Problemática jurídica posdoctoral: Debates iusfilosóficos, iusteóricos y iusdogmáticos
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Un camino muy diferente de la transferencia del estado de investigación del interbellum, pero no menos profundo, puede reconocerse en las traducciones castellanas del jurista de extrema derecha Carl Schmitt (1888-1985), primero por su apreciación en la dictadura franquista de España (1936-1975) -con influencias comprobables a partir de la segunda mitad de los años treinta– y, después, por su estimación en las dictaduras latinoamericanas, como la chilena a partir de 1973.132 De igual forma, es irritante y problemático que el libro más disponible en América Latina sobre la historia del derecho de la zona de origen de dicha ciencia es la traducción de 1936 de la nueva edición de 1930 que Claudius von Schwerin había elaborado de las antiguas Características principales de la historia del derecho alemán, de Heinrich Brunner –originalmente de 1901133- y que ‘brilla’ por el enriquecimiento del estado de investigación del Imperio austrohúngaro por ideas penetrantes de la extrema derecha del interbellum europeo. También otros exmiembros del partido nacionalsocialista, como Karl Larenz (1903-1993)134, Franz Wieacker (1908-1994)135 y Ernst Forsthoff (1902-1974)136, entraron al pensamiento jurídico latinoamericano mediante traducciones en la España franquista.
Entre los paradigmas iushistóricos del interbellum que fueron ‘transhemisferidos’ y conservados, sin tomar noticia de su superación por la investigación más reciente en su zona de origen, pueden señalarse los siguientes ejemplos significativos:
• primero, el constructo del nacimiento de los derechos humanos en la Carta Magna inglesa de 1215137;
• segundo, la teoría del camino especial de Inglaterra hacia el constitucionalismo moderno en el antiguo régimen –idea popularizada, al igual que la del ejemplo anterior, por el anticonstitucionalista Carl Schmitt, a partir de su teoría constitucional de 1928138-;
• tercero, la figura del Estado absolutista, para caracterizar los regímenes de la modernidad temprana en Europa continental –una terminología lejana a las fuentes primarias, popularizada por el historiador Wilhelm Roscher desde 1847, que subestima las instituciones estamentalessegmentarias139-;
• cuarto, el mito del nacimiento de la modernidad del derecho internacional público en la Paz de Westfalia de 1648, que postula un supuesto sistema westfaliano con continuidad hasta la mitad del siglo XX –en sus inicios, con base en el deseo particular de los Estados alemanes del siglo XIX de construir una antehistoria significativa de su soberanía, regalada por Napoleón en 1806140–;
• quinto, el mito de la disolución permanente del Sacro Imperio Romano a partir del siglo XIII –es decir, la leyenda fundadora del Imperio nación gran-prusiano de Bismarck, existente en los siete decenios comprendidos entre 1871 y 1945141–;
• sexto, el mito exculpante del positivismo jurídico como el supuesto factor decisivo de la ceguera ética de los jueces alemanes en la dictadura nazi de 1933-1945 -es decir, la hipótesis de Radbruch de 1946142–.
Sería eufemístico ver en lo expuesto un paralelismo de dos escuelas en igualdad de condiciones, una centroeuropea y otra latinoamericana, pues se trata mucho más de la dicotomía cualitativa entre un estado de investigación cercano y actualizado y otro lejano y desactualizado. De todos modos, el investigador atento debe reconstruir el origen, camino transnacional y déficit de los conceptos relevantes, teniendo en cuenta la bibliografía de revisión en otros idiomas que es más cercana al núcleo mundial del debate.
