Problemática jurídica posdoctoral: Debates iusfilosóficos, iusteóricos y iusdogmáticos
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Sin embargo, tampoco puede desconocerse el valor de Foucault en dudar y desmitificar la hipótesis optimista de la humanización del derecho penal en las reformas estimuladas por la revolución ilustrada. Además, los pesimistas del derecho abrieron la perspectiva para poder imaginarse la posibilidad del camuflaje hábil de estructuras de poder en el lenguaje jurídico, en particular de los poderes económicos modernos –lo que tampoco Wehler pone en duda–.
Otra maldición de la recepción amplia de Foucault en América Latina puede verse en la orientación estilística de múltiples autores que usan una retórica sugestiva semejante. El problema inicia donde el lenguaje extravagante y bombástico esconde una falta de claridad analítica y conceptual y una debilidad en los contenidos materiales. De todas maneras, nadie puede considerarse a sí mismo el gran filósofo solo porque juega virtuosamente con la lengua. La idea de la ciencia no es el maquillaje, sino el crecimiento del conocimiento.
No obstante, hay obras que muestran que es viable una combinación productiva de la teoría jurídica y la historia del derecho. En el ámbito europeo, puede considerarse sobresaliente la obra magna La interpretación ilimitada, de Bernd Rüthers (n. 1930), con siete ediciones entre 1968 y el 2012. Esta analiza el papel de los jueces en la dictadura nazi, señalando el abuso ideológico de los métodos de interpretación como el pecado principal de los juristas de entonces.67
De todos modos, la corriente principal de la historia del derecho insiste en el método del estudio serio de fuentes históricas,68 que no se puede reemplazar por especulaciones sobre ideas sin retroalimentación en los textos y contextos del pasado.
¿Apoyo dogmático o ciencia propia?
Como ya se ha señalado anteriormente, la antigua escuela romanista había entendido su finalidad en el apoyo dogmático al derecho civil. También en debates actuales sobre reformas de las mallas curriculares aparece a veces la propuesta de mayorías iustécnicas que buscan marginar la historia del derecho como un supuesto cuerpo extraño sin pertenencia al ámbito jurídico, aunque casi nunca logran imponerse.
De todos modos, las ramas modernas de la historia del derecho parten de una ciencia mixta entre derecho e historia, al estilo de una de las múltiples historiografías especializadas, con ubicación en las facultades de derecho, que posee una justificación científica, cultural y social en sí misma. Tiene en común con todos los demás fundamentos del derecho –la teoría, la filosofía y la sociología jurídica– que parte del ideal de una verdadera ciencia jurídica y quiere evitar la reducción de esta a una mera educación práctica de abogados litigantes, para negar así el tecnocentrismo de los iusdogmáticos.
Precisamente, el fin pedagógico consiste en promover el jurista crítico que sabe analizar y contextualizar –con la distancia y seguridad adecuadas– variedad de modelos, instituciones, propuestas, normas, sentencias y actuaciones. En palabras del historiador del derecho zuriqués Clausdieter Schott: “Quien niega la dimensión histórica del derecho, quiere el funcionario obediente”69. Es indispensable disponer de memoria a mediano y largo plazo para entender la estructura profunda y las implicaciones del derecho.
La propuesta: la escuela sociocultural y
transnacional de la historia del derecho
Idea general
En varias obras dedicadas a la historia constitucional y estatal publicadas a partir del 2012, el autor ha planteado la propuesta de la escuela sociocultural y transnacional de la historia del derecho.70 En estas publicaciones fueron esbozadas sus líneas principales, pero con el presente texto se pretende efectuar el desarrollo detallado.
