Debates contemporáneos de derecho internacional económico

130. Más aún, el Artículo XI es sustancialmente distinto del Artículo 25. El primero comprende medidas necesarias para la conservación del orden público o la protección de los intereses de seguridad esenciales de cada Parte, sin calificar dichas medidas. Por su parte, el segundo supedita el estado de necesidad al cumplimiento de cuatro condiciones. Este requiere, por ejemplo, que la acción tomada “no perjudique seriamente un interés esencial del Estado o Estados respecto de los cuales existe la obligación, o de la comunidad internacional en su conjunto”, requisito que es ajeno al Artículo XI. En otros términos, los requisitos contemplados en el Artículo XI no son los mismos que aquellos bajo el derecho internacional consuetudinario codificado en el Artículo 25, tal como las Partes de hecho lo reconocieron durante la audiencia ante el Comité. Sobre este punto, el Tribunal incurrió en un manifiesto error de derecho.

131. Teniendo ambos textos una operación y contenido diversos, el Tribunal tuvo que tomar una posición sobre su relación y decidir si ambos tenían aplicación en el presente caso. El Tribunal no entró en ese análisis, asumiendo simplemente que el Artículo XI y el Artículo 25 tienen un mismo fundamento44.

3. Aplicabilidad del derecho doméstico en el derecho internacional de la inversión extranjera

Si bien en el apartado anterior se destacaba la importancia superlativa de que el derecho internacional público fuera directamente considerado como derecho aplicable en las controversias de inversiones, tanto en caso de una efectiva elección de las partes como en el escenario en que el tribunal debe construir el derecho aplicable ante la ausencia de elección de las partes, es innegable que el derecho interno tiene un lugar esencial en la construcción del derecho aplicable en los procedimientos de inversión no solo porque de él dependen gran número de las regulaciones de la relación entre inversionista y Estado, sino porque el desarrollo propio de los sistemas jurídicos nacionales es capaz de abarcar gran cantidad de temáticas ajenas a las preguntas usuales del derecho internacional, usualmente remitidas al ámbito de la responsabilidad internacional del Estado.

Autores como Tarcisio Gazzini y Eric De Brabandere reconocen la relevancia del derecho interno como derecho aplicable en la solución de las controversias de inversiones por dos razones principales: la primera de ellas, por la extendida tradición en la práctica de la protección de inversiones de que la condición de inversión o la definición de “inversionista” suelen estar desarrolladas en normas del derecho interno. El inversionista es reconocido y tratado como tal si el derecho interno, a través de distintas normas, le dota de esa condición; a pesar de que los tipos de inversión protegida suelen encontrarse en el tratado bilateral de inversiones, el inversionista, en la práctica, necesita ser reconocido como tal por distintas normas y autoridades de derecho interno para poder ejercer su actividad económica y recibir los beneficios del tratado. En ese mismo contexto, los autores, además, reconocen que una vez un tipo de inversión es protegida por un tratado bilateral de inversión o un acuerdo de protección de inversiones, en algunos casos estos instrumentos pueden explícitamente solicitar que la inversión se regule y ajuste a los principios del sistema jurídico del Estado receptor. Es este escenario el que justamente abre la puerta a la aplicabilidad de los principios del sistema jurídico receptor como derecho aplicable en el arbitraje internacional de inversiones.

La obra de Tarcisio Gazzini y Eric De Brabandere presenta45, como ejemplo, el caso Inceysa c. El Salvador, en donde el tratado requería, incluso como criterio de competencia, que la inversión se ajustara al derecho nacional salvadoreño; en ese contexto, el laudo identificó el principio de buena fe contractual (como lo desarrollaba el derecho interno) como parte de este y lo aplicó directamente al caso para analizar los actos de falsedad cometidos por Inceysa:

232. Toda relación jurídica parte de un presupuesto básico indispensable consistente en la confianza que cada parte deposita en la otra. Si esta confianza no existiera, las partes nunca hubieran entablado la relación jurídica de que se trate, pues el incumplimiento de los compromisos asumidos se constituiría en una certeza cuya única indeterminación seria de carácter temporal.

233. Esta confianza implícita en toda relación jurídica, se funda en la buena fe con que las partes deben actuar al momento de entablar la relación jurídica, la cual se impone como una norma estándar generalmente aceptada. Afirmar lo contrario implicaría suponer que el compromiso ha sido realizado para incumplirse, lo que es una afirmación manifiestamente contraria a la máxima Pacta Sunt Servanda, unánimemente aceptada en los ordenamientos jurídicos.

234. Para este Tribunal es claro que la inversión efectuada por Inceysa en el territorio de El Salvador y que ha dado origen a la controversia que nos ocupa fue realizada en contravención al principio de buena fe.

235. Durante el procedimiento que se ha sustanciado ante este Tribunal, han quedado probadas las contravenciones de Inceysa al principio de la buena fe que debe reinar en las relaciones jurídicas.

