Debates contemporáneos de derecho internacional económico

1.1. Derecho aplicable en el sentido de la competencia del CIADI y derecho aplicable en la solución sustantiva del fondo de la controversia

La selección del derecho aplicable para el fondo de la disputa, que de entrada podemos anunciar, no anula la aplicabilidad de principios generales del derecho (como desarrollaremos más adelante), no tiene efectos sobre la competencia de los paneles del CIADI y solo se predica sobre el fondo de la controversia (que, finalmente, busca la declaratoria de responsabilidad del Estado por su incumplimiento de cara a los derechos del inversionista).

El Comité recuerda en primer lugar que la jurisdicción del Centro no está determinada por el Artículo 42 (1) del Convenio del CIADI, sino por el Artículo 25. La competencia del Tribunal se rige por los términos de los instrumentos que expresan el consentimiento de las partes al arbitraje del CIADI, es decir, en el presente caso el TBI Argentina – Estados Unidos. En consecuencia, como lo decidió correctamente el Tribunal, “las disposiciones jurisdiccionales aplicables son solo las de la Convención y el TBI, no las que podrían surgir de la legislación nacional. La ley argentina es irrelevante en este sentido, como se reconoce en el laudo y en muchas otras decisiones10.

1.2. Principio de irretroactividad y lex specialis, principios relativos a la competencia del CIADI

Si bien existe distinción entre el alcance de las disposiciones relativas a la competencia del CIADI (donde hay una selección de derecho aplicable, pero solo en el sentido de que las partes deben realizar los actos de elección del art. 25 para que su inversión quede cobijada bajo el Convenio y sus reglas procesales) y la selección del derecho aplicable para la solución de fondo, la controversia, una vez esta ya es competencia de los paneles arbitrales (usualmente también mencionados como tribunales arbitrales) del CIADI, es nuestro punto de partida para el análisis de la aplicación de las fuentes del derecho internacional y los principios generales del derecho, de modo que es de suma relevancia mencionar un principio general del derecho que guía la interpretación del artículo 25 del Convenio.

Este es el principio de la aplicación de la ley en el tiempo en su expresión de la irretroactividad (principio de irretroactividad), pues, bajo el reglamento del Convenio y la jurisdicción ante el CIADI, la vigencia y las reglas de tiempo para la aplicación temporal son un debate in limine de naturaleza jurisdiccional que debe constatar el tribunal arbitral. El artículo 68 (2) del Convenio establece que este entra en vigor treinta días después de la fecha del depósito del instrumento de ratificación, aceptación o aprobación del Estado correspondiente11.

La entrada en vigor del Convenio no tiene los mismos efectos que la entrada en vigor del TBI. Por eso hay que diferenciar entre los fenómenos de protección de la inversión futura y la posibilidad de proteger inversiones y controversias previas a la entrada en vigor del TBI mediante su inclusión en la competencia del Centro por expresa estipulación de las partes. Según la regla general, serán protegidas por la cláusula de competencia del CIADI que incluya un TBI u otro tipo de instrumento todas aquellas inversiones previas pero vigentes12, y futuras inversiones una vez firmado el TBI. Frente a controversias previas a la entrada en vigor del Convenio del CIADI y del TBI, a causa del principio de irretroactividad de los tratados (Convenio de Viena sobre el Derecho de los Tratados), a priori, no habría competencia. Aun así, en aplicación de otro principio general del derecho, lex specialis13, debe destacar que los Estados contratantes pueden, anticipadamente, estipular cuáles controversias específicas desean incluir o excluir de la aplicación del Convenio.

Artículo 25(4): Los Estados Contratantes podrán, al ratificar, aceptar o aprobar este Convenio o en cualquier momento ulterior, notificar al Centro la clase o clases de diferencias que aceptarían someter, o no, a su jurisdicción. El Secretario General transmitirá inmediatamente dicha notificación a todos los Estados Contratantes. Esta notificación no se entenderá que constituye el consentimiento a que se refiere el apartado (1) anterior.

1.3. Derecho aplicable y jerarquía de normas en el derecho internacional de la inversión extranjera desde el punto de vista del art. 42 del Convenio CIADI

La interpretación textual del art. 42 indica que el tribunal debe respetar una jerarquía14 entre las siguientes normas de derecho: en principio, debería aplicar las normas de derecho acordadas por las partes, pero en caso de que no exista un acuerdo en la materia, podrá aplicar la legislación del Estado parte en la diferencia, incluso sus normas de derecho internacional privado y normas de derecho internacional.