La escuela sociocultural y transnacional de la historia del derecho parte de un tipo pluralista, interdisciplinario, internacional y contextualizante del historiador del derecho, que actúa en el pentágono conformado por el derecho, la historia, lo socioeconómico, la cultura y la política. Se pretende analizar las dimensiones históricas del desarrollo jurídico bajo la premisa de la necesidad de contextualizar el derecho según sus precondiciones y efectos en la sociedad y cultura concretas, incluyendo una mirada transnacional y comparada. En este marco, la escuela sociocultural y transnacional se opone al enfoque unilateral en las normas como tales y examina la relación entre norma y realidad al estilo de una sociología histórica y ciencia cultural. La finalidad es lograr una autenticidad y transparencia máximas, reconociendo que no es viable nada más que una aproximación a este noble objetivo.
Con respecto a las escuelas debatidas en los subcapítulos anteriores, la escuela sociocultural y transnacional de la historia del derecho pretende superar seis cargas heredadas: primera, la orientación unilateralmente civilista; segunda, el enfoque aislado en la respectiva historia patria particular; tercera, el normacentrismo descontextualizado; cuarta, la no-metodología, es decir el mito de lo objetivo y descriptivo de la historiografía; quinta, la supuesta finalidad de un mero apoyo a la dogmática y doctrina jurídicas, y sexta, la invisibilidad de las grandes transformaciones.
La retroalimentación metodológica de la
historia del derecho en la historia general
Es esencial que la escuela sociocultural y transnacional de la historia del derecho se oriente en los debates metodológicos de la historia general. Eventualmente va a sorprender al lector que no se citarán predominantemente las teorías francesas traducidas y acogidas en América Latina, como la Escuela de los Annales, sino en mayor medida las teorías alemanas, lo que se justifica por la ubicación del centro de la historia del derecho en las zonas germanoparlantes; de todos modos, ambas tradiciones lingüísticas muestran, a pesar de sus particularidades, ciertas tendencias comunes en el marco de las transformaciones de la historiografía occidental europea.
La superación de la historia patria
En primer lugar, hay que indicar la caída de la historia patria, es decir la superación de la variante nacionalista de la historia política general, que parece indudable en las décadas posteriores a 1970. Como una reacción a la experiencia traumática de Europa con las dictaduras nacionalistas entre 1920 y 1945 y sus crímenes estatales en nombre de la respectiva nación hasta el judeocidio nazi, la centralidad de la categoría de nación pareció ahora sospechosa en sí misma. De las obras desaparecieron las metaideas anteriores, como la proyección de la nación actual al pasado, al estilo de una supuesta identidad eterna, o legitimar esta como preexistente o por lo menos predestinada desde siempre, haciendo de afirmaciones como la nación suiza en el medioevo o la nación colombiana en la modernidad temprana meras ficciones e invenciones.71 En vez de interpretar toda actuación como supuestamente dirigida por el espíritu nacional, desaparecieron las anteojeras para lo no compatible con la línea de ‘construyendo nación’. No obstante, gran cantidad de obras latinoamericanas dedicadas a la historia constitucional nunca adoptaron completamente esta depuración, así como muchos colegios de la zona continúan presentando la interpretación heroica de la independencia de 1810.72 De todas maneras, la escuela sociocultural y transnacional de la historia del derecho se adhiere claramente al posnacionalismo.
