ha dado profusamente, sobre todo, en materia de condiciones generales de la contratación y cláusulas abusivas616, aunque tuvo también sus reflejos en el contrato de agencia a raíz de la promulgación de la LCA. Ésta ya dio muestras de la necesidad de proteger al agente diseñando un régimen, que si bien es equilibrado para ambas partes del contrato, se muestra garante del agente, como se evidencia por el carácter imperativo de sus normas617. Este carácter protector continuó con el RD 2485/1998 para el contrato de franquicia618, especialmente tuitivo en materia de información precontractual619, y continúa con la vigente normativa contenida en el RD 201/2010.

Entre el contrato de agencia y de franquicia se sitúan una significativa variedad de contratos de distribución que no responden a los mismos caracteres que los anteriores y ni siquiera entre ellos puede decirse que respondan a los mismos fundamentos, lo que justifica la crítica que ahora realizamos. La crítica acrece porque la imposición genérica de deberes precontractuales de información, toma partido por un modelo concreto con visos de extenderse a toda Europa merced el proyectado CFR620, que incluso ha tomado cuerpo en el clásico contrato de compraventa621, frente a las iniciativas globalizadoras llevadas a cabo por otras instituciones como la UNIDROIT que si bien ha internacionalizado la transparencia informativa en los tratos preliminares, no la ha extendido a otros tipos contractuales622. Nótese que entre la edición interina del PMCR o DCFR publicado en 2008 y la final de febrero 2009 se han añadido cuatro principios básicos que subyacen a todo el MCR: libertad, seguridad, justicia y eficiencia. El principio de libertad se descompone a su vez en varios principios más resaltando el principio de autonomía de la voluntad en sede contractual y sus limitaciones. Entre las limitaciones a este principio destaca la obligación de proporcionar información durante la etapa precontractual; obligación que se entiende aplicable no sólo a los contratos en los que participe un consumidor sino también a aquellos que involucren a dos empresarios623.

Llegados a este punto se impone un comentario respecto al diferente proceso de formulación de las normas que se siguen en los diferentes textos del derecho de contratos a nivel internacional y europeo, que pone seriamente en tela de juicio ciertas soluciones del PMCR, particularmente aquellas que no descansan en instrumentos de superior alcance, como sucede precisamente en el caso del ámbito de aplicación tan general que pretende dársele a la información previa en los contratos entre empresarios y particularmente en el segmento de los contratos de distribución. Destaca, en primer término, el diferente nivel de las normas: frente a la Convención de Viena que es un tratado internacional, el resto de los textos se enmarca en el marco de las llamadas normas de derecho blando. En segundo lugar, y derivado de lo anterior, el diferente grado de vinculación: ha de recordarse que la Convención de Viena forma parte del derecho interno de 80 Estados. En tercer lugar, el distinto proceso de elaboración de las normas. De un lado, la Convención de Viena y los Principios UNIDROIT bajo la égida de la CNUDMI-UNCITRAL en un foro de discusión verdaderamente internacional y global, público, abierto y consensuado. Por otro, el menor grado de respaldo institucional y menores garantías en el debate de las normas en el caso de los PECL, que resulta todavía muy inferior en el caso del PMCR o DCFR.

Retornando a la cuestión que nos ocupa en este epígrafe, en nuestra opinión, el diseño de normas tuitivas de carácter imperativo sólo se justifica para aquellas relaciones contractuales que vayan a implicar una integración plena del distribuidor en el negocio del proveedor como sucede de forma intensa en la franquicia, donde el franquiciado se confunde con el franquiciador, y de forma semiplena en la concesión.

En la franquicia, el contrato se caracteriza porque el franquiciador cede de forma temporal el derecho a utilizar su modelo de empresa, reservándose el derecho de controlar la ejecución del contrato por parte del franquiciado624. De ahí que en el contrato de franquicia, el potencial franquiciado —en ocasiones, no empresario cuando negocia el contrato-necesite valerse de la información que le proporcione el franquiciador para poder valorar objetivamente el negocio625. Y es merced a esta realidad por lo que el legislador intervino en el contrato de franquicia626.