Bajo ese entendido, el derecho aplicable es, en realidad, una elección de las partes, en cuya ausencia de elección el tribunal aplica el derecho del Estado receptor de la inversión y otras reglas de derecho internacional que considere aplicables a la controversia, con la prohibición de declarar un non liquet por falta de derecho aplicable.

La realidad de los procedimientos ha demostrado que los tribunales aplican directamente todas las reglas de derecho internacional relevantes, entre sus fuentes y principios, tanto cuando hay una elección expresa por las partes15 como cuando no la hay16: los tribunales arbitrales recurren constantemente a principios y normas de derecho internacional que puedan ser aplicables en materia de soberanía, nacionalidad, responsabilidad internacional del Estado por hechos ilícitos, costumbre y protección diplomática17.

Las normas que pueden ser aplicables del derecho internacional público18 comprenden desde el TBI en inversión, los principios del derecho internacional como buena fe, fraude a la ley, nemo auditur propriam turpitudinem allegans, pacta sunt servanda, excepción de contrato no cumplido, estoppel, enriquecimiento sin causa19, necesidad de compensación en todo caso de nacionalización, debido proceso y cosa juzgada20, hasta la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados. También pueden tenerse en cuenta los laudos de otros tribunales bajo la jurisdicción del CIADI y de otros tribunales internacionales como criterios interpretativos.

2. Aplicabilidad de las fuentes y principios generales de derecho internacional público en el derecho internacional de la inversión extranjera

La obra de Emmanuel Gaillard ha sido sin duda la que de manera más profunda ha desarrollado el alcance de la expresión “derecho internacional” en el art. 42 del Convenio CIADI y, con ello, la posibilidad de aplicar los principios de derecho internacional público a las controversias.

En la materia, son dos elementos esenciales los que se han debatido en sus contribuciones: el primero, el significado de derecho internacional público en el contexto del derecho internacional de la inversión extranjera; y el segundo, si el derecho internacional, al ser mencionado por el art. 42 como, aparentemente, un suplemento, se debe aplicar solo en lagunas o defectos del derecho del Estado receptor o si, por el contrario, es un derecho sustantivo autónomo que, con sus principios generales, se puede aplicar de manera directa o, incluso, en contradicción al derecho doméstico o municipal del Estado receptor.

Para Gaillard, el significado de “derecho internacional” en la segunda oración del artículo 42 (1) es claro y se acerca al concepto general de lo que es el derecho internacional aplicable por los clásicos tribunales internacionales21. El derecho internacional, con sus fuentes y principios, corresponde al alcance que le otorga el artículo 38 del Estatuto de la Corte Internacional de Justicia.

Gaillard utiliza los trabajos preparatorios del Convenio CIADI para establecer que, durante la negociación de la Convención de Washington, se estableció en el último borrador del artículo 42 (1) que

El término “derecho internacional” tal como se usa en este contexto debe entenderse en el sentido que se le otorga por el artículo 38 (1) del Estatuto de la Corte Internacional de Justicia, teniendo en cuenta el hecho de que el artículo 38 fue diseñado para aplicarse a controversias interestatales.

Ese reconocimiento del CIADI al artículo 38 (1), el cual constituye la expresión más habitualmente reconocida de las fuentes del derecho internacional, implica que a las controversias internacionales donde se aplique el art. 42, bien sea en la aplicación de la clara selección del derecho aplicable por las partes o en ejercicio del tribunal de buscar el derecho internacional aplicable, se puede recurrir a, como lo indica el art. 38 (1) de la CIJ, (i) las convenciones internacionales, ya sean generales o particulares, que establecen reglas expresamente reconocidas por los Estados contendientes; (ii) la costumbre internacional, como evidencia de una práctica general aceptada; (iii) los principios generales de derecho y, en un ámbito de medio auxiliar de interpretación, las decisiones judiciales y las enseñanzas de los publicistas más calificados de las distintas naciones.

Según Gaillard, al referirse a la segunda oración del artículo 42 (1), la redacción “y las normas de derecho internacional que sean aplicables” deben entenderse, por lo tanto, como una opción para que el tribunal determine las normas sustantivas aplicables de derecho internacional de acuerdo con las fuentes aceptadas en el artículo 38 del Estatuto de la Corte Internacional de Justicia. En otras palabras, el derecho internacional debe entenderse como un cuerpo de reglas sustantivas que pueden ser aplicables sin restricciones a un asunto en particular presentado ante un tribunal del CIADI.

Esta postura, que ha venido tomando más fuerza en los paneles arbitrales, busca corregir lo que algunos tribunales arbitrales decidieron durante años: aplicar el derecho internacional general solo en caso de un vacío evidente o de error en el derecho nacional del Estado receptor de la inversión.