Gazzini y De Brabandere reconocen también que otra razón primordial de la necesidad de la aplicación del derecho doméstico en los procedimientos internacionales de arbitraje de inversión es que es el derecho aplicable para determinar el incumplimiento contractual (no internacional) de una de las partes, pues esa relación contractual está esencialmente regida por el derecho local: el derecho nacional es necesario tanto en el caso de que el contrato sea el que activa el arbitraje como para determinar el incumplimiento contractual. Así entonces, la literatura y los laudos reconocen que dentro de un procedimiento es posible tener violaciones al derecho internacional y al derecho interno por vía de incumplimiento del contrato, y cada caso deberá ser analizado por la aplicación del derecho internacional y el régimen del derecho domestico:

66. El artículo 42 (1) ha sido objeto de controversia sobre las funciones respectivas del derecho municipal y el derecho internacional. De la segunda oración del Artículo 42 (1) se desprende claramente que ambos órdenes legales tienen un papel que desempeñar, el cual dependerá de la naturaleza de la disputa y puede variar según el elemento de la disputa que se considere. El Comité de Anulación en Wena v. Egipto consideró que “la ley del Estado receptor puede aplicarse conjuntamente con el derecho internacional si esto está justificado. De modo que también el derecho internacional se puede aplicar solo si se encuentra la regla adecuada en este otro ámbito”46.

67. La reclamación de Azurix se ha avanzado en virtud del TBI y, según lo declarado por el Comité de Anulación en Vivendi II, la investigación del Tribunal se rige por el Convenio del CIADI, por el TBI y por el derecho internacional aplicable. Si bien la investigación del Tribunal se guiará por esta declaración, esto no significa que la ley de Argentina deba ser ignorada. Por el contrario, la ley de Argentina debería ser útil para llevar a cabo la investigación del Tribunal sobre las presuntas violaciones del Acuerdo de Concesión a la que se aplica la ley de Argentina, pero es solo un elemento de la investigación debido a la naturaleza de tratado de las reclamaciones bajo consideración47 [las cursivas son nuestras].

A la par del derecho domestico que regula la relación contractual, la práctica de los tribunales arbitrales indica que con cada vez más frecuencia se aplican normas locales que a priori no están directamente relacionadas con la inversión, pero que el tribunal debe considerar para el análisis del caso. Un nuevo uso frecuente de este tipo de consideraciones es la invocación de normas de derechos humanos por parte del inversionista o como una justificación del Estado receptor para el incumpliendo de sus obligaciones con el inversionista.

4. Principios generales reiteradamente aplicados para darle contenido al derecho sustantivo en el derecho internacional de la inversión extranjera

Autores como Stephan Schill han identificado que es de especial relevancia para el derecho doméstico y los principios generales del derecho en el arbitraje de inversión el dotar de contenido sustantivo a los estándares de protección internacionales, que suelen ser relativamente bajos y poco definidos por los tratados que protegen las inversiones, como ocurre con la norma de “trato justo y equitativo”, que ha sido dotada de contenido gracias a la invocación de principios generales del derecho y de su análisis comparado, extrayendo principios generales del derecho que le dan contenido a esta noción y que son comunes a múltiples sistemas jurídicos48.

Un primer ejemplo es el caso Total49, en donde el tribunal utiliza principios jurídicos nacionales, como la noción del respeto a la predictibilidad, el principio del respeto a las expectativas legitimas y el principio de razonabilidad o de buena fe para darle contenido a la obligación del tratado, vagamente estipulada, acerca de “la estabilidad” del inversionista.

122. De hecho, el caso más difícil es (como parte en la presente disputa) cuando la base de la invocación por parte de un inversionista del derecho a la estabilidad bajo una cláusula de trato justo y equitativo se basa en la legislación o regulación de carácter unilateral y general. En tales casos, las expectativas de los inversores están arraigadas en la regulación de una naturaleza normativa y administrativa que no está dirigida específicamente al inversionista relevante […].

123. […] La determinación de un incumplimiento de la norma requiere, por lo tanto, “una ponderación de las expectativas legítimas y razonables de la Demandante por un lado y el interés regulatorio legítimo del Demandado por el otro”. […]

127. Por lo tanto, una evaluación de la imparcialidad de la conducta del país anfitrión hacia un inversionista no se puede hacer de forma aislada, considerando solo sus relaciones bilaterales. El contexto de la evolución de la economía de acogida, la razonabilidad de los cambios normativos impugnados y su adecuación a la luz de un criterio de proporcionalidad también deben tenerse en cuenta.

El trabajo de Stephan Schill50 sobre los principios generales del derecho51 más aplicados en materia de arbitraje internacional de inversiones ha identificado una serie de principios generales extraídos tanto del derecho internacional como de la práctica del derecho nacional para darle contenido al estándar de trato justo y equitativo, vagamente definido por los instrumentos internacionales para la protección de inversiones.