Por el contrario, en otras modalidades de distribución, el distribuidor no sólo no se integra en el modelo de negocio del proveedor, ni siquiera aunque distribuya en exclusiva su producto, sino que, con mayor o menores limitaciones, únicamente se limita a la comercialización de productos o servicios que adquiere previamente de ese u otros proveedores. En estos casos, la necesidad de proteger a las partes decae, no sólo porque puede no haber parte débil627, sino porque, incluso aunque exista una parte débil, la información previa no evita el abuso en la relación contractual que se da con intensidad en determinados contratos de distribución —particularmente en la concesión— durante la ejecución continuada del mismo, ya sea al imponerse condiciones abusivas que afectan al contrato de distribución, ya al hilo de cada una de las singulares compraventas realizadas bajo el contrato marco de distribución. En este caso, otras técnicas del derecho serán precisas.

Aun siendo conscientes de que puede existir una desigualdad entre las partes entendemos que no toda situación de inferioridad informativa o asimetría de información ha de generar la intervención del legislador tendente a imponer un deber de información a los empresarios a favor de otros empresarios como si de un consumidor más se tratase628. Por ello, constreñir la libertad de pacto de las partes en sede de formación haciendo recaer una carga informativa por escrito y con una anticipación temporal a la perfección del contrato, nos parece injustificado, además de innecesario al no resultar necesaria para el correcto proceso de la formación de los contratos de distribución629, a excepción del contrato de franquicia, y como veremos a continuación el de concesión630.

Mención especial merece el contrato de concesión que aparece definido en el PCM como aquel contrato en que se dan determinadas circunstancias, particularmente cuando el concesionario pone «su establecimiento al servicio de un proveedor para comercializar, en régimen de exclusividad y bajo directrices y supervisión de éste, bienes y servicios en una zona geográfica determinada». Si bien es verdad que el concesionario actúa generalmente bajo su propio nombre comercial y rótulo de establecimiento, no es menos cierto que se integra en el negocio del concedente y en toda su red de distribución631, utilizando la marca del fabricante, y en régimen de exclusividad, lo que justifica su sometimiento a la dirección del concedente632. En este caso, puede decirse que el concesionario necesita conocer los elementos que componen el negocio de concesión para poder tomar con pleno conocimiento de causa su inserción en la red; al mismo tiempo, el concedente ha de poder evaluar las condiciones del potencial concesionario.

Merced al desequilibrio informativo que existe entre las partes, consideramos que es preciso refinar el ámbito aplicativo del art. 543-4 PCM para regular únicamente a los contratos de franquicia y concesión, excluyendo a los de compra en exclusiva, venta en exclusiva, distribución autorizada y selectiva según la terminología del PCM. En este sentido, ya se pronunció un sector de la doctrina que señaló la aplicación extensiva de la información previa del contrato de franquicia al de concesión cuando éste alcanzase un nivel de dependencia económica importante, de tal forma que pudiera apreciarse una sumisión de la actividad empresarial del distribuidor a las instrucciones del fabricante633.

Esta modificación más restrictiva que proponemos en el ámbito de aplicación de la información previa ha de implicar necesariamente una modificación del contenido de la información. La inclusión de todas las categorías incluidas en los contratos de distribución hace que el PCM peque por exceso y termine ofreciendo un contenido de corte generalista, perdiendo el detalle con el que se regula el régimen del art. 3 RD 201/2010 que quedaría derogado si se aprobara el PCM634. Restringiendo la información a los tipos contractuales de la concesión y la franquicia se puede precisar y ajustar el contenido informativo a dichas modalidades.

Como se ha resaltado, nuestra posición no sólo no concuerda en su integridad con la opción seguida por el PCM, sino que tampoco lo hace en plenitud con el diseño del DCFR, en la parte E dedicada a los contratos de agencia, distribución y franquicia, intitulada «Commercial agency, franchise and distributorship»635 que contiene en sede de parte general un deber de información precontractual636. La aplicación de dicho deber se extiende ampliamente al incluir no sólo a los contratos típicamente considerados contratos de agencia, distribución y franquicia, sino también aquellos por los que una parte, empresario independiente, se obliga a usar sus habilidades y esfuerzos para comercializar productos o servicios de otra637. La obligación de información, por otra parte, no sólo se aplica al período anterior a la perfección del contrato sino que también subsiste durante toda la vigencia del mismo en la medida en que dicha información sea necesaria en orden a lograr el fin del contrato638.