La historia social
En segundo lugar, se señala el ascenso de enfoques estructurales, procesales y sistémicos que surgieron lentamente desde la fundación de la alemana Revista para la Historia Social y Económica, en 1903,73 y de los franceses Annales: Histoire, Sciences Sociales, a partir de 1929. Con base en los estructuralistas de los años cincuenta -Fernand Braudel, Otto Brunner, Werner Conze y Theodor Schieder–, surgió cada vez más el nuevo paradigma líder denominado historia de sociedad (o historia social), que combinó el análisis histórico con la sociología al estilo de una ciencia social histórica. En el ámbito centroeuropeo, debe considerarse a Hans-Ulrich Wehler (1931-2014) como el representante más influyente, que mostró, en el marco de la disputa de los historiadores de 1986, su liderazgo de opinión. En Inglaterra, Eric Hobsbawm (1917-2012) alcanzó una posición semejante y aun mayor en otras latitudes, gracias a las traducciones de sus obras. A diferencia de la historia patria y personalista, esta rama se abrió a la discusión abierta de sus fundamentos metodológicos. Una de sus características principales fue su sensibilidad a las injusticias sociales; además, quiso visibilizar la influencia decisiva de factores económicos; incluyó métodos cuantitativos y dudó de la influencia significativa de grandes personas particulares; su enfoque fue preeminentemente desde abajo; partió de la relevancia de las clases sociales; quiso analizar transformaciones a largo plazo y se fundamentó en la teoría progresista de la modernización.74
La nueva historia cultural
En contra de la supremacía de la historia social clásica, se posicionó en la década de 1990 la nueva historia cultural, que se conecta con la antropología y la etnología en una cierta apertura hacia el análisis del discurso y el constructivismo. 75 Entre otras, la nueva práctica masiva de los viajes por el mundo abrió la perspectiva a la necesidad de reincluir factores de la diferencia y extrañeza en la historiografía. Se dudó de la dirección progresista de la historia y se postuló la necesidad de entender las micro y macroculturas del pasado según sus condiciones propias, en vez de lamentar defectos de modernización. En cuanto al análisis de las épocas preilustradas y preindustriales, insistió en que no se puede reducir la notable diferencia en los contextos de significación, patrones de decisión y circunstancias de vida al esquema de lamentar lo no moderno y proyectar una explotación eterna. Además, la nueva historia cultural se conectó con la teorización de los procesos comunicativos, la opinión pública, las culturas populares y los medios de comunicación. Sin embargo, voces críticas condenaron una cierta tendencia a temas suaves, a microconstelaciones atomistas y a la arbitrariedad posmoderna. En la esfera de la historia del derecho, el suizo Marcel Senn se ha adscrito abiertamente a la historia cultural a partir de 1997.76
A pesar de los choques originales entre la historia social y la historia cultural, sobrecargados por el malentendido de un supuesto conflicto entre historiadores de izquierda y conservadores, ambas ramas se acercaron latentemente. Esto fue posible en la medida en que la historia social renunció a su progresismo, y la historia cultural, a la invisibilización de las injusticias sociales y dependencias económicas en rituales coloridos y folclóricos. También, la escuela sociocultural y transnacional de la historia del derecho entiende factores sociales y culturales como complementarios y de ningún modo como mutuamente excluyentes.
La historia de las mentalidades
En las cercanías de la nueva historia cultural, especialmente en Francia, se ha establecido la historia de las mentalidades, que busca acercarse a los autoconceptos, actitudes, valores y comportamientos de una época. Está relacionada con la psicología social. A diferencia de la antigua historia del pensamiento con su connotación burguesa y estética, en esta predominan las formas generales de pensar e interpretar, como paradigmas y cosmovisiones (Weltanschauungen) y sus transformaciones.
En la historia del derecho, la historia de las mentalidades muestra su relevancia, por ejemplo, en el análisis de la actuación de los jueces: si se busca explicar el ‘activismo judicial’ de la historia reciente, este no es accesible a través de los cambios de las normas, sino mucho más por transformaciones en la visión que los jueces tienen de sí mismos al salir del patrón de la anticipación de la obediencia a expectativas progubernamentales y entrar al ideal del guardián garantista en igualdad de condiciones con las demás ramas del Estado constitucional.