La idea de la subsidiariedad del derecho internacional como corrector del derecho del Estado receptor de la inversión, en la crítica de Gaillard, constituye una lectura superficial que se ha reproducido repetidamente en la literatura y la jurisprudencia sobre el tema y que, equivocadamente, podría llevar a estudiosos y futuros paneles a la errónea conclusión de que, aun en ausencia de una elección de derecho aplicable por las partes en la controversia de inversión sometida a un arbitraje internacional de inversiones, el papel del derecho internacional se limita a complementar la ley nacional del Estado receptor por la existencia de lagunas en la materia o para corregir al derecho interno cuando sea abiertamente incompatible con el derecho internacional (como, por ejemplo, la violación por parte de este sobre normas esenciales en materia de tratados)22. Bajo esta lectura, que para Gaillard es errónea, usualmente se le ha dado a la palabra y en la segunda oración del artículo 42 (1) un alcance similar y no escrito para entenderla como si significara: “y, en caso de lagunas, o si la ley del Estado contratante es incompatible con el derecho internacional”. Gaillard identifica que esta postura errónea de que el derecho internacional tiene un doble papel “complementario” y “correctivo” fue formulada por primera vez por el Comité ad hoc en el caso Klockner23 y ha sido reiterada por varios laudos del CIADI, esparciendo el mensaje de que el derecho internacional público y sus principios generales cumplen un papel subsidiario.

El panel sostuvo, aminorando así el valor del derecho internacional en el caso Klockner, que:

El artículo 42 de la Convención de Washington establece que “en ausencia de un acuerdo entre las partes, el Tribunal aplicará la ley del Estado contratante parte en la disputa […] y los principios del derecho internacional que sean aplicables”. Esto otorga a estos principios (tal vez omitiendo los casos en los que se debe determinar si la legislación nacional se ajusta al derecho internacional) una doble función, es decir, complementaria (en el caso de una “laguna” en la ley del Estado), o correctiva en caso de que la ley del Estado no se ajuste en todos los puntos a los principios del derecho internacional. En ambos casos, los árbitros pueden recurrir a los “principios del derecho internacional” solo después de haber consultado y establecido el contenido del derecho del Estado parte en la disputa (que no puede reducirse a un principio, ni siquiera uno básico) y después de haber aplicado la norma pertinente de la ley del Estado.

Por lo tanto, el artículo 42 (1) claramente no permite al árbitro basar su decisión únicamente en las “reglas” o “principios del derecho internacional”24.

Decisiones más recientes (desde 2002) han confirmado la postura de Gaillard sobre la necesidad de que la expresión relativa al derecho internacional y la aplicación de sus fuentes y principios por parte de los tribunales arbitrales vaya más allá de un rol meramente correctivo o subsidiario de lagunas del derecho doméstico o de suplemento a la elección del derecho elegido por las partes, para dotar al derecho internacional de un rol protagónico, como debió ser siempre según el espíritu de las negociaciones del Convenio y la naturaleza finalmente interestatal del fundamento del arbitraje internacional entre inversionista y Estado25.

Este rol reconocido del derecho internacional y sus principios, en decisiones como Wena Hotels Limited26, corresponde al de un derecho sustantivo autónomo que se aplica a la par al derecho nacional, de manera autónoma y que, incluso, faculta al panel a basar su decisión en la aplicación preeminente del derecho internacional en caso de encontrarlo ajustado a la solución de la controversia.

En Wena Hotels, sobre el problema del derecho aplicable y el rol del derecho internacional, se debatió lo establecido en Klockner y se reivindicó la autonomía y aplicabilidad27 del mismo del siguiente modo, por el procedimiento de anulación:

38. Este debate pone de manifiesto las diversas opiniones expresadas sobre el papel del derecho internacional en el contexto del artículo 42 (1). La opinión académica, los escritos autorizados y algunas decisiones del CIADI se han ocupado de este asunto. Algunos puntos de vista han defendido un amplio papel del derecho internacional, que incluye no solo las normas contenidas en los tratados, sino también la definición bastante amplia de las fuentes contenidas en el Artículo 38 (1) del Estatuto de la Corte Internacional de Justicia. Otros puntos de vista han expresado que el derecho internacional esta solo llamado a complementar el derecho interno aplicable en caso de existencia de lagunas. En Klockner I, el Comité ad hoc introdujo el concepto de derecho internacional como un complemento del derecho aplicable en caso de lagunas y como correctivo en caso de que el derecho interno aplicable no se ajuste en todos los puntos a los principios del derecho internacional. También existe la opinión de que el derecho internacional ha de tener una función de control del derecho interno aplicable en la medida en que exista una colisión entre dicho derecho y las normas fundamentales del derecho internacional enunciadas en el concepto de jus cogens28.