A tenor de lo anterior, podría decirse que el interés del DCFR se centra en atribuir un mismo régimen jurídico en materia de transparencia negocial a los tipos contractuales que pueden ampararse en la categoría amplia de los contratos de colaboración empresarial. Ello obliga nuevamente a preguntarse si el hecho de tratarse de contratos de interés común639 justifica ese deber generalizado de información para toda la categoría. La respuesta, desde nuestro punto de vista, es negativa. Ha de reconocerse, sin duda, que los contratos regulados en el PCM pueden englobarse en la categoría de los contratos de colaboración empresarial, ya que todos ellos comparten la idea de la obtención de ventajas frente a terceros mediante la puesta en común de ciertos intereses, frente a los contratos de cambio en que los intereses de las partes son contrapuestos. Sin embargo, entendemos que dependiendo del tipo contractual los intereses comunes de los contratantes varían en cuanto a su intensidad se refiere, por lo que, en nuestra opinión, no puede ampararse la extensión automática de la transparencia informativa sobre la base precisamente del tipo de contrato en el que se evidencia el máximo grado de colaboración e interés común (contrato de franquicia) a otros (distribución) en los que no se aprecian tan intensamente esa comunidad de intereses640.

Esta toma de posición no implica que no consideremos posible la existencia de negociaciones previas o que neguemos su existencia; antes al contrario, las negociaciones existirán y serán más o menos detalladas dependiendo de las circunstancias de cada transacción: dichas negociaciones se desarrollarán voluntariamente entre las partes sin necesidad de constreñirlas a un innecesario corsé regulatorio, y desde luego resultará de plena aplicación el principio de buena fe acogido expresamente en el art. 543-6 PCM en relación con las obligaciones de las partes, pero que forma claramente un principio general en nuestro ordenamiento641.

3.2. El deber de confidencialidad

Mención específica merece la obligación de confidencialidad. Este deber aparece contemplado en el art. 543-4.3 PCM, siguiendo nuevamente al art. 6 del PALCD, y la regulación vigente en materia de franquicia, aunque resalta la conversión de la facultad prevista en el art. 4 del RD 201/2010 para el franquiciador de exigir al potencial franquiciado un deber de confidencialidad en obligación para ambas partes642:

«Las partes deberán mantener una absoluta confidencialidad sobre la información recibida, aún en el caso de que no llegara a celebrarse el contrato».

El deber de mantener confidencialidad sobre la información recibida es corolario al deber de información precontractual y deriva asimismo de la relación de confianza y duración que se establece entre las partes643, así como de la buena fe644. Configurada la obligación precontractual como una obligación que recae sobre las partes con anterioridad a la perfección del contrato, es lógico que el legislador haya configurado también un deber para las partes de mantener confidencial la información recibida, aún en el caso de que no llegara a celebrarse el contrato, como resalta el art. 543-4.3 PCM645. Es, además, un deber derivado del principio de la buena fe aplicable en sede precontractual646, y por ello aplicable a la información que se dé antes de la celebración del contrato se corresponda o no con la información previa.

Como se resalta en relación con la Ley Modelo de Franquicia:

«La firma de un contrato de confidencialidad puede ser una condición para que el potencial franquiciado pueda recibir el documento de información, lo que está justificado por el hecho de que este documento no contiene solamente información estadística como el número de franquicias que pertenecen a la red, sino que contiene también información sobre el sistema franquiciado, los métodos de gestión de la franquicia desarrollados por el franquiciador o cuestiones relativas a la propiedad intelectual»647.

En nuestra opinión, si bien la obligación de confidencialidad debe ser bien recibida, y, desde luego lo es en punto a la transformación de un potestativo deber contractual de confidencialidad (art. 4 RD 201/2010) en un deber legal (art. 543-4.3 PCM), no lo es tanto la forma en que se ha configurado legalmente. Las objeciones residen tanto en la ubicación de la obligación como en los términos absolutos en que se formula, sin olvidar los aspectos silenciados.

