Debates contemporáneos de derecho internacional económico

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Notificación de Bolivia a la Secretaría General del CIADI, 2 de mayo de 2007. Disponible en: https://icsid.worldbank.org/ICSID/FrontServlet?request-Type=CasesRH&actionVal=OpenPage&PageType=AnnouncementsFrame&FromPage=NewsReleases&pageName=Announcement3.

Notificación de Ecuador a la Secretaría General del CIADI, 6 de julio de 2009. Disponible en: https://icsid.worldbank.org/ICSID/FrontServlet?request-Type=CasesRH&actionVal=OpenPage&PageType=AnnouncementsFrame&FromPage=NewsReleases&pageName=Announcement20. 5 V.

Notificación de Venezuela a la Secretaría General del CIADI, 24 de enero de 2012. Disponible en: https://icsid.worldbank.org/ICSID/FrontServlet?request-Type=CasesRH&actionVal=OpenPage&PageType=AnnouncementsFrame&FromPage=Announcements&pageName=Announcement100.

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Pohl, Joachim, Societal benefits and costs of International Investment Agreements: a critical review of aspects and available empirical evidence (OECD Working Papers on International Investment 2018/01), París, OECD, 2018.

Reinisch, August, “Will the EU’s Proposal Concerning an Investment Court System for CETA and TTIP Lead to Enforceable Awards? - The Limits of Modifying the ICSID Convention and the Nature of Investment Arbitration”, en Journal of International Economic Law, vol. 19, n° 4 (2016), pp. 761-786. Disponible en: https://doi.org/10.1093/jiel/jgw072.

United Nations Conference on Trade and Development (UNCTAD), “Phase 2 of IIA Reform: Modernizing the Existing stock of Old-Generation Treaties”, en IIA Issues Note, n° 2 (2017).

Veolia Propreté v. Arab Republic of Egypt, caso CIADI nº ARB/12/15.

Notas

* En la actualidad es representante permanente alterno de la Misión de Colombia ante la OMC en Ginebra (Suiza). Anteriormente fue director de Inversión Extranjera en el Ministerio de Comercio, Industria y Turismo por tres años. Es abogado con maestrías en Derecho y Desarrollo Económico. Las posiciones reflejadas en este escrito son personales y no comprometen ni reflejan las de sus empleadores.

1 Este capítulo se nutre y reproduce —a menudo con actualizaciones, correcciones y mejoras— algunos apartes de otro escrito, elaborado en coautoría con Melissa Ordóñez para la Universidad de los Andes y aún no publicado. Este nuevo capítulo, sin embargo, además de tener casi un año menos de vida, se centra más en la dimensión de la política económica de los TBI. En este orden de ideas, no tiene una explicación jurídica detallada de los procedimientos aplicables al arbitraje de inversiones, como sí lo tiene el anterior, y más bien desarrolla y detalla el capítulo de críticas y perspectivas futuras que se esperan del derecho internacional de las inversiones. A la doctora Ordoñez le agradezco su inteligencia y dedicación en nuestro trabajo anterior, así como su amabilidad para permitirme usarlo como base para varios apartes de este nuevo encargo. La información y los errores que pueda contener este capítulo, sin embargo, son de responsabilidad exclusiva mía, y nunca de la coautora del texto anterior.

2 Susan D. Franck, “The Legitimacy Crisis in Investment Treaty Arbitration: Privatizing Public International Law Through Inconsistent Decisions”, en Fordham Law Review, vol. 73, n° 4 (2005), p. 1521.

3 Conferencia de las Naciones Unidas sobre Comercio y el Desarrollo (UNCTAD), World Investment Report 2019, New York, United Nations Publications, 2019, p. 99.

4 Organización del Comercio Internacional, cuyo establecimiento era el tercer componente de las instituciones de los acuerdos de Bretton Woods, junto con la creación del Banco Mundial y el Fondo Monetario Internacional.

5 Dentro de la Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económico se planteó un AII multilateral que no fue acogido ni por los miembros de la organización ni por los Estados invitados a participar del mismo.

6 Mención especial merece el Tratado de la Carta de la Energía. Es prácticamente el único AII con un número significativo de países firmantes. Está, sin embargo, restringido al sector de la energía, y es objeto de las más álgidas discusiones internacionales entre sus países firmantes, la gran mayoría de ellos pertenecientes a la Unión Europea. La existencia de este tratado, sin embargo, es excepcional y no controvierte el hecho de la enorme dificultad que atraviesan estos tratados de adhesión una vez procuran pasar de un número discreto de miembros signatarios.