39. Algunas de estas opiniones tienen en común el hecho de que tienen como objetivo restringir el papel del derecho internacional y resaltar el del derecho del Estado receptor. A la inversa, el punto de vista que exige una aplicación amplia del derecho internacional apunta a restringir el papel del derecho del Estado receptor. Parece que no hay una sola respuesta en cuanto a cuál de estos enfoques es el correcto. Las circunstancias de cada caso pueden justificar una u otra solución. Sin embargo, la tarea de este Comité no es elaborar conclusiones precisas sobre este asunto, sino solo decidir si el Tribunal excedió manifiestamente sus poderes con respecto al Artículo 42 (1) del Convenio ICSID. Además, el uso de la palabra “pudieren” en la segunda oración de esta disposición indica que el Convenio no traza una línea clara para la distinción del alcance respectivo del derecho internacional y del derecho interno y, en consecuencia, que esto tiene el efecto de conferir al Tribunal un cierto margen y facultades de interpretación29.

40. Lo que está claro es que el sentido y el significado de las negociaciones que condujeron a la segunda oración del Artículo 42 (1) permitieron que ambos órdenes legales tuvieran un papel. La ley del Estado receptor puede, de hecho, aplicarse en conjunción con el derecho internacional si esto está justificado. Así también el derecho internacional se puede aplicar por sí mismo si la regla apropiada se encuentra en este otro ámbito30.

El laudo de anulación en Wena Hotels, en el análisis de Gaillard, tiene el efecto de que en un caso determinado las reglas y los principios del derecho internacional pueden ser el derecho aplicable, de la misma manera que la ley del Estado receptor31. Para Gaillard, como lo demuestra Wena Hotels, en un caso donde el tribunal ha revisado el derecho interno y las reglas y principios del derecho internacional, este último puede encontrar dos reglas igualmente aplicables en cada sistema (nacional e interno) y decidir que aplicará la regla del derecho internacional sin necesidad de decir que las aplica por el hecho de haber identificado una laguna en el derecho interno del Estado receptor de la cual se derive el debate en el caso concreto. En el caso Wena Hotels contra Egipto, precisamente, esto ocurrió para aplicar un principio general del derecho reconocido en el derecho internacional, pues el Comité de anulación validó el laudo del tribunal, que, como explica Gaillard, se basó en el derecho internacional, pues, en el caso concreto, el laudo aplicó, mediante su interpretación del TBI y de las fuentes del art. 38 el Estatuto de la CIJ, el principio de derecho internacional de la compensación “rápida, adecuada y efectiva” que en ese caso no fue derivado de la aplicación del derecho interno32.

En palabras de Gaillard, la decisión de Wena Hotels no solamente está destinada a ser emulada por muchos otros tribunales arbitrales que de manera decidida resolverán la controversia exclusivamente basados en la aplicación de un principio o norma de derecho internacional, incluso en preferencia de una norma del Estado receptor, sino que la aplicación directa del derecho internacional y de los principios generales por este reconocidos son parte de la naturaleza misma del arbitraje de inversiones33 y constituiría una gran paradoja su rechazo:

El enfoque adoptado por el Comité de Wena ciertamente pone el arbitraje del CIADI en línea con otras formas de arbitraje internacional y reconoce la libertad de los tribunales del CIADI para encontrar en el derecho internacional, así como en el derecho del Estado anfitrión, las reglas apropiadas para la resolución de las disputas que se presentaron ante ellos. Reconocer esta flexibilidad, que está incorporada en la segunda oración del Artículo 42 (1), permitiría que el arbitraje del CIADI se desarrolle de acuerdo con la evolución de la función de adjudicación internacional de los árbitros. En la década de 1970, la protección de la inversión se logró a través de la internacionalización de los contratos celebrados por partes privadas y Estados y de sus relaciones comerciales. A raíz de la explosión del arbitraje pactado en tratados, en particular bajo los auspicios del CIADI, hoy en día los árbitros son cada vez más llamados a evaluar la validez de los actos de los Estados que, sobre la base de esos tratados, se comprometen a garantizar la promoción y la protección de las inversiones extranjeras. En ausencia de una elección del derecho aplicable y dependiendo de las circunstancias de cada caso, los árbitros deben tener la libertad de recurrir al derecho que consideren aplicable a este respecto. De hecho, sería una paradoja, en ese contexto, no reconocer plenamente el papel, consistente con la estructura y el lenguaje de la segunda oración del Artículo 42 (1), que el derecho internacional puede desempeñar en el arbitraje contemporáneo del CIADI34.