Para Schill52, los tribunales arbitrales, al momento de darle contenido al concepto de tratamiento equitativo o “trato justo y equitativo”, hacen uso de principios generales del derecho universalmente reconocidos, emanados tanto de la práctica nacional como de la aplicación del derecho internacional. Entre ellos, Schill identifica el principio de previsibilidad y coherencia del derecho, el principio de la protección de las expectativas legitimas de los individuos, de clara estirpe administrativista, el debido proceso como principio general del derecho de la actividad judicial, el principio de transparencia y el principio de proporcionalidad.

4.1. Previsibilidad y coherencia del derecho

Schill identifica que gran cantidad de laudos del CIADI han dado contenido al trato justo y equitativo, mencionado en los tratados, mediante las nociones locales del principio general de la previsibilidad y coherencia del derecho: tribunales como CMS o Tecmed53 han considerado que la falta de claridad del marco legal o las reglas vagas pueden violar un trato justo y equitativo. En su obra, Schill demuestra que están aplicando este principio de coherencia tal y como se entiende en el derecho local, pues algunos laudos han predicado la coherencia no solo de las normas, sino de la actuación de la administración, como el tribunal en Tecmed, que destacó la necesidad de coherencia en la toma de decisiones de las agencias del Estado para cumplir con un trato justo y equitativo. Asimismo, Schill destaca cómo, en casos como MTD v. Chile54, el tribunal encontró una violación del trato justo y equitativo debido a la incoherencia de la acción entre dos ramas del mismo Gobierno con respecto al mismo inversor55.

4.2. Protección de las expectativas legítimas de los individuos

En casos anteriormente citados, como Saluka y Tecmed, Schill anota que el tribunal ha identificado el trato justo y equitativo con el principio del respeto a las expectativas legitimas de los individuos, que, en el ámbito de las inversiones, ha sido entendido por estos tribunales como la obligación de respetar las más esenciales razones y expectativas que motivaron a los inversionistas a efectuar su inversión y que originalmente fueron alimentadas por la conducta del Estado, que no pueden verse afectadas por posteriores arbitrariedades56.

4.3. Debido proceso

Para Schill, en la práctica de los tribunales arbitrales y su extracción de principios generales del derecho para darle contenido a las protecciones de los tratados, el trato equitativo está identificado con el principio jurídico de la correcta administración de justicia y el debido proceso. Schill identifica el caso Waste Management v. México como un laudo que define expresamente que la violación del trato justo y equitativo puede emanar de la falta un debido proceso que lleve a errores judiciales, como también la denegación de justicia y la imposibilidad de obtener un debido proceso en sede administrativa57.

4.4. Transparencia

El caso Tecmed, de manera expresa, considera que la transparencia de las autoridades es un elemento fundamental del trato justo y equitativo; la actitud ambigua del Estado con la información y la falta de motivación de las decisiones, entre otros, constituyen una violación del trato justo y equitativo:

154. […] Como parte de tales expectativas, aquél cuenta con que el Estado receptor de la inversión se conducirá de manera coherente, desprovista de ambigüedades y transparente en sus relaciones con el inversor extranjero, de manera que éste pueda conocer de manera anticipada, para planificar sus actividades y ajustar su conducta, no sólo las normas o reglamentaciones que regirán tales actividades, sino también las políticas perseguidas por tal normativa y las prácticas o directivas administrativas que les son relevantes. Un accionar del Estado ajustado a tales criterios es, pues, esperable, tanto en relación con las pautas de conducta, directivas o requerimientos impartidos, o de las resoluciones dictadas de conformidad con las mismas, cuanto con las razones y finalidades que las subyacen. El inversor extranjero también espera que el Estado receptor actuará de manera no contradictoria; es decir, entre otras cosas, sin revertir de manera arbitraria decisiones o aprobaciones anteriores o preexistentes emanadas del Estado en las que el inversor confió y basó la asunción de sus compromisos y la planificación y puesta en marcha de su operación económica y comercial. El inversor igualmente confía que el Estado utilizará los instrumentos legales que rigen la actuación del inversor o la inversión de conformidad con la función típicamente previsible de tales instrumentos, y en todo caso nunca para privar al inversor de su inversión sin compensación. En realidad, la no observancia por el Estado receptor de la inversión de las pautas apuntadas en su conducta relativa al inversor extranjero o sus inversiones perjudica la posibilidad de éste, tanto de apreciar el nivel de trato y protección realmente brindado por el Estado receptor, como de determinar hasta qué punto dicho Estado observa un comportamiento acorde con la garantía de trato justo y equitativo58.