La historia ambiental
En el marco del ascenso de la cuestión ambiental de la modernidad industrial surgió la historia ambiental -en particular en Europa central y Estados Unidos–, que irradió efectos paradigmáticos desde la década de 1990. Esta combina la historia con enfoques de las ciencias naturales y pregunta por las interacciones entre naturaleza y sociedad en una cierta época, analizando precondiciones y limitaciones que se manifiestan en la esfera socioambiental o preguntando por el impacto de la actividad humana en el ambiente y sus eventuales riesgos. Entre los autores fundadores debe mencionarse a Rolf Peter Sieferle (1949-2016) y Joachim Radkau (n. 1943) con sus obras integrales, y a Christian Pfister (n. 1944) con la historia climática77. Por ejemplo, la teoría de los sistemas de energía y del metabolismo social, de Sieferle, sirve para conceptuar la macrohistoria y las grandes transformaciones de la historia mundial, tal como el autor del presente capítulo ha hecho en sus dos tomos de Teoría integral del Estado.78
En la medida en la que la historia ambiental se enfocó en los efectos ambientales de la revolución industrial y la respectiva seguridad humana, se abrió al nuevo campo hermano de la historia tecnológica y lo hizo mucho más preciso y profundo que –antes– la historia social-económica, pues partió del matrimonio metodológico con las ciencias naturales. Tanto la perspectiva ambiental como la tecnológica fueron retomadas por autores de la historia del derecho.79
La historia política
En quinto lugar, se apunta la historia política, relacionada con las ramas de la ciencia política. En su variante moderna, se ha soltado de su nexo anterior con la ideología nacionalista. Así como la historia constitucional puede aprovecharse de la teorización institucional y democrática, la historia del derecho internacional público debe conectarse con la rama de las relaciones internacionales.
La historia del tiempo reciente y su hijo jurídico
Para las últimas fases de la historia del derecho se consideran muy fructuosos los debates de la historia del tiempo reciente (Zeitgeschichte)80, que nació de los esfuerzos del manejo crítico del pasado (Vergangenheitsbewältigung) respecto a la dictadura nacionalsocialista, con su núcleo en los institutos fundados en Múnich en 1947 y en Viena en 196681. Alrededor de autores como Marcel Senn, Lukas Gschwend y Thomas Vormbaum se ha formado la variante de la historia jurídica del tiempo reciente82, que Marcela Borja ha retomado en el contexto colombiano para sus estudios sobre derecho y memoria,83 o Bernd Marquardt para sus análisis del papel de los jueces en la dictadura nazi.84 Esta rama se dedica a una fase en la cual el observador mismo ha sido testigo o conoce testigos. Los métodos quieren tener en cuenta la distancia reducida entre el observador más involucrado y el carácter todavía político del tema investigado, que continúa siendo un asunto ‘caliente’. En particular, la historia del tiempo reciente se dedica a la investigación de experiencias traumáticas, como la estatalidad criminal y los democidios en los regímenes abusivos. En estos ámbitos, la historia del tiempo reciente busca superar los muros del silencio y tener en cuenta adecuadamente la perspectiva de las víctimas.
Con el transcurrir del tiempo, la historia jurídica del tiempo reciente superó el perfil originario de una especialización en épocas dictatoriales y posdictatoriales. Hoy en día, por ejemplo, el libro líder de Senny Gschwend analiza también otras temáticas actuales y controvertidas en su connotación histórica, tales como violencia, poder y derecho, élite y derecho, raza y derecho, género y derecho, economía y derecho, tecnología y derecho o globalización y derecho. Según esta lista, tiene que ver con la transformación social, cultural y de valores que afecta inmediatamente la identidad de los contemporáneos.85
El gran logro general de la historia jurídica del tiempo reciente consiste en abrir la historia del derecho a la perspectiva del lado oscuro del derecho, indicando componentes como la función de dominio y la violencia organizada y rompiendo con la tradicional santificación unilateral del objeto de estudio.
No hay historia al estilo de una descripción objetiva
En síntesis, se recomienda al analista jurídico ser consciente de que ninguna obra histórica puede ser simplemente descriptiva de hechos y fechas. Toda investigación de la historia del derecho está llena –consciente o inconscientemente– de premisas metodológicas que son relevantes para el resultado de interpretación.
Fuentes primarias y bibliografía secundaria
Fuentes primarias
Del mismo modo que todas las demás ciencias históricas, la historia del derecho trabaja primordialmente con fuentes primarias. Se trata de textos y otros testimonios del pasado a través de los cuales la época analizada se comunica con el analista de hoy.