2.1. Costumbre internacional y jurisprudencia de otros tribunales como derecho aplicable en arbitraje de inversiones

Otro conjunto de casos que ilustran de manera eficaz la directa necesidad de aplicar el derecho internacional, tanto mediante los principios generales del derecho usualmente invocados por los tribunales internacionales como por la costumbre internacional y la jurisprudencia de los tribunales internacionales, es el llamado grupo de “casos argentinos”, es decir, los arbitrajes y los procedimientos de anulación en los casos Continental35, LG&E36, Enron37, Sempra38 y CMS39, bajo jurisdicción del TBI suscrito por Argentina y Estados Unidos, entre Argentina y un conjunto de empresas inversionistas cuyas demandas produjeron una serie de laudos y posteriores procedimientos de anulación que fueron producto de amplio estudio y crítica por las diferencias en las decisiones de los tribunales.

Lo realmente central de este conjunto de casos son dos elementos que llaman a la aplicación del derecho internacional público, sus fuentes y sus principios generales: la primera condición es que las relaciones entre el inversionista y el Estado estaban cobijadas y desarrolladas directamente por el TBI y por pocos o ningún instrumento de derecho municipal, lo que llamaba a la directa aplicación de, por ejemplo, el derecho de los tratados para su correcta interpretación, y, en segundo lugar, que la defensa invocada por Argentina al alegado incumplimiento de sus obligaciones fue una institución propia del derecho internacional, una causal de exclusión de ilicitud40 propia del régimen de la responsabilidad internacional del Estado por hechos ilícitos conocida como “estado de necesidad” (en este caso, invocada como un estado de necesidad económico), cuya fundamentación, codificada por la Comisión de Derecho Internacional de las Naciones Unidas, se basa principalmente en principios generales del derecho y en la costumbre internacional41.

En un artículo publicado recientemente42, justamente, se analizó por nuestra parte la aplicación del derecho internacional consuetudinario, la costumbre internacional en materia de estado de necesidad y la jurisprudencia de otros tribunales internacionales en los casos argentinos, como muestra de la correlación entre el derecho aplicable a la luz del TBI y el derecho internacional general y sus principios. En uno de los casos argentinos, para entender el concepto de estado de necesidad, el tribunal a cargo del laudo CMS aplicó la sentencia Gabčíkovo-Nagymaros43 de la Corte Internacional de Justicia y decidió que al caso también le era aplicable directamente la costumbre internacional, consignada mediante la codificación de la Comisión de Derecho Internacional (CDI) de las Naciones Unidas en su art. 25 para establecer, como derecho aplicable al caso, un test acumulativo de distintos elementos de derecho internacional público más allá de las simples expresiones del TBI, donde el tribunal verificaría la existencia o no del estado de necesidad mediante el cumplimiento de los requisitos según el derecho internacional público:

330. El Tribunal debe tener en cuenta otro aspecto importante. En el caso Gabčíkovo Nagymaros, la Corte Internacional de Justicia hizo referencia, de manera convincente, a la opinión de la Comisión de Derecho Internacional al efecto de que todas las condiciones que rigen el estado de necesidad deben cumplirse de una manera “acumulativa.”

331. En el presente caso, como se ha concluido, hay elementos de necesidad parcialmente presentes en algunos aspectos, pero cuando se analizan los distintos elementos, condiciones y límites en su conjunto, no puede concluirse que esos elementos cumplen con la exigencia de un carácter acumulativo. Este hecho por sí mismo lleva a la conclusión inevitable de que no se han cumplido plenamente los requisitos relativos al estado de necesidad en la costumbre internacional como para permitir que se excluya la ilicitud de los actos.

En este caso de aplicación del derecho internacional en arbitraje de inversiones mediante normas consuetudinarias, el comité de anulación que validó el laudo, en su decisión (Caso CIADI nº ARB/01/8, Procedimiento de anulación en el caso CMS), estableció, tal y como sugería el caso Wena Hotels y el análisis de Gailliard, como una posibilidad la concomitancia en la aplicación de las normas convencionales y el derecho internacional consuetudinario o su aplicación mediante subsidiariedad, según el texto del BIT que invoque la causal de exclusión de ilicitud del estado de necesidad y la posibilidad de entender el derecho internacional aplicado por el tribunal como un complemento del BIT o como una norma independiente: