Problemática jurídica posdoctoral: Debates iusfilosóficos, iusteóricos y iusdogmáticos

En segundo lugar, se recomienda buscar a los expertos especializados en el tema de investigación concreto –como los presentados en la primera parte de este texto– en vez de recurrir a grandes generalistas sin prioridad temática clara. Filósofos como Jürgen Habermas se han articulado en cientos de temas con algunas pocas frases,99 pero no han investigado sobre estos, sino que han retomado el conocimiento de expertos en sus alrededores, principalmente de los que fueron llamativos en su juventud científica. En vez de promover una especie de ‘catolicismo científico’ que adora a pocos y selectos grandes ‘profetas’, se invita a detectar los debates cercanos al tema de interés planteados por autores que, por su parte, han trabajado con las fuentes primarias relevantes.

En tercer lugar, se indica la necesidad de la completitud bibliográfica. Hay que evitar hacer ‘carteles de citación’ según lo simpático o módico; esto quiere decir que el buen investigador no ignora a los oponentes, sino que se enfrenta críticamente a ellos. Tampoco es excusa suficiente un eventual mal estado de completitud de la biblioteca universitaria propia. A pesar de que no todas las bibliotecas de América Latina están bien equipadas, hay también posibilidades adicionales, como entrar de modo digital y gratuito a la muy extensa Biblioteca Jurídica Virtual de la Universidad Nacional Autónoma de México.100 Para manejar soberanamente un buen nivel de completitud en las ciencias jurídicas, se considera más apto el sistema de citación en forma de notas a pie de página en vez del minimalismo norteamericano del sistema apa, que obstaculiza la exposición de informaciones complejas –sobre todo, acerca del estado de investigación y controversias de conceptos particulares–, las cuales deben ser ostentadas sin interrumpir el flujo de la argumentación principal.

En cuarto lugar, se advierte la necesidad de observar críticamente a los observadores, es decir, de contextualizar los autores y su modo de pensar. Un ejemplo notable es el de Carl Schmitt (1888-1985): muchas veces, estudiantes latinoamericanos citan inocentemente a este autor alemán traducido, como a un supuesto gran constitucionalista, sin tener en cuenta que retoman ideas del jurista de la corona del dictador Hitler, es decir, citan precisamente a un anticonstitucionalista con fuertes connotaciones ideológicas de la extrema derecha.101 Otros casos no son tan extremos; de todos modos, es importante formar una conciencia sólida para evaluar desde qué perspectiva escribe un autor citado.102

Precondiciones y consecuencias de las normas

La autodenominación de la escuela sociocultural y transnacional de la historia del derecho señala que esta se despide del normacentrismo y busca incluir en su enfoque tanto las precondiciones sociales, culturales, mentales, políticas, ambientales, tecnológicas y económicas de las normas históricas como las consecuencias de estas en su respectiva sociedad y cultura.

Por poner un ejemplo, es imposible entender la gran ola de procesos penales por brujería en el norte de los Alpes europeos, ocurrida entre 1560 y 1690, sin dedicarse suficientemente a las precondiciones ambientales –los efectos climáticos de la pequeña edad de hielo que transformaron la naturaleza en una experiencia amenazante–, mentales y culturales –la percepción mágica del mundo antes del desencanto ilustrado, la radicalización espiritual en la Reforma-Contrarreforma y la teorización seudocientífica de la magia satánica en las universidades de entonces– o tecnológicas –la difusión de dicha radicalización y teorización mediante la imprenta–. Tampoco pueden ignorarse las consecuencias en forma de la condenación a muerte y ejecución de aproximadamente 60 mil europeos ‘inocentes’ por el reproche de haber causado daños mediante la magia negra, supuestamente. En este ámbito, también vale la pena discutir críticamente la eficacia del método probatorio de la tortura judicial, donde surgen fuertes indicios de una capacidad alrededor de cero para diferenciar entre delincuentes y no delincuentes.103

Métodos comparativos

De igual forma, la escuela sociocultural y transnacional de la historia del derecho indica, a través del término transnacional, que pretende superar los antiguos nacionalismos de las historiografías particulares del derecho. Por lo tanto, combina la historia con los métodos del derecho comparado.