4.5. Proporcionalidad

En los laudos Saluka y Tecmed, Schill identifica cómo, textualmente, los tribunales arbitrales han dado contenido al trato justo y equitativo mediante el principio de proporcionalidad, entendido en los sistemas jurídicos nacionales como la prudencia y la medida en que las intromisiones del Estado y sus regulaciones no afecten de forma desmedida las actividades del inversionista59.

122. Descartada la exclusión a priori del posible encuadramiento de actos o medidas de naturaleza regulatoria de la categoría de actos expropiatorios, además del impacto económico negativo causado por tales actos o medidas, el Tribunal Arbitral estima apropiado considerar, para determinar si dicho encuadramiento procede, la proporcionalidad de dichos actos o medidas con las exigencias del interés público presuntamente tutelado a través de los mismos y la protección legalmente debida al inversor en relación con su inversión, sin olvidar que la magnitud de dicho impacto juega un rol de peso al juzgar acerca de dicha proporcionalidad60.

5. Principios generales del derecho en materia de reparaciones aplicados en el derecho internacional de la inversión extranjera

Finalmente, la aplicabilidad de los principios generales del derecho y de las fuentes del derecho internacional en el arbitraje de inversiones también es plena en el ámbito de las reparaciones una vez establecida la responsabilidad internacional del Estado por el tribunal arbitral. Constantemente, los laudos del CIADI aplican los principios de reparación integral, tal y como son expresados en el caso fábrica de Chorzow y por la comisión de derecho internacional, mediante la noción de reparación integral mediante la compensación, restitución y satisfacción.

Laudos como Metalclad expresan de manera prístina que, en arbitraje internacional de inversiones, para el ámbito de la reparación, es plenamente aplicable el principio de reparación integral, incluyendo daño emergente y el lucro cesante.

122. Antes bien, el Tribunal está de acuerdo con las partes en que, en este caso, el valor justo de mercado se determina más acertadamente sobre la base de la inversión real de Metalclad en el proyecto. Asimismo, en Phelps Dodge Corp. c. Irán (10 Iran-U.S. C.T.R. 121 (1986)), el Tribunal de Reclamaciones Irán-Estados Unidos llegó a la conclusión de que el valor de los bienes expropiados era igual al valor de la inversión en dichos bienes efectuada por el demandante. Para llegar a esta conclusión, el Tribunal consideró que las ganancias futuras que producirían los bienes dependían en tal caso del grado de un trato preferencial que el gobierno aún no había concedido, que cualquier predicción de tales ganancias sería meramente teórica. (Id., págs. 132-33). De manera similar, en el caso Biloune (véase más arriba), el Tribunal concluyó que el valor de los bienes expropiados era igual al valor de la inversión en dichos bienes efectuada por el demandante. Si bien reconoció la validez del principio de que para valuar los bienes expropiados debería tomarse en cuenta el lucro cesante, el Tribunal no concedió compensación alguna por lucro cesante porque los demandantes no pudieron estimarlo de manera realista. En ese caso, como en el que nos ocupa, la expropiación tuvo lugar cuando el proyecto todavía no funcionaba ni generaba ingresos (Biloune, 95 I.L.R., págs. 228-229). El laudo que concede a Metalclad el costo de su inversión en el confinamiento es congruente con los principios establecidos en Chorzow Factory (Reclamo de indemnización) (Fondos), Alemania c. Polonia, P.C.I.J. Serie A, nº 17 (1928), pág. 47, a saber, cuando el Estado hubiera incumplido sus obligaciones, cualquier laudo favorable al demandante debería, en la medida de lo posible, borrar todas las consecuencias del acto ilegítimo y restablecer la situación que probablemente imperaría de no haberse cometido dicho acto (el statu quo ante)61.

Conclusión

El estudio de los laudos del CIADI y de la literatura reciente sobre fuentes del derecho internacional y principios generales del derecho, realizado a través de varias secciones dedicadas al derecho internacional, el derecho interno, los principios generales del derecho y el ámbito de las reparaciones en CIADI, nos ha permitido concluir tres grandes ideas: la primera, que el art. 42 permite la plena aplicabilidad de las normas de derecho internacional público a los procedimientos de arbitraje internacional de inversiones de forma directa y autónoma, sin ser simplemente medios para llenar lagunas en el derecho del Estado receptor o en la elección del derecho aplicable por las partes; segundo, que los principios generales del derecho, desde el debido proceso, la transparencia o las expectativas legítimas, entre otros detalladamente explicados a través de los laudos presentados, son recurrentemente aceptados para darle contenido a las protecciones que obtienen los inversionistas internacionalmente, algunas veces expresadas en nociones vagas como “trato justo y equitativo”; y finalmente, que los principios generales del derecho internacional en materia de reparación integral son el estándar de reparación utilizado por los laudos de los tribunales arbitrales del CIADI ante la declaratoria de responsabilidad internacional del Estado por violación de los derechos del inversionista.

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