Las fuentes se pueden diferenciar en jurídicas y no jurídicas. En el espectro jurídico,86 para los siglos XIX, XX y XXI hay que tener en cuenta las constituciones y leyes fundamentales, las leyes parlamentarias y decretos ejecutivos, los materiales oficiales de los procesos de normativización, los proyectos no realizados, la jurisprudencia de las cortes de justicia, los tratados internacionales, los actos administrativos, los resultados de las elecciones, los censos oficiales, los catastros y las obras científicas del pasado.
Para el antiguo régimen, entran fuentes adicionales con otras características, por ejemplo, recopilaciones casuísticas –como la hispanoamericana de 1680– en vez de leyes abstractas; además, privilegios y reales cédulas de los monarcas, ordenanzas policiales, costumbres escritas (como las Coutumes y los Weistümer), ‘libros de la ciudad’ (Stadtbücher), registros parroquiales e inscripciones en edificios. De igual forma, deben incluirse fuentes no jurídicas, tales como las cartas privadas de los actores y sus memorias, los comentarios de la prensa crítica de ese tiempo, las sátiras, las críticas de las ‘organizaciones no gubernamentales’ o los reportes de los viajeros.
Para entender las letras y abreviaturas de la modernidad temprana y del siglo XIX, ayudan los conocimientos en paleografía y codicología. También pueden ser relevantes fuentes no textuales, como descubrimientos arqueológicos, edificios, pinturas87, mapas, sellos, escudos, otros símbolos de autoridad, monedas o instrumentos del castigo y de la tortura probatoria.
A pesar de que muchas fuentes han sido editadas, ningún historiador serio puede abstenerse de visitar los archivos históricos relevantes, donde se encuentran los demás manuscritos e impresiones originales; en el caso bogotano, por ejemplo, el Archivo General de la Nación y la Biblioteca Luis Ángel Arango. Por lo tanto, el historiador del derecho debe adoptar algunos conocimientos de archivística. A partir del siglo XIX, vale la pena consultar los boletines, diarios y gacetas oficiales del respectivo país.88 De modo paralelo, se encuentra una variedad de ediciones profesionales impresas y electrónicas. Por ejemplo, el Congreso del Perú ha establecido un archivo digital de la legislación en el Perú, que contiene, entre muchos otros elementos, la Recopilación de Leyes de los Reynos de las Indias, de 1680, en facsímil.89
En la esfera de la historia constitucional, son relevantes las Constitutions of the World, de Horst Dippel (Universidad de Kassel, Alemania), con un alcance global que abarca los años 1776 a 1848, con facsímiles auténticos y de fácil acceso mediante internet, y también, las Constituciones hispanoamericanas de la Biblioteca Virtual Miguel de Cervantes (Universidad de Alicante, España). En cuanto al siglo xix colombiano, se recomienda la edición en facsímil que el autor del presente texto ha publicado en el 2011. Para la historia del derecho internacional público, sirven los cuatro tomos de Fontes Historiae Iuris Gentium, que incluyen los textos de modo paralelo en varios idiomas europeos.90
Toda fuente primaria debe ser interpretada.91 Debe leerse de modo crítico, teniendo en cuenta la posibilidad de exageraciones, aspiraciones, utopías, omisiones, falsificaciones y fachadas maquilladas, posiblemente por intereses políticos o religiosos. Al respecto, el lector atento puede preguntarse si un futuro historiador del año 2500 lograría reconstruir la realidad jurídico-política de Colombia en el 2020 si su fuente principal fuera el texto de la Constitución de 1991. Además, debe tenerse en cuenta que una eventual memoria señalada a una época anterior a la fecha de la fuente misma puede ser deformada, como en el caso del Espejo Sajón de 1225, cuando señala su identidad con el derecho consuetudinario anterior.92 Un ejemplo famoso de falsificación es el Privilegium maius, supuestamente otorgado en 1156 por el sacro emperador romano Federico I Barbarroja al ducado de Austria, pero efectivamente autootorgado alrededor de 1360; lo llamativo es que dicha falsificación creó, en su tiempo, su propia realidad, pues fue entendida, en los siglos hasta la caída del Sacro Imperio Romano en 1806, como un documento válido.93 Como regla general, puede entenderse que toda afirmación histórica debe ser confirmada por un mínimo de tres fuentes independientes.