3.2.1. Tipo de información sometida al deber de confidencialidad

El PCM configura la confidencialidad en relación a TODA información precontractual recibida, cuando, opinamos, no toda la información que se proporciona durante dicha fase ha de recibir la misma consideración jurídica, resultando por ello más acertada la previsión contenida en sede de teoría general de los contratos mercantiles en el propio PCM y que podría ser suficiente para el tratamiento de esta cuestión, de tal forma que podría desparecer la previsión contenida en el párrafo 3º del art. 543-4 PCM.

Efectivamente, el artículo 412-1 PCM se refiere también al deber de confidencialidad en términos muy similares al que se establece específicamente en sede de contratos de distribución con la diferencia que se refiere únicamente a un deber sobre la información reservada recibida y no sobre toda la información. El art. 412-1 PCM señala:

«Cada una de las partes deberá mantener confidencialidad sobre la información reservada que reciba de la otra en el curso de las negociaciones.

La parte que infrinja el deber de confidencialidad responderá de los daños y perjuicios que ocasione a la otra parte la infracción de ese deber».

La formulación del PCM en cuanto a la información confidencial en los contratos de distribución es como se evidencia categórica al afectar no sólo a toda la información proporcionada, sino además sin haber previsto las necesarias excepciones, como al efecto enfatiza la norma al indicar que se ha de mantener una ABSOLUTA confidencialidad. Contrasta así con la más oportuna redacción, a nuestro juicio, del art. 7 PLCD al restringir la confidencialidad de la información en relación con aquella que sea susceptible de lesionar a la otra parte.

La exigencia de un deber legal de confidencialidad respecto a la información precontractual de carácter reservado aparece acogida en los modernos textos del derecho de contratos con carácter general para todo tipo de contrato y, por lo tanto, no restringido a la categoría de los contratos de distribución. Es la posición de los arts. 2.1.16 Principios UNIDROIT sobre los contratos comerciales internacionales (PCCI o UPIC)648, 2:302 Principios del Derecho Contractual Europeo (PDCE o PECL)649, II.-3:302 DCFR650, y 1.4 Anteproyecto de Ley de Modificación del Código de Comercio en la parte general sobre contratos mercantiles y sobre prescripción y caducidad (en adelante ALC.de c.)651, que hacen hincapié, además, excepto en el caso del ALC.de c., en que la información no podrá utilizarse en beneficio propio652.

Se observan, sin embargo, algunas diferencias sutiles en la redacción que otorgan a estos textos un carácter más o menos débil desde el punto de la configuración jurídica de la obligación de confidencialidad y que revelan diferentes perspectivas de política legislativa. Los Principios UNIDROIT y los PDCE podrían considerarse como textos débiles al partir de la inexistencia de un deber general de revelar información al comenzar las negociaciones para la celebración del contrato, de ahí también que se entienda que no existe una obligación de confidencialidad con carácter general653 sino únicamente cuando se proporciona por una de las partes información revistiendo ese carácter confidencial (enfoque subjetivo). Se imputa la carga respecto del carácter de la información al propio empresario puesto que voluntariamente decide qué datos revelar y por ello ha de considerarse que los datos proporcionados no son confidenciales654.

El ALC.de c. y el DCFR cambian dicho enfoque probablemente de forma inadvertida en el primer caso e intencionadamente en el segundo. En estos textos, se prescinde de la existencia o inexistencia de un deber general de revelar información, al enfocar el deber de confidencialidad en la naturaleza de la información suministrada (enfoque objetivo). Se considera que existe un deber de confidencialidad si la información es reservada o confidencial, pudiendo devenir confidencial ya por voluntad de la parte que la proporciona —tal y como sucede en los PCCI y PDCE al considerarlo expresamente en el articulado— o por otra serie de datos: su contenido, el carácter profesional de las partes, el tipo de contrato, etc. Curiosamente esta perspectiva objetiva es considerada también por los PCCI y PDCE pero se hace al hilo de los respectivos comentarios655 por lo que esta consideración objetiva pierde gran parte de su relevancia trasladando el peso de la norma al dato de la expresa configuración de la información confidencial por una de las partes para que opere la obligación.