¿Es posible comparar?

Es bien sabido que no todos están de acuerdo con los métodos comparativos y que los críticos postulan preferiblemente la supuesta incomparabilidad de manzanas y peras, es decir, de las particularidades, con connotaciones detallistas, nacionalistas o también para dejar invisibles los defectos incómodos. No obstante, la comparación entre, por ejemplo, el derecho constitucional de los países A y B no es entre dos especies, sino que ocurre dentro de la misma especie del Estado constitucional. Comparar es el método clave de toda ciencia. En ello, no sorprende que todos los fenómenos socioculturales tengan elementos comunes y distintos. La idea no es homogeneizar artificialmente, sino identificar patrones generales y explorar también la diversidad, según los grados de semejanza y de diferencia. Con evidencia, no se puede comparar al estilo libre, sino hay que precisar abstracta y transparentemente los objetos de comparación, las tendencias predominantes a mediano y largo plazo, las excepciones más llamativas, la sistematización, las épocas, los tipos ideales y, en particular, los indicadores cualitativos de comparación en los cuales puede medirse el grado de éxito de las transformaciones de países específicos en momentos concretos.

Las teorías de los círculos, familias y contextos jurídicos y la necesidad de diferenciar según las ramas del derecho

Se sabe, también, que el derecho comparado trabaja tradicionalmente con la suposición de la existencia de varias grandes zonas jurídicas en el mundo. Después de una primera propuesta de clasificación hecha por el jurista francés Adhémar Esmein (1848-1913), la obra de referencia sobre los círculos jurídicos (Rechtskreise) de los comparatistas alemanes Konrad Zweigert (1911-1996) y Hein Kötz (n. 1935), publicada en tres ediciones alemanas entre 1969 y 1996, tres ediciones inglesas entre 1977 y 1998 y una edición española del 2002, parte de la existencia de seis agrupaciones: el círculo romano-francés del oeste y sur europeo, el círculo germánico de Europa central, el círculo nórdico de Escandinavia, el círculo angloamericano de Inglaterra y sus Estados hijos, el derecho del Oriente lejano y los derechos religiosos.

Por su parte, la segunda obra de referencia, del autor francés René David (1906-1990), publicada en múltiples ediciones a partir de 1964, presenta tres familias principales: la romano-germánica de Europa continental, la del Common law anglosajón y la rusa, y cuatro ‘otras’: los sistemas musulmán, de la India, del Extremo Oriente y de la zona del África con Madagascar. La diferencia principal entre ambos consiste en la estructuración más precisa que los autores alemanes elaboran para Europa, mientras que David es más detallado para Asia y África, pero no es actualizado.

Por otra parte, la obra más actual de Uwe Kischel, presentada en el 2015, se fundamenta en los contextos de los ordenamientos jurídicos y presenta las cinco categorías: el Common law, el derecho europeo-continental, el derecho africano, el contexto asiático y el derecho islámico, complementadas por el contexto transnacional.

Las tres obras identifican a América Latina dentro del grupo romanofrancés, romano-germánico o europeo-continental, respectivamente. Sin embargo, según la perspectiva de la gran transformación, parecen problemáticas las denominaciones romanocéntricas en las primeras dos obras, pues así se ocultan la revolución ilustrada, alrededor de 1800, y el subsiguiente carácter liberal del derecho napoleónico y de los códigos hispanoamericanos con base en la inspiración, por Andrés Bello (1781-1865).104

De todas maneras, lo que la teoría de los grandes círculos o familias jurídicas no hace visible es el hecho fundamental de que se trata, precisamente, de una teoría limitada del derecho civil, mas no del derecho como tal. Por ejemplo, la zonalidad del derecho penal muestra una estructura aparte, con una gran corriente del derecho penal ilustrado que se difundió desde las raíces austro-bávaras (1803, 1813) y napoleónicas (1810), incluyendo las tendencias hacia una (sub)familia hispanoamericana a partir de la década de 1830. Pero hay que diferenciar siempre según el estadio de transformación (inicios del siglo XIX, finales del siglo XIX, etc.), así como según el grado de represión, es decir, se difundió entre Estados más autocráticos y liberales, mientras que avisos detallados de ciertas influencias alemanas, belgas e italianas no indican nada cultural, sino expresan referencias a la consulta racional de la respectiva última modernidad dentro de desarrollos transnacionales complejos.105