Sombras del pasado: el romanismo simplificado
Como se ha explicado en los subtítulos referentes a la escuela de los civilistas (romanistas y germanistas) y a la recepción y trasplante jurídico versus difusión y transculturación del derecho, el mito iberoamericano extendido de la eternidad civilista-jurídica no es sostenible, es decir, el derecho romano no fue nada estático durante los últimos dos milenios. A diferencia de la sugestión de autores como Espitia143, no hubo ninguna identidad material entre el derecho de la antigua Roma italiana, el derecho justiniano de Oriente en el siglo VI, las Siete Partidas castellanas del siglo XIII, el ius commune europeo de la modernidad temprana y las codificaciones ilustradas-liberales del siglo XIX. Antes del siglo XIX, tampoco se trató de derecho privado en el sentido moderno, sino que la categoría del ius commune de la modernidad temprana incluyó la totalidad de la normatividad que no tuvo ningún perfil espiritual-canónico, pero solo al estilo de un techo flojo y subsidiario puesto por encima de la diversidad de los derechos particulares. En contraste, el derecho civil del siglo XIX muestra, en su parte ideológica, la predominancia del liberalismo ilustrador, mientras que el derecho público moderno –internacional, constitucional, administrativo y penal– casi no permite identificar influencias romanas. Para clasificar el derecho civil del siglo XIX puede hablarse de romance o románico en vez de romano, orientándose en la denominación de la familia lingüística de la zona de influencia de Napoleón y Bello. Se recomienda ajustar el enfoque temporal en la modernidad temprana y los siglos XIX a XXI y dirigir la orientación de sistematización hacia las grandes transformaciones sociales y jurídicas.
Transculturación: el inferiorismo jurídico
y las normas plagiadas
Como se indicó antes, son insostenibles los enfoques paradigmáticos que reducen la visión comparada del republicanismo hispanoamericano de los siglos XIX a XXI a supuestos plagios normativos que presumidos países inferiores copiaron de la propiedad intelectual de países declarados avanzados. En su núcleo, se trata de un problema de la autoestima cultural de los observadores, que ni es sana ni sirve para el aumento de conocimiento. Se recomienda abrirse al modelo comparatista de difusión y transculturación. El autor invita a recapitular lo expuesto en el subtítulo Recepción y trasplante jurídico versus difusión y transculturación del derecho.
Fácilmente, la escuela primer-tercer-mundista de los comparatistas forma las falsas agrupaciones geográficas: en la medida en que Diego López propone un ‘espacio transnacional moderno’ con raíces latinas (francesas, etc.), germanas y anglosajonas y afirma un proceso de ‘occidentalización y modernización de los derechos periféricos’ de Japón, Turquía, Egipto y también América Latina144, él nivela las diferencias fundamentales de las transformaciones jurídicas ocurridas en los siglos XIX y XXI, igualando el desarrollo intraoccidental de América Latina –que había estado incluida en la Europa latina desde los inicios de la modernidad temprana en el siglo XVI– con los cambios fuertes que experimentaron los antiguos imperios orientales con su larga tradición estatal y jurídica propia y no occidental, desde la segunda mitad del siglo XIX. En términos de la historia del derecho, no es posible unificar Colombia y Egipto en una supuesta agrupación calificada como ‘periférica’. El modelo señalado subestima que América Latina perteneció, en el siglo XIX, a un espectro relativamente progresivo de la historia del derecho de Occidente, muchas veces por encima del nivel de transformación jurídica de países europeos. No tuvo mucho peso en las relaciones internacionales, pero poseyó las leyes más idealistas.
Tampoco sirve exagerar la relación de América Latina con el contexto jurídico europeo-continental hacia un dogma de la francodependencia. Por ejemplo, en el supuesto bicentenario del Consejo de Estado colombiano de 2017 -con referencia a 1817, un año en el cual no hubo Estado colombiano–, se debatió entre una opinión mayoritaria que partió de la copia de una institución napoleónica y otra que avisó el origen en el antiguo régimen español.145 Especialmente, la primera variante desconoció que la versión originaria en forma de un órgano consultivo del jefe de Estado no fue nada más que una de las instituciones más básicas y constantes de la historia mundial del Estado, con raíces lejanas en el Egipto faraónico.
La sombra de la teorización extravagante: Foucault & Co.