7 Acompañado por un colega usual: los acuerdos de doble tributación (ADT). Valga anotar que en la práctica los AII y los ADT se han negociado muy a menudo de manera paralela, como un paquete de incentivos a la inversión extranjera en los distintos países.

8 Es importante, sin embargo, recalcar que, a pesar de textos muy similares, los capítulos de inversión, a diferencia de los APPRI, tienen efectos dentro de un marco conceptual y de interpretación mucho más amplio: mayores posibilidades de colisión entre normas de capítulos distintos y, a menudo, establecen una regla de subsidiariedad para el capítulo de inversiones según la cual, ante cualquier contradicción entre sus disposiciones y las de otros capítulos, prevalecerán las de los otros capítulos. En tanto los capítulos de inversión hacen parte de un acuerdo económico y comercial mucho más amplio, generalmente tienen un ámbito de aplicación mucho mayor que extiende protecciones a potenciales inversionistas aun cuando no se han establecido en el mercado receptor.

9 Andrew Newcombe y Lluís Paradell, Law and Practice of Investment Treaties: Standard of Treatment, Alphen aan den Rijn, Kluwer Law International, 2009, pp. 19-24.

10 Newcombe y Paradell, ob. cit., pp. 3-7.

11 UNCTAD, World Investment Report 2018: Investment and New Industrial Policies, New York, United Nations Publications, p. 89, Figure III.3.

12 Por ejemplo, resulta de particular relevancia el caso de Ecuador, que fue condenado a pagarle al inversionista de alrededor de 1700 millones de USD en el caso Occidental de 2012.

13 Centro Internacional de Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones, Decisions on Annulment, 2018.

14 Dos ejemplos particularmente ilustrativos: en los casos CME/Lauder contra República Checa, iniciados el uno por la matriz y el otro por la filial de una compañía, contra la misma medida del Estado checo, los tribunales llegaron a conclusiones opuestas. Luego, los casos CMS, Enron y Sempra contra Argentina llegaron a conclusiones opuestas al caso LG&E contra Argentina sobre el “estado de necesidad”, que permitiría una serie de medidas autorizadas por el tratado. Este tipo de inconsistencias ocurren normalmente en múltiples foros de adjudicación, pero se tornan especialmente gravosas cuando se trata de medidas de política pública que dan lugar a la declaración de ilícitos internacionales por parte de los Estados.

15 Conferencia de las Naciones Unidas sobre Comercio y el Desarrollo (UNCTAD), Investment Dispute Settlement Navigator, 2018.

16 Algunos de los casos con condenas más cuantiosas son aquellos relacionados con la empresa Yukos contra Rusia (50 000 millones de USD), Unión Fenosa Gas contra Egipto (2000 millones de USD), y el mencionado Occidental contra Ecuador (1700 millones de USD). Las pretensiones del caso más grande que enfrenta Colombia son de 1600 millones de USD, en el caso Gas Natural Fenosa por la intervención de Electricaribe.

17 Por falta de espacio, no haremos mayor referencia a tres estándares o disciplinas adicionales frecuentes en un número importante de estos tratados: el estándar de protección y seguridad plenas; las cláusulas sombrilla (fuertemente debatidas y merecedoras de un completo documento aparte) y los requisitos de desempeño (similares a los que existen en materia comercial y criticados en los mismos términos que aquellos).

18 El ejemplo clásico es el del laudo Maffezzini, en el que el tribunal admitió la importación de las normas procesales de un tratado que no estaba siendo invocado por vía de la cláusula de NMF, aun en ausencia de un inversionista de aquel tercer Estado en condiciones similares a las del inversionista que inició el arbitraje.

19 Por ejemplo: Egipto y salario mínimo: Veolia Propreté v. Arab Republic of Egypt, caso CIADI nº ARB/12/15; Costa Rica y ambiente: Aven and others v. Costa Rica, caso CIADI nº UNCT/15/3.

20 Ver por ejemplo la discusión de la fórmula Hull (pronta, efectiva y adecuada), promovida generalmente desde los Estados del norte, versus alternativas basadas en el valor justo de mercado, promovidas generalmente desde el sur.