Tampoco el derecho constitucional puede entenderse como un hijo de la geografía del derecho privado.106 Al aplicar criterios sistémicos con retroalimentaciones iusculturales, se pueden distinguir cinco familias constitucionales del mundo de la segunda mitad del siglo xix: la de la monarquía autocrática moderna de Europa continental, la de la monarquía liberal en Noruega y Canadá, la del republicanismo racial en Estados Unidos y Liberia, la de la familia republicana de América Latina y la de las monarquías tradicionales de Asia, con varias ramas religiosas-culturales.

En cambio, para los inicios del siglo XXI se presentan, primero, las democracias sociales de Europa continental; segundo, las monarquías liberales en los Estados hijos británicos; tercero, el republicanismo liberal de los Estados Unidos; y cuarto, el pluralismo aspiracional de América Latina; además, al estructurar las autocracias fuera de Occidente, se encuentra, en quinto lugar, la estatalidad comunista de la sinósfera cultural; sexto, los Estados islámicos con sus neosultanes coronados y no coronados y su derecho religioso fuerte; séptimo, las dictaduras subsaharianas; octavo, el neozarismo ruso; y noveno, el sistema híbrido de la India, con su competitividad indecisa entre el derecho constitucional y el derecho hindú, que tiene mucha relevancia para la cuestión de las castas.

Con respecto a América Latina, se puede aplicar la propuesta conceptual de Armin von Bogdandy, de un Ius Constitutionale Commune Latinoamericanum107 que muestra, a partir de 1810, ciertas características y ciclos particulares que se mueven dentro de las grandes dinámicas del espacio civilizatorio europeo-occidental como tal, pero que, en cuanto a la mezcla de los componentes precisos, se diferencian significativamente de países como Francia, España, Alemania o Estados Unidos. Por ejemplo, tiene en común con este último el modelo presidencialista de la separación de poderes, mientras que el enfoque socioambiental se distingue fundamentalmente de dicha potencia norteamericana.

Recepción y trasplante jurídico versus difusión

y transculturación del derecho

La teoría más tradicional del derecho comparado es la de la recepción del derecho. En sus orígenes, se trató de la teoría civilista que pretendió explicar el descubrimiento del derecho romano ‘perdido’ en los orígenes de la Europa medieval y la supuesta adopción exitosa de este en el transcurso de los siglos XII a XVI mediante la enseñanza universitaria. En ello, el término recepción se relacionó con la dinámica de recibir, es decir, se partió del papel pasivo del receptor inferior de un paquete completo de una afirmada calidad superior. La terminología es precisamente de Hermann Conring, de 1643, quien, como protestante, rechazó la identificación del ius commune con el Sacro Imperio Romano y su cabeza católica. De todas maneras, la escuela romanista malentendió como auténtico un antiguo patrón de justificación de casi todo derecho preilustrado y construyó la visión de un buen derecho puro y salvador, proveniente de los supuestos tiempos dorados de un pasado lejano, lamentablemente perdido, que reconquistó su espacio justo por un acto de resurrección. Por el contrario, la escuela germanista del siglo XIX conectó el concepto de recepción con su rechazo nacionalista del supuesto derecho foráneo.108

Respecto al derecho romano de la Cristiandad latina de los siglos XII a XVIII, se ha criticado la concepción estática del modelo de recepción, que no tiene en cuenta las mezclas culturales y diversificaciones entre el derecho oriental transferido de la civilización vecina de Constantinopla y la nueva cultura jurídica de la Europa medieval; así, el antiguo concepto teórico de la recepción completa (Vollrezeption) fue relativizado a préstamos limitados y medievalizaciones, según el criterio de lo compatible y útil en el particularismo jurídico persistente109, bajo el techo imperfecto de una cierta ‘cientifización’ del pensamiento jurídico según métodos romanodescendientes.110 Cabe resaltar que el ius commune de la modernidad temprana europea fue denominado romano -así como el Sacro Imperio Romano y la Santa Iglesia Romana de entonces–, pero en realidad no tuvo mucho en común con la Roma antigua.