Como quedó demostrado más arriba, aquel que entiende las interpretaciones de Foucault, Kelsen & Co. como revelaciones de una veracidad incuestionable, solo va a confirmar sus evaluaciones previas al estilo de un razonamiento circular. Es importante salir del catolicismo científico que trata a ciertos ‘grandes’ filósofos y teóricos como a profetas infalibles, poseedores de un conocimiento superior y válido para todos los contextos temáticos y geográficos. En particular, las extravagancias lingüísticas de Foucault transfiguran más que aclaran. En vez de estos generalistas, es recomendable buscar a los expertos especializados y actualizados. Al respecto, se sugiere revisar lo expuesto en los subtítulos Filósofos y ‘fuentistas’ y Bibliografía secundaria.
Temas de investigación
Los temas de investigación de la historia del derecho son prácticamente ilimitados. Pueden dedicarse a cualquier aspecto del derecho internacional, constitucional, administrativo, penal, civil, ambiental, tecnológico, comercial, laboral, procesal, etc. Muchas veces, la aparición de una nueva rama explícita del derecho, por ejemplo, del derecho ambiental en finales del siglo XX, ha llevado también a investigaciones iushistóricas al respecto. Mientras los historiadores del derecho de Europa central han investigado casi cualquier aspecto de su zona, América Latina es todavía un campo de investigación abierto con un enorme potencial para estudios pioneros.
En la Colombia del siglo XXI, pertenecen a la nueva generación de autores metodológicamente sólidos docentes como Almonacid, Barbosa, Botero, Cajas, Calle, Llinás, Malagón, Peñas, Romero y Suárez,146 al lado del autor del presente texto. Al revisar las tesis doctorales dedicadas a la historia del derecho elaboradas por autores colombianos en los últimos años, sobresalen las siguientes: Inquisición y judaizantes en América española (siglos XVI-XVII), de Ricardo Escobar Q. (École des Hautes Études en Sciences Sociales, París, 2005); Constitución y guerra, de Melba L. Calle M. (Universidad de Zaragoza, 2006); La ciencia de la policía: una introducción histórica al derecho administrativo colombiano, de Miguel A. Malagón P. (Universidad Complutense de Madrid, 2006); Políticas de la memoria en la historiografía jurídica latinoamericana, de Julio C. Gaitán B. (Università degli Studi di Lecce, 2006); Estudio de la constitución antioqueña de 1812, de Andrés Botero B. (Universidad de Buenos Aires, 2007); O conceito de ordem social no Brasil e na Colombia: Uma análise da casuística penal, de Aura H. Peñas F. (Instituto Universitário de Pesquisas do Rio de Janeiro, 2010); La Corte Suprema de Justicia de Colombia, 1886-1991, de Mario A. Cajas S. (Universidad de los Andes, 2013), y Juramento constitucional, de Juan J.
Almonacid S. (Universidad Nacional de Colombia, 2015). Desde el 2017, David E. Llinás A. cursa estudios de doctorado en la Universidad Nacional de Colombia y trabaja sobre El alegato contra el poder abusivo, o la búsqueda del amparo jurídico y su práctica constitucional por unos campesinos neogranadinos entre 1781 y 1816. A diferencia de la raíz civilista de la historiografía del derecho, predomina hoy en día el derecho público.
Conclusión
La historia del derecho es una subdisciplina interdisciplinaria de los fundamentos del derecho, con una edad de dos siglos, que muestra muchas dinámicas de consolidación metodológica y grandes posibilidades de investigación en cuanto a América Latina. En la actualidad, surge particularmente la historia del derecho público. Se recomienda la Escuela sociocultural y transnacional de la historia del derecho, que busca la contextualización social, cultural, ambiental, tecnológica, etc. de la normatividad histórica, con base en el estudio serio de las fuentes primarias, desde una perspectiva mundial-comparada que acepta los mismos estándares de respeto y de crítica para los diferentes países del planeta.
Referencias
Fuentes primarias
Normatividad
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