21 Conferencia de las Naciones Unidas sobre Comercio y Desarrollo, Breaches of IIA provisions alleged and found, 2018.

22 Más exactamente, ha sido invocada en 30 casos conocidos hasta 2017, y solo en cuatro se encontró que se violó esta disposición: Conferencia de las Naciones Unidas sobre Comercio y Desarrollo, Breaches of IIA provisions alleged and found, 2018.

23 Ver: Advisory Council on International Affairs, International Investment Dispute Settlement: From Ad Hoc Arbitration to a Permanent Court, n° 95 (2015), pp. 1-3; Conferencia de las Naciones Unidas sobre Comercio y Desarrollo, World Investment Report 2017: Investment and The Digital Economy, New York, United Nations Publications, 2017, xii.

24 George Kahale III, Presentación, 12th Annual Forum of Developing Country Investment Negotiators en Cartagena, Colombia, febrero de 2019. El Forum fue organizado por el International Institute for Sustainable Development.

25 Ver: Centro Internacional de Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones, Survey for ICSID Member States on Compliance with ICSID Awards, 2017.

26 Melissa Ordoñez y Laurent Gouiffès, “Anulación de los laudos CIADI. Variables de ajuste y margen de maniobra de los Comités ad hoc”, en Anuario Latinoamericano de Arbitraje, n° 1 (2011), p. 47.

27 Centro Internacional de Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones, List of Member States - ICSID/3, 2015.

28 Centro Internacional de Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones, Carga de Casos del CIADI - Estadísticas, 2019.

29 Rudolf Dolzer y Christoph Schreuer, Principles of International Investment Law, Oxford, Oxford University Press, 2018, pp. 222-223.

30 Reglamento de Arbitraje de la Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional (Reglamento de Arbitraje de la CNUDMI), 15 de diciembre de 1976.

31 Las instituciones que administran arbitrajes de inversión bajo sus propias reglas o que asisten en arbitrajes CNUDMI más utilizadas son la Corte Permanente de Arbitraje, la Cámara de Comercio International (CCI) y la Corte Internacional de Arbitraje de Londres.

32 Para un buen panorama general, ver Jonathan Bonnitcha et ál., The political Economy of the Investment Treaty Regime, Oxford, Oxford University Press, 2017.

33 UNCTAD, World Investment Report 2017.

34 Por ejemplo, América Latina pierde con mucha mayor frecuencia que Europa, según las cifras del estudio de Cecilia Olivet, Bettina Müller y Luciana Ghiotto, Impacts of investment arbitration against Latin America and the Caribbean, Ámsterdam, Transnational Institute, 2017. El punto crucial es que los promedios siempre deben ser abordados con algo de cautela porque tienden a homogeneizar o desdibujar realidades particulares de regiones o países individualmente considerados.

35 Joachim Pohl, Societal benefits and costs of International Investment Agreements: a critical review of aspects and available empirical evidence (OECD Working Papers on International Investment 2018/01), París, OECD, 2018; Bonnitcha et ál., ob. cit.

36 Más allá de naturales matices, en esto coinciden, curiosamente, la administración Trump y el gobierno de Evo Morales en Bolivia.

37 Julius Cosmas, “Legitimacy Crisis in Investor - State International Arbitration System: A Critique on the Suggested Solutions & the Proposal on the Way Forward”, en International Journal of Scientific and Research Publications, vol. 4, n° 11 (2014), pp. 1-11.

38 En el caso Burlington contra Ecuador, el tribunal aceptó una contrademanda por parte del Estado ecuatoriano. Así como Burlington, puede llegar a haber unos cuantos casos más. La ocurrencia excepcional de los mismos no desdibuja, a mi modo de ver, la crítica general mencionada en el párrafo. Y, al contrario, juega a favor de las críticas sobre la impredictibilidad e inconsistencia del sistema.

39 Ver CIADI, Carga de casos del CIADI - Estadísticas.

40 Notificación de Bolivia a la Secretaría General del CIADI, 2 de mayo de 2007.

41 Notificación de Ecuador a la Secretaría General del CIADI, 6 de julio de 2009.

42 Notificación de Venezuela a la Secretaría General del CIADI, 24 de enero de 2012.

43 Vanessa Giraud, “Is investment arbitration in Latin America in Crisis?”, en Kluwer Arbitration Blog, mayo 19 de 2014.

44 Ecuador, además, bajo el nuevo Gobierno del presidente Lenín Moreno, ha reiniciado conversaciones y negociaciones para suscribir nuevos tratados.