Otro problema de la interpretación traductora para el tiempo presente resulta de los cambios de lenguaje.94 Por ejemplo, la Edad Media no habló del Estado, sino usó términos diversificados, como reino, imperio, dominio, principado, etc.95 A veces, una época del pasado aplicó el mismo término, como el derecho de hoy, pero con un significado sustancialmente diferente: por ejemplo, mientras el presente entiende la categoría del derecho civil como un antónimo del derecho público, el ius commune de la modernidad temprana usó la misma expresión como un antónimo del derecho canónico, es decir, se incluyó todo el derecho que no fue espiritual, sin exceptuar lo que hoy se llama derecho público. Tampoco términos como propiedad raíz o sus sinónimos indican en el antiguo régimen algo similar al modelo privado, absoluto y móvil de la era posilustrada, sino típicamente derechos relativos y no móviles en sistemas mixtos con componentes feudales, comunales e individuales.
No obstante, nunca se puede investigar históricamente sin leer y discutir las fuentes primarias. Un ejemplo significativo donde la bibliografía secundaria –en particular, la del Nuevo Mundo– se ha alejado sustancialmente de las fuentes es el mito del sistema de Westfalia de 1648: sin mirar al texto de los tratados de Westfalia96, el brazo americano de la historiografía del derecho internacional público y de las relaciones internacionales afirma, en círculos de la citación mutua, el supuesto nacimiento de la modernidad iusinternacional en dichos documentos, alrededor de conceptos centrales, como el de Estado soberano, pese a que la fuente primaria no mencione la soberanía ni sinónimo alguno, sino que parece un documento típico de la larga lista de textos semejantes en el marco de la paz cristiana entre 1526 y 1763.97
Por último, cabe destacar que toda generación lee las fuentes primarias del pasado de una nueva forma. Nunca hay hechos aclarados definitivamente. La interpretación es una construcción permanente que responde a los intereses y necesidades del lector del presente, limitada por el método y la conciencia del buen científico, que respeta los ideales de la veracidad y autenticidad.
Bibliografía secundaria
Es complemento de las fuentes primarias. Se entiende por bibliografía secundaria los libros, capítulos de libro y artículos de revista con los cuales la investigación contemporánea mira al pasado. También la bibliografía secundaria debería ser leída de modo crítico, contextualizando a los autores según su escuela y forma de pensar.
La escuela sociocultural y transnacional de la historia del derecho recomienda ceñirse a cuatro reglas principales: en primer lugar, hay que buscar los autores más actuales, pues la ciencia pretende crear un conocimiento novedoso. En el mejor caso, se citan textos del siglo XXI, eventualmente también de la década de 1990, pero obras más antiguas solo en casos especiales que se pueden justificar, ya sea por una escasez de investigaciones sobre el tema en cuestión, –por ejemplo, respecto al derecho indiano– ya por el papel precursor y la calidad excepcional y extratemporal de la obra antigua citada. En cambio, obras anteriores a 1970 –es decir, más de medio siglo antes de nuestro tiempo– son, por su parte, fuentes primarias sobre el pensamiento en la época de su publicación. En ello, se recuerda que también algo como la decimocuarta edición española de la Teoría pura del derecho, de Hans Kelsen, con fecha del 2005, continúa siendo en sus mensajes y evaluaciones un libro antiguo publicado en 1934 en Leipzig y Viena98; este puede servir como inspiración teórica, pero muchos contenidos concretos están desactualizados.