En nuestra opinión, resultan más correctas las previsiones del ALC.de c. y del DCFR. Específicamente consideramos más adecuada la regulación del DCFR, puesto que en ella se ofrece un régimen jurídico más detallado en comparación con el ALC.de c. Particularmente, se específica cuando la información es considerada confidencial: cuando ya sea por su naturaleza o de las circunstancias en las cuales ha sido obtenida, la parte que recibe dicha información conoce o podía razonablemente conocer que es confidencial para la otra parte (Art.II.-3:302(2) DCFR). Además, entendemos que el término información es lo suficientemente amplio para incluir, entre otros, al know-how, secretos comerciales, empresariales, profesionales o industriales (incluso personales).

Retornando a las consideraciones relacionadas con el deber legal de confidencialidad en los contratos de distribución, como hemos indicado, podría suprimirse la norma del PCM resultando de aplicación la disposición general del art. 412-1 PCM. De desear las partes un obligación de confidencialidad que vaya más allá de la información de carácter reservada, podrían incluir un pacto de confidencialidad; pacto que, además, expresamente ha previsto el nuevo Código Mercantil tanto para la información recibida durante las negociaciones como durante la vigencia del contrato.

Artículo 440-1. Cláusula de confidencialidad

«1. Se podrá acordar el carácter confidencial de la información que se conozca o vaya a conocer durante las negociaciones o la vigencia del contrato.

2. La parte que tenga conocimiento de la información confidencial no podrá utilizarla para un fin diferente de aquel para el que se le proporcionó.

3. Sin perjuicio de la aplicación de otras disposiciones legales o contractuales, la parte que infrinja el deber de confidencialidad responderá de los daños y perjuicios que ocasione a la otra parte la infracción de ese deber. Se exceptúan los casos en que la información haya llegado a ser del dominio público, o su divulgación venga exigida por alguna norma jurídica o sea precisa para preservar algún derecho, en particular en relación con los procedimientos judiciales o arbitrales, o para el cumplimiento o ejecución del contrato.

4. Salvo pacto en contrario, el deber de confidencialidad continuará tras la terminación del contrato durante un plazo de dos años».

3.2.2. Incumplimiento del deber de confidencialidad

El art. 543-4.3 PCM no especifica las consecuencias legales derivadas del incumplimiento de la obligación legal, aunque debería resultar de aplicación sin mayores problemas lo dispuesto en el art. 412-1 PCM, esto es, obligación de indemnizar los daños y perjuicios causados, como prevé también el art. 440-1.3 PCM, y como al efecto también se establecía en el art. 7.3 PLCD.

El DCFR expresamente estipula las consecuencias que se derivarán del incumplimiento de la obligación frente al silencio, según se acaba de indicar, del PCM, así como de la regulación para el deber de confidencialidad en el contrato de franquicia al hilo del RD 201/2010. En relación a este último, existen diversas posiciones en la doctrina que considera la sanción administrativa (argumento ex art. 64 h) LOCM)656, o la responsabilidad precontractual657. Específicamente en sede precontractual, el DCFR prevé la posibilidad de obtener una medida de ejecución que asevere su cumplimiento, previsión necesaria a la vista de las dificultades de obtener ejecución de condenas no pecuniarias en determinados ordenamientos jurídicos658, y la obligación de indemnizar los daños y perjuicios resultantes del incumplimiento659; además, en su caso, podrá compensarse a la parte afectada con cualquier beneficio que se haya obtenido a resultas del incumplimiento (art. II.-3:302(3)(4)). Los PCCI y PDCE prevén básicamente las mismas consecuencias: de forma expresa en el texto de la norma la compensación por el beneficio obtenido si resulta apropiado, y en los comentarios tanto la indemnización de daños y perjuicios —expresamente en el art. 2:302 PDCE— como la condena judicial de no revelar información660.