45 Todos ellos deben mantener la protección, sin embargo, de los inversionistas, a la espera de la expiración de las sunset clauses de 10, 15 o 20 años originalmente negociadas.

46 August Reinisch, “Will the EU’s Proposal Concerning an Investment Court System for CETA and TTIP Lead to Enforceable Awards? - The Limits of Modifying the ICSID Convention and the Nature of Investment Arbitration”, en Journal of International Economic Law, vol. 19, n° 4 (2016), pp. 761-786.

47 Frédéric Gillion, “CJEU signals the end of intra-EU investment arbitration”, en Out-Law, Legal news and guidance from Pinsent Masons, 8 de marzo de 2018.

48 United United Nations Conference on Trade and Development (UNCTAD), “Phase 2 of IIA Reform: Modernizing the Existing stock of Old-Generation Treaties”, en IIA Issues Note, n° 2 (2017).

49 Franck, ob. cit., p. 1521.

50 ICSID, “Issue 2017-2”, en The ICSID Caseload - Statistics, 2017.

Fuentes del derecho internacional, principios generales del derecho y su aplicación en el derecho internacional de la inversión extranjera

Walter Arévalo-Ramírez*

Introducción

La literatura reciente sobre el arbitraje en materia de derecho internacional de la inversión extranjera ha abordado de manera extensa el debate sobre el derecho aplicable en los procedimientos de arbitraje internacional de inversiones, debatiendo, en parte, el notorio vuelco de los tribunales arbitrales, que cada vez más deciden aplicar a las controversias entre inversionista y Estado que les son sometidas las distintas fuentes de derecho internacional público y principios generales del derecho, tanto en procedimientos originarios como en procedimientos de anulación1 (como, por ejemplo, los casos Total c. Argentina y Saluka c. República Checa2).

Originalmente, la práctica de los tribunales arbitrales era enfocar el derecho aplicable en el dispuesto en el instrumento de la inversión a, verbigracia, el TBI en sí mismo y el derecho elegido por las partes (usualmente una selección o una mezcla de las normas domesticas de las dos partes3), pero, cada vez con más regularidad, los tribunales arbitrales reconocen la aplicabilidad directa4 y no subsidiaria de los principios generales del derecho y las fuentes del derecho internacional público a los casos que les son presentados, a la par del instrumento que origina la inversión.

La anterior consideración parte también de un movimiento en la literatura por revitalizar la condición del arbitraje internacional de inversiones como un procedimiento inspirado, nacido y desarrollado en el contexto del derecho internacional público, producto de relaciones interestatales, es decir, entre verdaderos sujetos del derecho internacional, que posteriormente facultan, mediante tratados, el ius standi de sujetos no estatales (que no tienen la condición clásica de sujetos del derecho internacional) como los inversionistas, lo cual les permite presentarse ante procedimientos internacionales y demandar a Estados.

La errónea creencia o sensación de que este procedimiento inversionista-Estado no es un procedimiento esencialmente de derecho internacional público5, creencia muchas veces guiada por la preeminencia de la aplicabilidad al caso de los instrumentos “privados” entre el inversionista y el Estado (contratos, acuerdos) y el TBI, generó en su momento decisiones criticadas de los paneles arbitrajes6 que ponían en segundo lugar los principios generales del derecho, las fuentes del derecho internacional clásico, como la costumbre internacional, o principios generalmente aceptados por los Estados, e incluso impidió que analizaran las relaciones inversionista-Estado desde principios generales del derecho que, aparte de reglas procesales, reflejan otros elementos del orden jurídico internacional como los derechos humanos7.

El propósito del presente capítulo es analizar la aplicación de las distintas fuentes del derecho internacional público, los principios generales del derecho de distintos sistemas jurídicos y el alcance de la aplicación de las fuentes y principios generales del derecho nacional en la solución de controversias relativas a inversiones.

Para ello, en primer lugar se recurre a definir el verdadero significado de la expresión derecho aplicable en materia de arbitraje de inversiones, especialmente en el ámbito del CIADI, y reivindicar la naturaleza jurídica del arbitraje internacional de inversiones como un procedimiento meramente gobernado por el derecho internacional público; posteriormente, se procede a definir el alcance de la aplicabilidad de las fuentes y principios de derecho internacional público en los procedimientos de arbitraje de derecho internacional de la inversión extranjera, para después evidenciar la aplicabilidad de los principios generales del derecho también como manifestación del derecho doméstico y su impacto en estos procedimientos.