Así mismo, ninguna de las suposiciones romanistas y recepcionistas sirve para entender el nacimiento de un nuevo derecho constitucional, penal y civil a partir de la gran transformación occidental en el medio siglo entre 1775 y 1825 y la conquista de grandes partes del planeta por parte de este. Tal derecho no vino de ningún pasado glorificable, sino que nació como algo novedoso en el contexto de la doble revolución ilustrada e industrial. Tampoco todos los países ahora inspirados pueden ser declarados meros receptores pasivos de materiales prefabricados, estáticos y monolíticos. Parecen muy mecanicistas algunas ofertas teóricas frecuentemente citadas, como la del transplante jurídico de Alan Watson, de 1974,111 o la de los lugares de producción y recepción, de Diego López, del 2004, que fomenta la visión de América Latina como un mero destinatario de conceptos jurídicos producidos en supuestos lugares más avanzados.112

Típicamente, estas teorías se conectan con perspectivas jerárquicas de un sistema mundocéntrico dirigido desde Europa occidental y Norteamérica. Particularmente en América Latina se observa una tendencia al inferiorismo jurídico -con premisas primer-tercer-mundistas, dependencistas, eurocéntricas, pos y neocoloniales– que no muestran otro interés investigativo que ‘comprobar’ el origen plagiado de la normatividad propia, que se presenta sistemáticamente como ‘copiada y pegada’ y, en consecuencia, con el reproche implícito de lo parasitario.

Por lo tanto, se considera más adecuado partir de la teorización más precisa y flexible de la difusión global113 y transculturación114 del derecho con base en contextos. En ello, la macrorreferencia es el espacio global en el tiempo, limpio de prejuicios geopolíticos, para medir zonas diferentes del mundo –según el postulado de igualdad– en los mismos estándares de respeto y de crítica. El enfoque es completamente desnacionalizado. En este marco espaciotemporal nacen nuevos modelos jurídicos que se difunden al estilo de olas115, a mediano y largo plazo, bajo procesos de aprendizaje, corrección y precisión, al estilo de una retroalimentación permanente, sin linealidad, incluyendo la materialización de contra-olas y contra-contraolas. En ello, ningún país puede ser considerado solamente receptor de algo prefabricado, sino que siempre hay procesos complejos del intercambio cultural, tanto entre la cultura del pasado y la del futuro, como en lo referente a las culturas zonales diversificadas. La evolución y corrección no es excepcional, sino normal.116

Por ejemplo, en su análisis del derecho comercial colombiano del siglo XIX, Almonacid ha rechazado el mito del plagio de España, señalando que, a pesar de algunas influencias, las normas colombianas fueron sustancialmente más liberales y alcanzaron así un estado de transformación más avanzado.117 Como ejemplo de una transculturación más reciente, se puede estudiar la adopción de la figura alemana del mínimo vital -elaborada en 1954 por el Tribunal Federal Administrativo como concreción de la dignidad humana118- por parte de la jurisprudencia constitucional de Colombia, a partir de 1995,119 pues no se acogió el contenido de un derecho a la manutención estatal subsidiaria para todos los que no tienen la capacidad de sostenerse en el mercado laboral, sino el contenido mucho más restringido de una garantía dentro de las relaciones laborales y pensionales establecidas. El ejemplo ilustra que son diferentes los contextos socioculturales, las visiones del alcance del Estado social, las mentalidades tributarias y las dogmáticas jurídicas.

La teoría de las grandes transformaciones

Acerca de las macrodinámicas de la historia mundial, no se puede partir de modelos históricos de la modernización perpetua al estilo de un ascenso lineal y progresista de la humanidad, permanente y lento, que supera estratos bajos para alcanzar formas cada vez más perfectas y sofisticadas; aquí, lo recomendable es diferenciar entre dos dinámicas básicas: la de las épocas de la reproducción de condiciones relativamente estables y la de las épocas de la transformación acelerada. En las últimas, la velocidad del cambio es acelerada, de modo que aparecen metafóricamente como revoluciones. En la historia humana se han detectado tres grandes transformaciones: la revolución neolítica, alrededor del 10 000 a. C.; la revolución estatal, alrededor del 3000 a. C., y la doble revolución ilustrada e industrial, que empezó alrededor de 1800 y que continúa hasta el presente. Por lo tanto, las transiciones más conocidas de la historiografía clásica, como la expuesta entre la Antigüedad y la Edad Media, alrededor del 500 d. C., y la otra, entre la última y la modernidad temprana, alrededor de 1500 d. C., se ubican dentro de la dinámica de la reproducción de condiciones relativamente estables, es decir que, en perspectiva comparada, fueron meras pequeñas transformaciones.120 En América Latina hay poca claridad sobre estos fenómenos, de modo que se sobreestima la transición de 1500 y se subestima la de 1800.

Desafíos paradigmáticos particulares para

la historia del derecho de América Latina

Subsiguientemente, el autor se dedica a exponer cinco desafíos zonales de la historia del derecho en América Latina. De estos, los dos primeros se elaboran de modo más detallado, pues los otros tres ya han sido integrados al debate planteado en los capítulos anteriores.

Nacionalismo recargado: el paradigma (pos)colonial

En los últimos decenios, la antigua historia nacionalista ha vivido un renacimiento, pues América Latina retomó ampliamente la terminología poscolonial,121 elaborada originalmente respecto a las independencias de Asia y África después de la Segunda Guerra Mundial.122 Esta superposición retórica desconoce que Hispanoamérica, en la era principal del imperialismo global de las potencias industriales europeas (aprox. 1880-1945), se compuso de repúblicas neoeuropeas reconocidas como miembros iguales en la comunidad internacional del autoproclamado civilismo europeo, lo que debería subrayar suficientemente el carácter insostenible de dicha analogía construida.

El paradigma señalado proyecta la terminología del imperialismo industrial a los virreinatos americanos de la Monarquía española de la modernidad temprana, para poder presentar la revolución ilustrada de 18101824 como un acto de descolonización y, por ende, la formación de Estados naciones llamados Colombia o Chile como inevitable y predestinada. En ello se desconoce, primero, la ausencia de la terminología colonial en las fuentes primarias de la respectiva zona y época, pues los reyes católicos aplicaron las mismas categorías jurídicas establecidas en la península Ibérica (al respecto, se recomienda tener en cuenta el postulado clave de uno de los padres de la historiografía sociocultural, Otto Brunner, de enfocarse en terminologías cercanas a las fuentes primarias123). Segundo, el paradigma colonial ignora que los virreinatos americanos habían sido partes integrales de la monarquía compuesta de las Españas e Indias, sin posición externa ni meros derechos menores.124 Tercero, la monarquía católica actuó en el espectro típico de las expansiones a gran escala de la modernidad temprana, de manera no tan diferente de la expansión china, mogol u otomana en sus respectivas zonas del mundo. Cuarto, los campesinos de los virreinatos hispanoamericanos no tenían menores derechos en comparación con los súbditos rurales dentro del señorialismo de Castilla, Francia o Inglaterra de esa época. Así, pues, se disuelve también la leyenda negra de la historiografía protestante, que había afirmado un carácter oscuro del dominio español en la modernidad temprana, para desviar las miradas de sus propias falencias.125 Quinto, cabe destacar que tampoco funciona la teoría del agua salada, que postula la separación marítima como el criterio decisivo, pues, según la lógica de esta, también las islas Canarias y Baleares serían colonias españolas hasta hoy –y San Andrés sería colonia de Colombia-

Además, se señala que en la revolución hispanoamericana de 1810 a 1824 no se rebelaron indígenas suprimidos contra el dominio europeo para volver a una situación preeuropea. De manera similar a lo ocurrido en la Revolución francesa, el campesinado fue mayoritariamente leal a la Corona hereditaria de los borbones. Más bien, se sublevaron élites eurodescendientes bien educadas e inspiradas en ideologías europeas en contra del antiguo régimen europeo, pero no para superar o negar el carácter europeo, sino con el objetivo de crear una estatalidad neoeuropea con base en las últimas ideas transformadoras, consideradas las más modernas y atractivas.

El brain drain del pasado y su conservación

Otro problema esencial de la historiografía jurídica y política de las Américas –del norte y del sur– resulta de la larga sombra de la breve ventana del brain-drain concentrado, proveniente de Europa en los dos decenios después de 1930 y su posterior conservación en el Nuevo Mundo. En la circulación jurídica, no solo migran contenidos normativos y dogmáticos, sino también conceptos científicos.

En las Américas casi nunca se elaboran investigaciones primarias sobre la historia europea, pero entre 1930 y 1950 ocurrió una ola masiva de la migración de científicos europeos que huyeron de la amenaza a su libertad y vida por las dictaduras de la derecha nacionalista, especialmente la autocracia nazi de Alemania con Austria (1933-1945). Precisamente, fue expulsado de su puesto el 18,6 % de los profesores universitarios –en derecho, incluso el 32 %-; de ellos, las dos terceras partes emigraron. En este ámbito, puede prestarse especial atención al grupo más perseguido –los judíos–, que contuvo el 22 % de la población de abogados.126 En el espectro de los juristas famosos, Hans Kelsen (1881-1973), Karl Loewenstein (18911973), Eugen Rosenstock-Huessy (1888-1973), Ernst Fraenkel (1898-1975) y Felix Kaufmann (1895-1949) migraron a Estados Unidos, mientras que Leopoldo Uprimny Rosenfeld (1906-1977) se trasladó de Viena a Bogotá para establecerse en la capital colombiana como uno de los constitucionalistas más estimados de su época.127 Otros se escaparon de la España franquista, por ejemplo, el iushistoriador Rafael Altamira (1866-1951), quien migró a México, y su colega José María Ots Capdequí (1893-1975), quien se radicó en Bogotá.

Cuando llegaron al Nuevo Mundo, llevaron en sus cabezas el estado de investigación de los años treinta, muy actual en ese entonces; pero después de la tranquilización de la situación europea alrededor de 1950, por lo menos el camino alemán de transferencia de ideas fue interrumpido y lo importado hasta entonces resultó perpetuado. En otras palabras, mientras en Europa central muchos conceptos de la historia del derecho y de la política, que habían estado a la moda en el interbellum, fueron revisados de forma profunda en el marco del enfrentamiento crítico con el nacionalismo científico después de la ruptura sistémica de 1945/1949, las Américas se ubicaron apartadas de estas reevaluaciones.

Un ejemplo fue analizado por Gerhard Dilcher en el 2013128: cuando el jurista estadounidense Harold J. Berman (1918-2007) escribió Ley y revolución. La formación de la tradición jurídica de Occidente (1983), el libro tuvo una enorme resonancia a causa de la reputación de hegemonía que a nivel mundial ostentaba Estados Unidos con Harvard, resonancia que incluyó la traducción española en 1996129. Sin embargo, en su núcleo retomó conceptos –como la revolución papal del medioevo– que su maestro Eugen Rosenstock-Huessy había llevado a los Estados Unidos en su migración forzada de 1933,130 lo que puede considerarse válido como un homenaje a un gran maestro casi olvidado, aunque los lectores recibieron recalentadas múltiples percepciones problemáticas que estaban fuera del estado actual de investigación. Otro ejemplo llamativo es la antigua teoría de la recepción del derecho romano, que se transmutó, por el camino de la migración intercontinental de Hans Kelsenen en 1940, en la teoría transnacional del derecho del jurista colombiano Diego López Medina, del 2004.131