Adicionalmente, en los acápites finales, se identifican aquellos principios generales del derecho que han sido utilizados con cierta frecuencia en el arbitraje internacional de inversiones por los tribunales arbitrales con dos propósitos: suplementar el derecho sustantivo en materia de inversión extranjera en casos de vaguedad, por ejemplo, dándole contenido a expresiones como “trato justo y equitativo” o “expectativas legítimas”8, usualmente encontradas, pero poco desarrolladas en instrumentos como los TBI, y, por otro lado, para establecer las reparaciones desde los principios generales en la materia9.

1. Concepto de derecho aplicable

Para la definición del derecho aplicable en materia de derecho internacional de inversión extranjera es fundamental realizar una distinción entre el derecho aplicable para la competencia del Centro Internacional para el Arreglo de Diferencias relativas a Inversiones (CIADI) (art. 25 del Convenio) y el derecho aplicable para la solución sustantiva de la controversia (artículo 42 [1] del Convenio del CIADI), donde tendrá mayor impacto la aplicación de las fuentes y los principios generales del derecho internacional y del derecho nacional elegido, elemento central del presente capítulo.

Artículo 25

(1) La jurisdicción del Centro se extenderá a las diferencias de naturaleza jurídica que surjan directamente de una inversión entre un Estado Contratante (o cualquiera subdivisión política u organismo público de un Estado Contratante acreditados ante el Centro por dicho Estado) y el nacional de otro Estado Contratante y que las partes hayan consentido por escrito en someter al Centro. El consentimiento dado por las partes no podrá ser unilateralmente retirado.

(2) Se entenderá como “nacional de otro Estado Contratante”: (a) toda persona natural que tenga, en la fecha en que las partes consintieron someter la diferencia a conciliación o arbitraje y en la fecha en que fue registrada la solicitud prevista en el apartado (3) del Artículo 28 o en el apartado (3) del Artículo 36, la nacionalidad de un Estado Contratante distinto del Estado parte en la diferencia; pero en ningún caso comprenderá las personas que, en cualquiera de ambas fechas, también tenían la nacionalidad del Estado parte en la diferencia; y (b) toda persona jurídica que, en la fecha en que las partes prestaron su consentimiento a la jurisdicción del Centro para la diferencia en cuestión, tenga la nacionalidad de un Estado Contratante distinto del Estado parte en la diferencia, y las personas jurídicas que, teniendo en la referida fecha la nacionalidad del Estado parte en la diferencia, las partes hubieren acordado atribuirle tal carácter, a los efectos de este Convenio, por estar sometidas a control extranjero.

(3) El consentimiento de una subdivisión política u organismo público de un Estado Contratante requerirá la aprobación de dicho Estado, salvo que éste notifique al Centro que tal aprobación no es necesaria.

(4) Los Estados Contratantes podrán, al ratificar, aceptar o aprobar este Convenio o en cualquier momento ulterior, notificar al Centro la clase o clases de diferencias que aceptarían someter, o no, a su jurisdicción. El Secretario General transmitirá inmediatamente dicha notificación a todos los Estados Contratantes. Esta notificación no se entenderá que constituye el consentimiento a que se refiere el apartado (1) anterior.

La selección del derecho aplicable por las partes, a partir del artículo 42 del Convenio del CIADI, que estudiaremos más adelante, solo tiene efectos sobre el fondo de la disputa y es allí donde los paneles arbitrales, cada vez más, han decidido aplicar y desarrollar los principios generales del derecho y el derecho internacional público.

Artículo 42 (1) El Tribunal decidirá la diferencia de acuerdo con las normas de derecho acordadas por las partes. A falta de acuerdo, el Tribunal aplicará la legislación del Estado que sea parte en la diferencia, incluyendo sus normas de derecho internacional privado, y aquellas normas de derecho internacional que pudieren ser aplicables. (2) El Tribunal no podrá eximirse de fallar so pretexto de silencio u oscuridad de la ley. (3) Las disposiciones de los precedentes apartados de este Artículo no impedirán al Tribunal, si las partes así lo acuerdan, decidir la diferencia ex aequo et bono.